Alıntı: T.C. YARGITAY Hukuk Genel Kurulu Esas: 1981/6-548 Karar: 1982/193 Karar Tarihi: 03.03.1982 ÖZET: Yargıtay bir çok kararında, and yöneltme hakkının, davalıya hatırlatılmasının gerekli olduğunu belirtmiştir. O halde, and yöneltmeyen davalı, savunmasını isbat edememiş demektir. Artık mahkemenin tekrar geriye dönüp bu kez davalıya re'sen and yöneltmesi düşünülemez. Kaldıki re'sen and, isbat yükü kendisine düşüp, takdiri delillerle iddiasını gerçeğe yakın bir şekilde isbat etmiş ve fakat hakime tam bir kanaat verememiş olan tarafa teklif olunur. Şayet, ikame edilen sair deliller iddia ya da savunmayı az yukarıda belirtilen kapsamda isbata elverişli değilse, esasen re'sen and yöneltilmesi sözkonusu edilemez. Yukarıda da kısaca belirtildiği gibi; davalı tarafından ikame edilen tanıklar savunmayı kısmen de olsa teyit etmediklerine göre, davalıya re'sen and yöneltilmez. (1086 S. K. m. 238, 239, 355, 356) (743 S. K. m. 658) Taraflar arasındaki "Şufa" davasından dolayı yapıyan yargılama sonunda; ( Yenimahalle Birinci Sulh Hukuk Mahkemesi )nce davanın reddine dair verilen 11.3.1980 gün ve 1241-106 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine; Yargıtay Altıncı Hukuk Dairesi’nin 17.6.1980 gün ve 53116326 sayılı ilamıyla; ( ... Davacı, dava konusu 1276, 1277, 1278 parsellerdeki bir kısım payın davalıya 154.000 liraya 9.6.1977 tarihinde satıldığını ve satış akdini kendine bildirilmediğini, yeni öğrendiğini bildirereke Şufa hakkını kullanmıştır. Bu iddiaya karşı davalı bir aylık hak düşürücü sürenin geçirildiğini savunmuştur. Bu durumda davacının davayı süresinde açtığını isbat zorunluğu yoktur. Hak düşürücü sürenin geçirildiğini savunan davalının bu savunmasını isbat etmesi gerekir. Göstermiş olduğu şahitlerden hiçbiri bu sürenin geçirildiği hakkında kesin ve hükme yeterli bir beyanda bulunmamıştır. Davacının kardeşi bulunan Adem'in beyanı ise, diğer şahitlerin beyanı ile çelişmekte olup, savunmanın kabulüne yeterli değildir. Bu husus nazara alınarak 22.5.1978 tarihli oturumda davalı vekiline, savunması hakkında davacıya yemin teklifine hakkı bulunduğuna karar verilmiş ve davalı sonraki oturumlarda yemin teklif etmeyeceğini bildirmiştir. Bu durumda toplanan deliller takdir edilerek savunmanın sabit olup olmadığına bir karar verilmek gerekirken, 9.3.1979 tarihli oturumda davalıya re'sen yemin teklif olunmuş ve onun yaptığı yemine göre hak düşürücü sürenin geçtiği kabul edilmiştir. Savunmayı davalı isbat edeceğine göre, evvelki durumdan geri dönülerek bizzat savunma hakkında davalıya re'sen yemin verilmesi yerinde değildir. Taraflar kendi iddia ettikleri ve savundukları hususlarda kendileri yemin ederek sonuca varamazlar. Bu cihet nazara alınmadan savunma hakkında davalıya re'sen yemin yöneltilerek eda edilen yemine dayanılarak yazılı şekilde hüküm tesisi Usul ve Kanun’a aykırıdır... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Temyize konu bu davada mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, Şufa davasının hak düşürücü süre içinde açılıp açılmadığı noktasında toplanmaktadır. Davacı, 8.6.1977 gününde tapu memuru huzurunda yapılan pay satışına ilişkin sözleşmenin kendisine bildirilmediğini, satış olgusunu öğrenir öğrenmez bir aylık hak düşürcü süre içinde hemen işbu Şufa davasını açtığını ileri sürmüş; davalı ise, ıttılaın daha önce vaki olduğunu, davanın ıttıla tarihinden itibaren hak düşürücü süre içinde açılmadığını savunmuştur. Gerçekten Şufa davasının satış sözleşmesinden bir ay 20 gün sonra açıldığı ihtilafsızdır. M.K.’nun 658/III. maddesi uyarınca, satışın öğrenildiği günden başlayarak bir ay içinde Şufa hakkının kullanılması gerekir. Aksi halde o satış yönünden hak düşmüş olur. Ancak hakkın düşebilmesi için, Şufa hakkı sahibinin satışı ve özellikle onun esaslı koşullarını ( yani satışın konusunu, bedelini, ödeme koşullarını ve alıcıyı ) öğrenmesine rağmen bu hakkını bir aylık süre içinde kullanmadığının isbatı şarttır. Şufa hakkının süresinde kullanılmadığı ya da davanın süresinde açılmadığı yönünü isbat yükü, Özel Daire bozma ilamında da vurgulandığı gibi, alıcı ( davalı )ya düşer. Bu yön her türlü kanıtla isbatlanabilir ( tanık ve and dahil ). Somut olayda davalı, ıttılaın daha önce vaki olduğunu ileri sürdüğüne göre, bu savunmasını isbatla yükümlüdür. Nitekim davalı bu konuda tanık dinletmiş, ne var ki bu tanıklar savunmayı doğrular nitelik ve kapsamda bir beyanda bulunmamışlardır. Bu olgu yerel mahkeme kararında da aynen benimsenmiş olacak ki mahkeme bu noktadan hareketle 22.5.1978 günlü oturumda davalı vekiline ( ıttıla konusunda davacıya bir and teklifine hakkı olduğu ) nu hatırlatmış ve davalı vekiline bu konuda müvekkili ile görüşmek üzere mehil vermiştir. Ancak müteakip oturum davalı vekili, davacıya and tebliğ etmeyeceklerini bildirmiştir. Hal böyle olunca ( Özel Daire bozma ilamında da belirtildiği gibi ) savunma isbatlanamadığından savunmanın reddine ve işin esasının incelenmesine karar verilmek gerekirdi. Oysa mahkeme böyle yapmamış; 9.3.1979 günlü oturumda davalıya re'sen and yöneltmiş ve içilen anda dayanarak davayı hak düşürücü süre aşımından reddetmiştir. Böyle bir uygulamaya ise, yasal olanak yoktur. Çünkü, Hukuk Genel Kurulu’nun 20.5.1964 gün 6/272 E., 379 K. sayılı içtihadında da değinildiği gibi, "... Şufa davasının süresinde açılmadığı yolundaki savunmasını gösterdiği delillerle kesin şekilde isbat edemeyen davalı, bu yönden davacıya bir and teklif edebilir...". Yargıtay bir çok kararında, and yöneltme hakkının, davalıya hatırlatılmasının gerekli olduğunu belirtmiştir. O halde, and yöneltmeyen davalı, savunmasını isbat edememiş demektir. Artık mahkemenin tekrar geriye dönüp bu kez davalıya re'sen and yöneltmesi düşünülemez. Kaldıki re'sen and, isbat yükü kendisine düşüp, takdiri delillerle iddiasını gerçeğe yakın bir şekilde isbat etmiş ve fakat hakime tam bir kanaat verememiş olan tarafa teklif olunur. Şayet, ikame edilen sair deliller iddia ya da savunmayı az yukarıda belirtilen kapsamda isbata elverişli değilse, esasen re'sen and yöneltilmesi sözkonusu edilemez. Yukarıda da kısaca belirtildiği gibi; davalı tarafından ikame edilen tanıklar savunmayı kısmen de olsa teyit etmediklerine göre, davalıya re'sen and yöneltilmez. O halde mahkemece savunma reddedilerek Şufa davasının esasına girilmesi ve hasıl olacak sonuç uyarınca bir karar verilmesi gerekirken, eski kararda direnilmesi bozmayı gerektirir. SONUÇ : Temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen sebeplerden dolayı HUMK.’nun 429. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), davacı lehine takdir edilen 1.400 lira avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya verilmesine oyçokluğu ile karar verildi. Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları **************************************

Alıntı: BEŞİNCİ FASIL: İki tarafın hak ve vazifeleri Madde 75 - Kanunun tayin eylediği istisnalardan başka hallerde hakim iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya iddia sebeplerini re sen nazarı dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek hallerde dahi bulunamaz. Ancak müphem ve mütenakız gördüğü iddia veya sebepler hakkında izahat istiyebilir. Hakim davanın her safhasında iki tarafın iddiaları hududu dahilinde olmak üzere kendilerini istima ve lazım olan delillerin ibraz ve ikamesini emredebilir.

Resen teklif olunan yemin ile yemin hakkının hatırlatılması farklı kavramlar olmakla birlikte her iki durum da tartışılan konuya uygun.

Resen teklif olunan yeminde yukarıdaki HGK kararında anlatıldığı gibi iddiasını takdiri delillerle NEREDEYSE ispatlamış olan tarafa teklif edilen bir tamamlayıcı yemin söz konusu ve bu yemin yukarıdan beri bazı mesajlarda yanılgılı olarak değerlendirildiği gibi kesin delil değil. Alacağım var dava açmışım bir kısım delillerle de tam olmasa da alacağımın varlığını kanıtlamışım ancak bu deliller takdiri deliller.. Bu noktada hakim kendisinde oluşan vicdani kanıyı kuvvetlendirmek için bana yemin teklif ediyor. Davayı açan benim, yemini teklif eden hakim. Karşı tarafın bu işlemde hiçbir dahli yok. Ben yemin ettiğimde bu asla kesin delil olmaz. Ancak tarafların birbirlerine karşı teklif ettikleri yemin usulüne uygun icra edildiğinde kesin delil niteliğindedir.

Ancak yemin teklif etme hakkının hatırlatılması meselesine ben de çok takılırım. Bu konu üzerine epey araştırdıktan sonra yine pek çok Yargıtay kararında yemin teklif etme hakkının hatırlatılmaması noktasından bozulduğunu görmeme rağmen, hangi hükmün yasal dayanak olarak alındığını bulamadım. Kendimce yukarıdaki HUMK 75/son hükmü olabileceğini düşünmekte isem de EMREDEBİLİR gibi bir ifade ile HATIRLATMA nın kibarlığını bağdaştıramadım.

Bu neviden bir hatırlatmayı son derece lüzumsuz görüyorum. Özellikle vekille takip edilen davalarda vekillere yapılan hatırlatma profesyonel bir hukukçuya karşı oldukça yakışıksız (Yasa ve Yargıtay zoruyla) kaçıyor. Usul yasasının yapıldığı yıllar düşünüldüğünde belki çok sayıda Avukatın bulunmaması ve davaların çoğunlukla asiller tarafından bizzat takip edildiği düşünüldüğünde ve o yılların ahlak anlayışı ve koşulları içerisinde haklı görülebilirse de bugünün ihtiyaçlarına cevap veremediği kesin.

Alıntı: "Davacı her ne kadar delil listesinde yemin deliline dayanmış ise de,sol celse davamız ispatlanmıştır,kabulüne karar verilsin beyanı karşısında bu delile dayanmayacağını ve dosyada bu haliyle karar verilmesini talep etmesi ve davasını ispatladığını beyan etmesi karşısında yemin delili hatırlatılmamış ve bu şekliyle davanın ispatlanamadığından reddine karar vermek gerekmiştir"

Son olarak da bu kararın Yargıtay tarafından da benimsenmesinin çok yerinde olacağını düşünüyorum. Bu kararı veren Hakimi tebrik ederim.