[T.C.
YARGITAY
5. Ceza Dairesi

E:1998/1404
K:1998/2056
T:18.05.1998

Ayşe ila zina yapmaktan sanık Mehmet'in yapılan yargılaması sonunba; TCK.#nun 441/1, 647 sayılı Kanun#un 6. maddeleri geregince 6 ay hapis cezasıyla mahkumiyetine ve cezasının ertelenmesine dair ( ANKARA ) 19. Asliye Ceza Mahkemesi#nden verilen 17.12.1996 gün ve 1995/1082 Esas, 1996/1324 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay#ca incelenmesi müdahil tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Mahkemece TCK.#nun 441. maddesi uygulanarak sanığın cezalandırılmasına karar verilmişse de, anılan Yasa maddesi Anayasa Mahkemesi#nin 23.9.1996 gün ve 1996/15 E. 1996/34 K. sayılı kararıyla iptal edilmiş, 27.12.1996 tarihli resmi gazetede yayınlanan bu kararın yayın tarihinden itibaren 1 yıl ( yani 27.12.1997 tarihinden sonra yürürlüğe girmesi öngörülmüştür.
Anayasa Mahkemesi bu iptal kararı ile TCK.#nun 441. maddesine geçici bir nitelik vermiştir.
İptal kararının yürürlüğe girdiği 27.12.1997 tarihine kadar TCK.#nun 441. maddesinin yürürlükte kalacağı ve bu tarihe kadar işlenen koca zinası suçlarına tatbik edileceği hususunda duraksama yoktur. Ancak süre bitiminden önce işlenmiş ve henüz kesin hükme bağlanmamış koca zinasına ilişkin kamu davalarında nasıl bir uygulama yapılacaktır.
İptal edilen kanun ilga edilen kanun gibidir. Bu nedenle iptal kararının yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Koca zinası suçları yaptırımsız kalmıştır. Bu halde TCK.#nun 2. maddesindeki genel kuralın sanıklar yararına uygulanması gerekmektedir. Bu durumun Anayasa Mahkemesi#nin verdiği iptal kararlarının geriye yürüyemiyeceğini düzenleyen Anayasa#nın 153. maddesinin 5. fıkrasına aykırı olduğu ileri sürülebilirse de, Anayasa Mahkemesi#nce bir Kanun#un tümünün Anayasa#ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu belirlendiği halde, eldeki davaların Anayasa#ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre çözümlenmesi, Anayasa#nın üstünlüğü prensibine ve Hukuk Devleti İlkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Bir başka ifadeyle Anayasa Mahkemesi#nin iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye yönelik olarak ertelemiş bulunması, yasama organına aynı konuda iptal kararının gerekçesine uygun olarak yeni bir düzenleme yapması için olanak tanımak ve hukuki bir boşluk yaratmamak amacına yönelik olup, yargı mercilerinin bakmakta oldukları uyuşmazlıklarda hukuka ve Anayasa#ya aykırı bularak iptal edilmiş kuralları uygulaması ve uyuşmazlıkları bu kurallara göre çözümlemesi sonucunu doğurmaz.
Diğer taraftan Anayasa#nın 153. maddesinde yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasına veya toplum huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek ve hukuksal işlemlerin geçerliliğini sağlamak amacıyla kabul edilmiştir. Suç ise hukuksal bir işlem değildir. Bu nedenle korunacak bir hak doğurmaz. İptal kararları, yasa koyucunun bir ceza hükmünü ortadan kaldırması işlemi gibi geçmişe etkili olması gerekir. Nitekim mahkemelerden gelen Anayasa#ya aykırılık iddiası ile ilgili olarak, Anayasa Mahkemesi 5 ay içinde karar verip açıklamaması halinde, mahkemenin davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracağına işaret eden ve Anayasa#nın 152. maddesinin 3. fıkrasında yer alan #ancak Anayasa Mahkemesi#nin kararı esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır# yolundaki kuralı da Anayasa Mahkemesi#nin verdiği iptal kararlarının, bu karardan önce açılmış bulunan ve görülmekte olan davalarda uygulanması gerektiğini açıkça belirtmektedir.
Bu görüş gerek öğretide, gerekse uygulamada benimsenmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 9.9.1968 tarih 3/485-248 ve 11.10.1971 tarih 3/5/2-325 sayılı kararlarında; genel hukuk kurallarına göre aleyhe sonuç doğuran iptallerin, geriye yürümemesi gerektiğini, iptal lehe olduğunda ise ilgililerin iptalden önceki hususlar hakkında Anayasa Mahkemesi kararına dayanarak her zaman hak iddia edebileceklerini açıklamıştır.
Biran için TCK.#nun 441. maddesinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararında koca zinasının oluşumunun Kadın zinasına nazaran daha ağır koşullara bağlı bulunduğu, bunun da Anayasa#nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu için iptal edildiği, bu nedenle ve yapılacak kanun açısından TCK.#nun 2. maddesinden söz edilemiyeceği düşünülebilirse de, Anayasa Mahkemesi#nin bu kararında ayrıca yasa koyucunun zinayı suç olmaktan çıkarabileceği veya onun gerçekleşmesini belli koşullara bağlıyabileceğini de açıklamış olması karşısında, yapılacak düzenlemenin mutlak anlamda aleyhe olması gerektiği gibi bir gerekçeyi ve görüşü benimsemek olanaklı değildir.
Kaldı ki; TCK.#nun 441. maddesinin iptaline dair kararın 27.12.1996 tarihli resmi gazetede yayımlanmasından itibaren, oluşan yasa boşluğunun doldurulması için verilen bir yıllık sürenin 27.12.1997 de dolmasına ve o tarihten bu yana geçen süreye rağmen yeni bir düzenleme getirilmemesi ve yasama organının iradesinin bu yönde oluşması karşısında, TCK.#nun 440. maddesinde, yaptırıma bağlanan ve kadının zinası olarak nitelendirilen eylemin de Anayasa#nın eşitlik ilkesine aykırı olduğunun tartışılır hale gelmesine neden olmuştur.
SONUÇ : Bu itibarla; hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi#nin anılan iptal kararı ve yukarıdaki açıklamalar karşısında bu yeni durumun yerel Mahkemesi#nce değerlendirilmesi gerektiğinden ve temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün ( BOZULMASINA ), bozmanın diğer sanık Songül Kurt#a da TEŞMİLİNE, oycokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Sorun; Anayasa Mahkemesi#nin erteli iptal kararı 27.12.1997 tarihinde yürürlüğe girmiş oldugundan, kanun koyucunun yeni bir duzenleme yapmayarak yasal boşluk oluşturması karsısında onceki kocanın zinası fiillerine ıptal edilen 441. maddenin uygulanmasına devam edilip edilmiyeceği ve devam edilecekse yeni düzenlemenin yürürlüğe konulmasının şart ve gerekli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır ve Anayasa Mahkemesi#nin iptal kararlarının geriye yürüyüp yürümeyeceği konusuyla doğrudan ilgili olduğunun Yargıtay Ceza Genel Kurulu#nun 26.1.1976 gün ve 367-22 sayılı, 15.10.1973 gün ve 77381-634 sayılı ve 24.6.1968 gün ve 448-213 sayılı kararlarında benzer olaylar nedeniyle ele alınarak çözüme kavuşturulmuştur.
Bu kararlar incelendiğinde; iptal kararının lehe olması, yani ilgililer bakımından aleyhe olan bir hükmün iptal edilmiş bulunulması halinde geriye yürüyeceği ve iptal edilen hükmün artık hiçbir şekilde uygulanamıyacağı, hatta kesinleşmiş hükümlerde bile ilgililerin iptali bir def#i olarak ileri sürebilecekleri, buna karşın iptal kararının aleyhe olması, yani ilgililerin lehinde olan bir hükmün iptal edilmiş bulunulması halinde ise kazanılmış hakların ihlal edilmemesi bakımından geriye yürümeyeceği, iptal edilen hükmün uygulanmasına devam edileceği ve kesinleşmiş hükümleri etkilemiyeceği, Anayasa#nın iptal kararlarının geriye yürümeyeceğine ilişkin 153/5. maddesinin bunu ifade etmek için düzenlenmiş olduğu görüşünün benimsendiği görülecek ve son durumda iptal edilen lehe hükmün uygulanmasına devam edileceğine göre yeni düzenlemenin yürürlüğe sokulmasının şart ve gerekli olmadığı da anlaşılacaktır. Bu açıklamayı soruna uyarlıyacak olursak; iptal kararının aleyhe olduğu, işlenmesi daha ağır koşullara bağlanmış olan kocanın zinası suçunun, işlenmesi daha kolay koşullara bağlanmış olan kadının zinası suçuna benzer biçimde düzenlenmesi için verilmiş olması nedeniyle, suç faillerinin lehine olan bir kanun maddesini iptal ettiği, bu itibarla da iptalin geriye yürümeyeceği, 27.12.1997 tarihinden önce işlenmiş olan kocanın zinası fiillerinde iptal edilen 441. maddenin bu tarihten sonra da uygulanmasına devam edileceği, böyle bir uygulamanın yeni düzenlemenin yürürlüğe konulmasını gerekli ve zorunlu kılmıyacağı sonucuna varılacaktır.
İptal kararına rağmen yeni bir düzenleme yapılmış olmamasının yasal boşluk doğurduğu kuşkusuz ise de, bunun yukarıda vardığımız sonucu etkileyeceği söylenemez, öncelikle, Anayasa#nın 38. ve TCK.#nun 2. maddelerinde işlendiği zamanın Kanun#una göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilmeyeceği öngörülmüştür. Maddi hukukta; yargılama hukukundaki hüküm anındaki Kanun#un uygulanacağına ilişkin kuralın aksine cezada fiilin işlendiği, özel hukukta olayın doğduğu zamandaki Kanun#un uygulanması kuraldır. İkinci olarak; iptal kararında kocanın zinası fiilini suç olmaktan çıkartan bir gerekçeye yer verilmediği de gozden kaçırılmamalıdır. Çoğunluğun yeni düzenlemeyle fiilin suç oluşturmaktan çıkarılabileceği veya onun gercekleşmesini belli koşullara bağlayabileceği endisesine katılmak mümkun degildir. Zira o takdırde TCK.#nun 2. maddesinin açık hükmü karşısında, infaz edilmekte olanlar dahil benzeri bütün dosyaların ele alınarak yeniden bir karar verilmesi mümkün ve zorunlu bulunmaktadır. Üçüncü olarak; bu konuda içerdiği suç ve cezaya ilişkin hükümler bakımından süreli olan Milli Korunma Kanunu ile Türk Parasının Kıymetini Koruma Kanunu örnek gösterilebilir. Bu iki kanundaki suç ve cezaya ilişkin hükümlerin; yürürlükte bulundukları sırada işlenmiş suçlardan ötürü, Kanunda öngörülen süre sonunda kendiliğinden yürürlükten kalkmaları halinde bile yasal boşluktan sözedilmeyerek uygulanmalarına devam edileceği kabul edilmekte ve Yargıtay uygulamaları bu doğrultuda sürdürülmektedir. Türk Ceza Kanunu öntasarısının 5/son maddesi #Geçici veya süreli kanunların yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir# biçiminde düzenlenmesi suretiyle bu görüş ilke haline de getirilmiştir. Son olarak; olası uygulamada karmaşaya neden olabilecek bir hususu belirtmekte de yarar vardır. Çoğunluk görüşü benimsediği takdirde; örneğin erteleme tarihine kadar mahkemeler ellerini çabuk tutarsa bu fiiller cezalandırılabilecek, buna karşın ellerini çabuk tutmaz da yargılamayı iptalin yürürlüğe girdiği tarihten sonraya sarkıtırlarsa yasal boşluk bulunduğu gerekçesiyle bu fiiller cezasız kalacak, keza mahkumiyet hükümleri Yargıtay#ca erteleme süresi içerisinde incelenirse hükümleri Yargıtay#ca erteleme süresi içerisinde incelenirse onanacak, iptal hükmünün yürürlüğünden sonra incelenirse bozulacak, başka bir örnek; bu fiillerin diyelim ki kadın şeriki erteleme süresi içerisinde kaçamadığı için yargılaması bitirilip cezalandırılabilecek, buna karşın fiilin erkek olan aslı faili firar edip yasal boşluktan yararlanarak cezasız kalabilecektir. Görüldüğü gibi hukukun teçviz etmiyeceği sonuçlar bir taraftan uygulayıcıların insafına, diğer taraftan suç faillerinin davranışlarına terkedilmiş olunacaktır.
Bu açıklamalar karşısında; iptal kararının aleyhe olması nedeniyle geriye yürütülmesi mümkün olmadığından lehe olan iptal konusu 441. maddenin iptalin yürürlüğünden sonra da önceki fiiller için uygulanmasına devam edileceği, bu durumda yeni düzenlemenin ihtiyaç ve uygulama olanağı bulunmadığından yürürlüğe sokulmasının şart ve gerekli olmadığı, bu alandaki yasal boşluğun iptal hükmünün yürürlüğe girdiği 27.12.1997 tarihi ile yeni düzenlenmenin yürürlüğe konulacağı tarihler arasında işlenen kocanın zinası fiillerinin suç sayılmıyacağı sonucunu doğuracağı, yeni düzenlemenin fiili suç olmaktan çıkarması veya 441. maddeye nazaran daha az bir ceza öngörmesi halinde TCK.#nun 2. maddesi hükmü gereği diğer olaylarda olduğu gibi dosyanın tekrar ele alınıp yeniden hüküm kurulmasının mümkün ve zorunlu bulunduğu, bu sonuca göre Usul ve Kanun#a uygun olan hükmün ONANMASI gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum. 18.5.1998
Üye
N. Apaydın