Sanırım aşağıdaki karar aynen dediğiniz noktaya değiniyor ve işinize yarayacaktır. Ancak karşı oyu var. Benim görüşüm ise karşı oyun değil, çoğunluğun görüşünün daha doğru olduğu yönünde.
Mahkeme olaya ilişkin yargılamayı yapıp, sübut yönünden eylemin sabit olduğu ancak eylemin en hafif şekli ile gerçekleştirildiğine kanaat ederek mevcut yasal düzenlemeye göre hükmünü vermiş ve dosyadan elini çekmiştir. Hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren yeni yasa cezayı nispeten azaltmıştır. Eylemin sübut yönünden en hafif hali ile gerçekleştiğine dair yerel mahkeme hükmü aleyhe bozma istemi yoksa sanık için kazanılmış haktır. Hüküm sonrasında oluşan yasal değişiklik hali sanığın bu kazanılmış hakkı da gözetilerek lehine sonuç doğurmalıdır.

T.C. YARGITAY
8.Ceza Dairesi
Esas: 2006/2912
Karar: 2006/6158
Karar Tarihi: 06.07.2006
ÖZET: Sanık temyizi üzerine bozulan hükümde, temel cezanın alt sınırdan tayini takdir edildiği halde, lehe bulunan yeni yasanın uygulanmasında aleyhe olarak alt sınırın üzerinde belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini bozmayı gerektirmiştir.

(5237 S. K. m. 7) (5271 S. K. m. 307)
Hürriyeti tahdit suçundan sanık Keremin bozma üzerine yapılan yargılaması sonunda; hükümlülüğüne ve zoralıma dair Kayseri İkinci Ağır Ceza Mahkemesi'nden verilen 18.10.2005 gün ve 257 esas, 315 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığı'ndan tebliğname ile 07.04.2006 günü Daireye gönderilmekle incelendi.
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Bozmaya uyularak; yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, bu hususlara yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak,
1- Sanık temyizi üzerine bozulan hükümde, temel cezanın alt sınırdan tayini takdir edildiği halde, lehe bulunan yeni yasanın uygulanmasında aleyhe olarak alt sınırın üzerinde belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,
2- Uygulamaya göre de; 5237 sayılı Yasa'nın 109/1. madde ve fıkrası uyarınca tayin olunan cezanın aynı Yasa'nın 109/3-a madde ve bendiyle arttırılması sırasında hesap hatası yapılarak cezanın 6 yıl yerine 4 yıl olarak noksan belirlenmesi,
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, CMUK'nın 326. maddesi uyarınca kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 06.07.2006 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Silahla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık Keremin Kayseri İkinci Ağır Ceza Mahkemesi'nde yapılan yargılaması sonunda, eylemi usulen sabit görülerek, 765 sayılı TCK'nın 179/2, maddesi uyarınca, alt sınırdan olmak üzere üç sene ağır hapis cezasıyla mahkumiyetine karar verilir.
Sanık kararı temyiz eder. Bu arada 5237 sayılı yeni TCK yürürlüğe girmiştir. Dava evrakını inceleyen Dairemiz, 5237 sayılı Kanun'un 7. ve 5252 sayılı Kanun'un 9. maddeleri uyarınca, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri de nazara alınmak suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu gerekçesiyle mahkeme kararını bozar.
Yeniden duruşma açan Kayseri İkinci Ağır Ceza Mahkemesi bozma kararına uyduktan sonra, 5237 sayılı Yeni TCK'nın fiile uygun düşen 109/1. maddesinde cezanın aşağı haddi üç seneden iki seneye indirilmiş olmasına karşın, suçun işleniş şekli ve özelliği gerekçesine dayanarak bu kez aşağı hadden uzaklaşır ve sanığı yine üç sene hapis cezasıyla cezalandırır.
Açıkça telaffuz edilmemekle birlikte, Dairemiz çoğunluğu ilk hükümde cezanın alt sınırdan tayini edilmiş olmasını adeta kazanılmış bir hak gibi algılayarak, sonraki kararda alt sınırın aşılmasını kazanılmış hakkın ihlali mahiyetinde görmüş ve mahkemenin bu kararını da bozmuştur.
Biz bu düşüncede isabet göremiyoruz. İlk hükümde cezanın alt sınırdan tayin edilmesi sanık için kazanılmış hak oluşturmaz. Kazanılmış hak yalnızca <ceza miktarı> bakımından söz konusu olabilir. Nitekim 1412 sayılı CMUK'nın 326 ve 5271 sayılı CMK'nın 307. maddelerinde <hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine C.Savcısı veya 291 (262). maddelerde gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmiş ise, yeniden verilen hüküm, evvelki hüküm ile tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz> denilmek suretiyle, kazanılmış hakkın sadece ceza miktarı yönünden söz konusu olabileceği açıkça vurgulanmaktadır.
Öte yandan, gerek suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 29. maddesi ve gerekse sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı yeni TCK'nın 61. maddesine göre, hakim suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suç konusunun önem ve değerini, failin güttüğü amaç ve saiki, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığını ve nihayet sanığın suç kastındaki yoğunluğu dikkate alarak, alt ve üst sınırlar arasında ceza takdir ve tayin yetkisine sahip bulunmaktadır.
Kayseri İkinci Ağır Ceza Mahkemesi, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa'nın 179/2. maddesinde öngörülen cezanın aşağı haddi olan üç yıl hapis cezasını yeterli ağırlıkta gördüğünden, başka bir deyişle, suç ile ceza arasındaki adil dengeye uygun düştüğü kanaatiyle ilk kararında alt sınırdan uzaklaşmaya lüzum görmemiş, ancak sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı yeni TCK'nın 109/1. maddesinde öngörülen iki sene hapis cezasını ise suçun ağırlığıyla orantılı bulmayarak ve fiilin işleniş biçimi gibi yasal bir gerekçeye dayanmak suretiyle, sonraki kararında alt sınırın üzerinde ceza takdir eylemiş ve bunu yaparken ilk hükümdeki ceza miktarını aşmadığı için de kazanılmış hakkı ihlal eylememiştir.
Yargıcın görevi, sanığın en lehine olan olasılığı arayıp bulmaktan ziyade suçun ağırlığıyla cezanın ağırlığı arasında makul bir denge kurarak adil bir karar vermektir. Kayseri İkinci Ağır Ceza Mahkemesi de bunu yapmaya çalışmıştır. Yeni Yasa ile cezanın alt sınırı indirilmekle beraber üst sınırın değiştirilmediğini, bu sınırlar içinde yasal bir gerekçeye dayanmak kaydıyla serbestçe ceza tayin hakkına dokunamadığını gözeterek ve suçun işleniş biçimi gibi kanuna uygun düşen bir gerekçeyle aşağı haddin üstünde ceza takdir etmiş ve bunu yaparken ilk hükümdeki miktarı aşmadığı için kazanılmış hakkı ihlal etmemiştir.
Mahkemenin bu uygulaması benzer bir olay nedeniyle ittihaz olunan 08.02.1950 tarih, esas 1947/21, karar 1950/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına da uygun düşmektedir. Milli Korunma Kanunu'nun yürürlükte bulunduğu dönemde Ankara Milli Korunma Mahkemesi anılan Kanun'un 59/1. fıkrasına istinaden sanığa aşağı hadden olmak üzere üç sene hapis cezasına hükmetmiş, sanığın vaki temyizi üzerine Yargıtay Üçüncü Ceza Dairesince eylemin 59. maddenin ı. fıkrasına değil, daha hafif cezayı muhtevi 2. fıkrasına uygun düştüğü gerekçesiyle kararın bozulması üzerine, bozmaya uyan mahkeme bu defa 2. fıkraya göre ve fakat yukarı hadden ceza tertip etmiş ve karar İçtihadı Birleştirme Kurulu önüne gelmiştir.
Yüksek Kurul yukarıda tarih ve numarası zikredilen kararında <...mahkeme, bir kanun maddesinin ağır ve hafif ceza hükümlerini ihtiva eden fıkralardan herhangi birini tatbik ederken suçun ika ettiği zararı ve vehamet derecesini nazara almakla mükellef bulunmaktadır. Suçun işlenmesinde hasıl olan zararı ağır görmüş olan bir yargıcın tatbik ettiği fıkradaki cezanın aşağı haddinden fazla ceza vermeyişi, esasen o fıkradaki cezanın ağır olmasını göz önünde bulundurmuş olmasından ileri geldiğini kabul etmek lazımdır. Kararı bozulan ve buna uymak mecburiyetinde kalan mahkeme, daha hafif cezayı ihtiva eden fıkrayı tatbik ederken, o fıkrada yazılı cezanın aşağı haddine hükmetmek mecburiyetinde değildir... evvelce verilmiş cezadan ağır olmamak şartıyla azami hadden ceza vermesi müktesep hakkın ihlali mahiyetinde sayılmaz...> diyerek düşüncemizin doğruluğunu desteklemektedir.
İçtihadı Birleştirme Kararının konusunun aynı Yasa'nın farklı ceza miktarı içeren iki ayrı fıkrasıyla ilgili uygulama olması sorunun özünü değiştirmez. Çünkü her iki olayda da uyuşmazlık aynı kalmakta ve ilk kararda daha ağır cezayı muhtevi madde uygulanırken alt sınırdan ceza verilmesi halinde, sonradan vaki değişiklik üzerine ceza miktarının indirilmesi halinde alt sınırın aşılıp aşılamayacağı noktasında toplanmaktadır. Bu nedenle mezkûr İçtihadı Birleştirme Kararı dava konusu bu olay için de geçerlidir.
Açıklanan nedenlerle çoğunluğun bu konudaki bozma düşüncesine katılmıyorum. (¤¤)