KARŞI OY : 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun 38. maddesi, Anayasa Mahkemesince Anayasanın 2, 13, 35 ve 46. maddelerine aykırı bulunarak 04.11.2003 tarihli resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 10.04.2003 tarih ve 2002/112 esas, 2003/33 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Anayasanın 35. maddesinde mülkiyet hakkı güvence altına alınmıştır. Anayasanın 46. maddesinde belirtilen kamulaştırma, mülkiyet hakkına getirilen Anayasal bir sınırlamadır. İdare kamulaştırma yetkisini yasaya uygun olarak kullanmaksızın taşınmaza el atarak, Anayasada korunmayan bu davranış ile iptal edilen Kamulaştırma Kanunun 38. maddesine dayanarak 20 yıl geçmekle taşınmazın idare adına tapu kütüğüne tescilini sağlayacaktır. Ayrıca yirmi yıllık süre geçmesiyle taşınmaz malikinin her türlü dava hakkının düştüğü kabul edilmesi halinde taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi söz konusu olur. Bu durum mülkiyet hakkının özünü zedelemektedir. Kamulaştırmasız el koyma mülkiyet hakkına aykırıdır. ( Anayasa Mahkemesi 10.04.2003 gün ve 2002/112-2003/33 sayılı kararının gerekçesi )
Avrupa İnsan Haklarının ve Temel özgürlüklerin korunmasına ilişkin sözleşmenin ek protokol 1. maddesindeki kurala dayanarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kamulaştırmasız el koymayı mülkiyet hakkına aykırı bulmaktadır.
İdare; kamulaştırma yapmadan, kamulaştırmasız el atma yoluyla el atmadan itibaren 20 yıllık süre dolmakla taşınmaz malikinin mülkiyet hakkını sona erdiremez. İdarenin bu yetkisini yaratan 38. madde yürürlükte değildir. Bu maddeye dayanılarak taşınmaz malikin mülkiyet hakkının sınırlandırılmasına devam edilemez. Mülkiyet hakkı ( 38. madde kalktığına göre )hukukumuzun genel prensipleri içerisinde zamanaşımına uğratılamaz. Kamulaştırma kanunun 38. maddesinin yürürlüğe girmesinden önce ( 08.11.1983'ten önce )taşınmazına kamulaştırmasız el konulan taşınmaz malikini dava hakkının sınırlandırılamayacağı 16.05.1956 gün ve 1956/1-6, 16.06.1956 gün ve 1954/1-1956/7 sayılı içtihadı birleştirme kararları ile belirtilmiştir. Şu anda 38. madde iptal edilmiş olduğuna göre iptal edilen maddedeki gerekçe kullanılarak mülkiyet hakkı kısıtlanamaz.
Anayasanın 152. maddesinin 3. fıkrasına göre, Anayasa Mahkemesinin kararı, mahalli mahkemenin esas hakkındaki kararı kesinleşinceye kadar verilirse, mahkeme Anayasa Mahkemesi kararına uymak zorundadır. Bir yasa kuralının Anayasaya aykırılığı iddiası ile itiraz yoluna başvuran mahkemeler, Anayasa Mahkemesince verilecek karara uymak zorundadırlar.
Bu durumda, iptal davası ya da itiraz üzerine bir yasa kuralının iptali sonucu, mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözümlemekle yükümlüdürler. Bu sonuç Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı kuralı gereğidir.
Anayasanın 153. maddesine göre "iptal kararları geriye yürümez" ilkesi kesinleşmiş yargı kararları için geçerlidir. 10.03.1969 gün 1/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında açıklandığı gibi henüz çözümlenmemiş kesin hüküm halini almamış uyuşmazlık konusunda Anayasa Mahkemesinin iptal kararı uygulanacaktır. İptal kararından önce verilmiş ve kesinleşmiş yargı kararları bakımından iptal kararı geriye yürümez.
Bu duruma göre taraflar arasındaki uyuşmazlık henüz kesinleşmediğinden Kamulaştırma Kanunun 38. maddesinin iptal edildiği göz özüne alınarak; taşınmaz malikinin her türlü dava hakkını 20 yılla sınırlayan yasal engel ortadan kalktığı gibi, kamulaştırma yetkisine sahip idarenin 20 yıllık süreye dayanarak kamulaştırmasız el attığı taşınmaz bedelini ödemeden mülkiyetini tapu iptal ve tescil yoluyla kazanması imkanı da ortadan kalkmıştır.
Diğer taraftan Medeni Kanunun 705. maddesinde taşınmaz mülkiyetinin kazanılması tescille olur. Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi mülkiyetin tapu siciline tescil edilmiş olmasına bağlıdır ilkesi getirilmiştir.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.12.1998 gün ve 1996/4 Esas, 1998/3 karar sayılı kararına göre kazandırıcı zaman aşımı yoluyla tapusuz taşınmazların edinilmesine ilişkin Türk Medeni Kanunun 639/1 maddesine göre verilen tescil kararları inşai-ihdasi, yapıcı, kurucu, yenilik doğrucu nitelikli kararlarıdır. Mülkiyet hakkı bu kararların kesinleştiği anda kazanılır. Öyle ise tescil kararı açıklayıcı bir karar değildir. Tapuda kayıtlı olmayan bir taşınmazın mülkiyetinin ancak tescil kararı ile kazanılabileceğine ilişkin bu İçtihadı Birleştirme Kararı ve MK.nun 705. maddesindeki ilke göz önüne alındığında, 2942 sayılı Kanunun 38. maddesinin Anayasa Mahkemesince iptalinden önce kamulaştırmasız el atma tarihinden, dava gününe kadar 20 yıllık hak düşürücü süre geçtiği takdirde, tapuda kayıtlı taşımazın mülkiyetinin idareye kendiliğinden geçtiği de kabul edilemez.
Malikin; kamulaştırmasız el atılan taşınmazdaki mülkiyet hakkının, el atma tarihinden dava tarihine kadar ( Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce )20 yıllık süre geçmesi nedeni ile idareye geçtiği kabul edilemez. Anayasa Mahkemesince iptal edilen 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun 38. maddesine dayanılarak hüküm kurulması artık mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, taşınmaz malikinin; kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili davasının süreye bakılmaksızın işin esasına girilerek sonuçlandırılması gerektiği düşüncesi ile çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.