T.C. ANAYASA MAHKEMESİ
Esas: 2000/74
Karar: 2004/9
Karar Tarihi: 10.02.2004

RGT: 11.05.2004
RG NO: 25459

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEMELER:

1- Van 1. Asliye Hukuk Mahkemesi (Esas:2000/74)

2- Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi (Esas:2000/79)

İTİRAZLARIN KONUSU: 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 18. maddesinin sonuna 4502 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile eklenen fıkrada yer alan “...sabit ücret...” sözcüklerinin Anayasa’nın 5., 22. ve 56. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Bakılmakta olan davalarda, 406 sayılı Yasa’nın Ek 18. maddesinin sonuna 4502 sayılı Yasa ile eklenen fıkrada yer alan “...sabit ücret...” sözcüklerinin Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkemeler iptali için başvurmuşlardır.

II- İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ

- Van 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin başvuru kararı şöyledir:

“Mahkememizde görülmekte olan 2000/208 esas sayılı dosyada davacı, davalı Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ile GSM abonelik sözleşmesi imzaladığını, bu konuda faaliyet gösteren her iki şirketin de önceden hazırlamış oldukları tek tip abonelik sözleşmelerinde aylık sabit ücret alınacağı şartını koyduklarını bu haliyle sözleşme yapmaya mecbur olduğunu belirterek kendisinden her ay sabit ücret adı altında tahsil edilen paranın 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Yasaya aykırı olması nedeniyle tahsil edilen paraların iadesini ve aylık sabit ücretin haksız alındığının tesbitini istemiştir.

Davalı Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. sabit telefonlarla cep telefonları arasında önemli farkların olduğunu GSM abonesinin gezgin abone olduğunu, yurt içinde ve yurt dışında arandığında bulunabilmesi için 365 gün 24 saat takip edilmesi gerektiğini, Mobil telefonun tüm fiziksel yer değişim hareketlerinin takip edilmesi hizmeti karşılığında aylık sabit ücretin alındığını, ayrıca aylık sabit ücretin 406 sayılı Telgraf ve Telefon Yasasının Ek 18. maddesi sonuna 4502 sayılı Yasanın 12. fıkrasıyla eklenen maddesinde de yasal düzenleme haline getirildiğini bildirmiştir.

GEREKÇE: Görüldüğü üzere mahkememizde devam eden bu davada dayanak 406 sayılı Yasaya 4502 sayılı Yasanın 12. maddesiyle eklenen fıkradır, anılan fıkra “Bir iş ve hizmetin karşılığı olarak alınan ücret; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri kira, ücretler ve bunlar gibi değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tesbit edilebilir” demektedir.

Ücret anlam itibariyle bir emek yahut hizmet karşılığı olarak alınan parayı ifade etmektedir. Davalı şirketin davacıdan tahsil etmiş olduğu aylık sabit ücrette herhangi bir emek ve hizmet karşılığı yoktur. Davalı şirket faaliyet alanı ile ilgili olarak yatırımlarını yapmış, GSM sistemi kurmuştur. Abonenin bir ay süresince hiç konuşmaması halinde ödeyeceği sabit ücrette teknik olarak herhangi bir hizmet yoktur. Bu halde davacıdan alınan aylık sabit ücret yatırımlar karşılığı olarak alınan bir paraya dönüşmektedir. Abone şirketin ortağı değildir, şirketin yapmış olduğu yatırımlar nedeniyle abonenin para ödemek zorunda bırakılması hukuka uygun bir durum değildir. Yine aynı şekilde Devletin yasa çıkarma yetkisine dayanarak hiçbir karşılık olmaksızın sabit ücret adı altında vatandaşından bir bedel alması ve bu yetkiyi özel şirketlere devretmesi de haksız bir durum oluşturmaktadır. Devlet bu gücüne dayanarak vatandaşlarından sadece vergi tahsil edebilir. Kural olarak vergiler bir karşılık yok ise de Devlet almış olduğu vergiyi birtakım kamu hizmetlerinde kullanmaktadır. Sabit ücret bir vergi değildir.

Davalı şirket sabit ücret alınmaz ise bu kalemden elde edilecek gelirin konuşmalara göre alınacağını çok konuşandan daha fazla az konuşandan daha az ücret alacağını ve PTT ile aralarında yapmış oldukları GSM - PAN Avrupa Mobil Telefon Sistemi Sözleşmesi uyarınca ve imtiyaz sözleşmesi uyarınca ödeyecekleri payda Katma Değer Vergisinde ve eğitime katkı payında sabit ücretin matrah alınacağını belirtmiştir.

Gerek davalı gerekse bu alanda faaliyet gösteren diğer şirket kart uygulamaları yapmakta, kartlı Mobil telefonlar nedeniyle aboneden aylık sabit ücret adı altında herhangi bir para almamaktadırlar. Belirtildiği üzere GSM abonelik sözleşmeleri uyarınca aboneden alınan aylık sabit ücretin teknik olarak ücret diye tarif edilmesi mümkün değildir. Bu konuda Ulaştırma Bakanlığının GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesine İlişkin imtiyaz sözleşmesi imzalaması, bu konuda tarifeler düzenlemesi ve şirketlerin elde ettikleri brüt gelirlerden pay alınması, yine eğitime katkı payı ve Katma Değer Vergisine matrah oluşturması bu niteliğini değiştirmez.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 5. maddesi Devletin temel amaç ve görevlerini düzenlemekte bu görevleri “Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır” olarak belirtmektedir.

Anayasanın 22. maddesi de herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğunu belirtmektedir.

Teknik anlamda bir hizmet karşılığı olmayan sabit ücretin aboneden alınması kişilerin refah durumunu ve huzurunu bozacağı açıktır. Aynı şekilde bu durum kişilerin temel hak ve özgürlüklerini ekonomik yönden engellediği de tartışma götürmez. Devlete düşen görev bu engelleri ortadan kaldırmaktır.

Yine kişilerin karşılıksız olarak ödemek zorunda bırakıldıkları sabit ücret nedeniyle telefondan yararlanma olanaklarının azalması nedeniyle uygulamanın haberleşme hürriyetini de kısıtladığı açıktır.

Açıklanan durumlara göre aylık sabit ücret alınmasına ilişkin olarak yasal dayanak teşkil eden 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun Ek 18. maddesine 4502 sayılı Yasanın 12. maddesiyle eklenen fıkradaki “Sabit Ücret” ibaresi anılan Anayasa hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 406 sayılı Telgraf ve Telefon Yasasının Ek 18. maddesinin sonuna 4502 sayılı Yasanın 12. maddesiyle eklenen fıkrada geçen “Sabit ücret” ibaresinin 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 5. ve 22. maddelerine aykırılık teşkil etmesi nedeniyle 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Yasanın 28. maddesi uyarınca İPTALİNE karar verilmesi talep olunur.”

- Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin başvuru kararı şöyledir:

“Aylık sabit ücret; telekomünikasyon hizmeti sunan bir işletmecinin Group Special Mobil (GSM) şebekesindeki hattın sürekli çalışır durumda olmasını sağlamak için yapılan “işletme maliyeti”nin karşılanması amacı ile bu hizmetten yararlanan aboneden alınan bedeldir (Ergün, Mevci: Ses Hizmetinde Aylık Sabit Ücret, Bursa Barosu Dergisi, Yıl 24, Sayı 63, Mayıs 2000, s.5).

Abone ise, telekomünikasyon hizmeti sunan bir işletmeci ile ilgili hizmetten yararlanmaya ilişkin sözleşme yapan bir kişidir.

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, tüketim amaçlı hizmet piyasasında tüketicinin taraflardan birinin oluşturduğu satış sözleşmesini kapsar (m.2).

Telekomünikasyon hizmeti sunan satıcı şirket ile tüketici arasında GSM abonelik sözleşmesi bağıtlanır.

Satıcı; bu sözleşmeye dayanarak her ay aylık sabit ücret adı alanda tüketiciden belli bir miktar para tahsil etmektedir.

Telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve telekomünikasyon alt yapısı tesisi ve işletmesi 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununa tabidir (m. 1).

Satıcı şirket ise; Ulaştırma Bakanlığı ile yapılan bir imtiyaz sözleşmesi uyarınca telekomünikasyon yürüten ve /veya telekomünikasyon alt yapısı işleten bir sermaye şirketidir (Ek Madde 18/1).

Satıcı şirket; 1.2.2000 tarihinden önce 4000 sayılı Kanunun 2. maddesi ve bu tarihten sonra 4502 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 406 sayılı Kanunun EK 18. maddesinin sonuna eklenen, “Bir iş ve hizmetin karşılığı olarak alınan ücret; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri kira, ücretler ve bunlar gibi değişik ücret kalemlerinden birisi veya bir kaçı olarak tesbit edilebilir.” hükmüne dayanarak belirlediği miktarlardaki aylık sabit ücretleri tüketiciden almaktadır.

Kanun sözünün çok geniş bir yelpazeyi içerdiği, buna göre hizmet adı altında alınamayacak ücretin olamayacağı açıktır.

Oysa, kanun metninde hizmetin niteliği açık bir biçimde belirlenmeli ve karşılığının hesaplanmasındaki ilkelere yer verilmelidir.

Sosyal ve ekonomik Devlet kavramı içinde kişinin, kendisine verilecek hizmetin ne olduğu ve karşılığı ücretin nasıl belirlendiğini bilmek hakkı vardır.

Ülkemizde güncel bir konu olan cep telefonu aylık sabit ücretin tesbitinde önemli yakınmalar mevcuttur.

Türkiye Cumhuriyeti Ulaştırma Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü azami standart aylık sabit ücret tarifelerini önceden belirlemede ve işletmeci şirketler bu tarifeler nazara alınmadan fiyatlar uygulanmaktadır.

Bakanlık tarafından belirlenen ücret tarifeleri dayanaktan yoksun, işletici şirketlerin öngördükleri ücretlerin çok üzerinde düşündürücü rakamlara ulaşmaktadır.

Devlet, tüketicileri aşırı fiyatlara karşı korumak ve bazende enflasyonun etkilerini azaltmak için bir çok alanlarda azami fiyat tesbiti yoluna gitmelidir.

Ülkemizde, ses hizmet pazarında fiyatlandırma uygulama politikasının; serbest rekabete açık, tüketiciyi koruyan, “maliyete dayalı”, adalet ve eşitlik ilkelerine uygun olduğu hususu eleştiriye açıktır.

İdarenin, telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve/veya alt yapı işletilmesi karşılığında alınacak ücretlerin belirlenmesinde 4502 sayılı Kanun ile getirilen çağdaş bir sistemi yansıtacak ilkeleri uygulamaya aktarması umulmaktadır.

Özgürlükçü çoğulcu demokrasilerde herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir. (Any.m.22/I).

Herkes sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. (Any.m.56/I)

Devlet, tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı önlemleri alır, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini teşvik eder. (Any. m 172).

Zira, Devletin temel amaç ve görevleri, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli koşulları hazırlamaya çalışmaktır. (Any.m.5).

Yukarıda açıklanan olay, olgu ve yasal/hukuksal düzenlemeler esas alınarak mevcut iptal davasının açılması zorunlu görülmüştür.

SONUÇ

Yukarıda arz olunan nedenlerden dolayı;

4.2.1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunun EK 18. maddesinin sonuna 4502 sayılı Kanunun 12. maddesi ile eklenen, “Bir iş ve hizmetin karşılığı olarak alınan ücret; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri kira, ücretler ve bunlar gibi değişik ücret kalemlerinden birisi veya bir kaçı olarak tesbit edilebilir.” Sözünü içeren fıkranın 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 22/1, 56/1 ve 5. madde hükümlerine aykırı görülmesi nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmasına (2949 s. K. m. 28), mahkememiz kurulunca 18.7.2000 günlü oturumda oybirliği ile karar verildiği arz olunur.”

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 18. maddesinin sonuna 4502 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile eklenen ve itiraz konusu sözcükleri de içeren fıkra şöyledir:

“Bir iş ve hizmetin karşılığı olarak alınan ücret; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri kira, ücretler ve bunlar gibi değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararlarında itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 5., 22. ve 56. maddelerine aykırılığı ileri sürülmüştür.

IV- İLK İNCELEME VE SINIRLAMA SORUNU

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 8. maddesi uyarınca, 2000/74 esas sayılı dosyaya ilişkin 26.10.2000 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısı sonunda, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine geçilmesine, E:2000/79 sayılı dosyanın 23.11.2000 tarihinde yapılan ilk incelemesinde ise öncelikle sınırlama sorunu üzerinde durulmuş, Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi’ne itiraz yoluyla yapılacak başvurular, itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlı olduğundan, Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından yapılan başvuru sonucunda, 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 18. maddesinin sonuna, 4502 sayılı Yasa ile eklenen fıkraya ilişkin esas incelemenin, fıkradaki Mahkemenin uygulayacağı kural olan ‘...sabit ücret...’ sözcükleriyle sınırlı olarak yapılmasına, işin esasına geçilmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Birleştirme Kararı

4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 18. maddesinin sonuna, 4502 sayılı Yasa’nın 12. maddesi ile eklenen fıkrada yer alan ‘...sabit ücret...’ sözcüklerinin iptali istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin dava dosyalarının aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle 2000/79 esas sayılı dosyanın 2000/74 esas sayılı dosya ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin 2000/74 esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, 10.2.2004 gününde oybirliği ile karar verilmiştir.

B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

İtiraz başvurularında, ücretin bir emek veya hizmet karşılığı olarak alınan parayı ifade ettiği, mobil telefon abonelerinden alınan aylık sabit ücretin herhangi bir emek veya hizmet karşılığı olmadığı, yasa çıkarma yetkisine dayanılarak hiçbir karşılığı olmaksızın sabit ücret adı altında bedel alınmasının temel hak ve özgürlükleri ekonomik yönden engelleyeceği, kişinin kendisine verilecek hizmetin ne olduğunu ve karşılığı ücretin nasıl belirlendiğini bilme hakkının bulunduğu, Devletin tüketicileri aşırı fiyata karşı koruması gerektiği, herkesin haberleşme özgürlüğüne, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip bulunduğu, Anayasa’nın 5. maddesine göre, Devlete düşen görevin bu engelleri ortadan kaldırmak olduğu, aylık sabit ücretin telefondan yararlanma olanaklarını azaltması nedeniyle Anayasa’nın 22. maddesinde yer alan haberleşme hürriyetini de kısıtladığı, bu nedenlerle, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 18. maddesinin sonuna 4502 sayılı Yasa ile eklenen fıkrada yer alan “...sabit ücret...” sözcüklerinin Anayasa’nın 5., 22. ve 56. maddelerine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür.

406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 18. maddesinin sonuna 4502 sayılı Yasa ile eklenen fıkrada, “Bir iş ve hizmetin karşılığı olarak alınan ücret; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti hat kirası ve benzeri kira, ücretler ve bunlar gibi değişik kalemlerden birisi veya birkaçı olarak tesbit edilebilir” denilmektedir.

Anayasa’nın 5. maddesinde, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak Devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Bu maddeyle kişinin hak ve hürriyetlerini engelleyen sınırları kaldırarak refahını gerçekleştiren ve güvence altına alan bir devlet tanımlanırken, kişinin özgürleştirilmesi amacı da güdülmektedir. Böylece, devlet, kişinin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını sağlayacaktır.

Anayasa’nın 22. maddesinde de, herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu belirtilmiştir. Haberleşme hürriyeti, kişilerin kendi aralarında serbestçe iletişim kurabilmesini ve maddede sayılan durumlar dışında herhangi bir nedenle engellenememesini gerektirir.

İtiraz konusu fıkrada bir iş veya hizmetin karşılığı olarak alınan ücret çeşitleri arasında yer alan “sabit ücret”in, mobil telefon hatlarının, hiç konuşma yapmadan gelen aramaları cevaplandırması, sürekli olarak baz istasyonları aracılığıyla kontrol edilmesi ve çalışır durumda olmasının sağlanması amacıyla yapılan işletme maliyetinin karşılığında, bir tarifeye ve abonelik sözleşmesine dayanılarak alındığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki yasakoyucu, bir iş veya hizmetin karşılığı olarak alınan ücret çeşitleri içinde sabit ücreti sayarken bunu zorunlu olarak alınacak bir ücret kalemi olarak tanımlamamış, yapılacak abonelik sözleşmelerine konulması konusunda emredici bir kural getirmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu sabit ücretin abone tarafından ödenmesi, Anayasa’nın 5. maddesinde temel amaç ve görevleri belirtilen sosyal hukuk devleti ve adalet ilkelerine aykırılık oluşturmayacağı ve kişinin maddî ve manevî varlığını geliştirme hakkını zedelemeyeceği gibi, Anayasa’nın 22. maddesindeki haberleşme hürriyetini de engellemez.

Kural, Anayasa’nın 5. ve 22. maddelerine aykırı değildir. İtirazların reddi gerekir.

Konunun Anayasa’nın 56. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.

Bu sonuca Fulya KANTARCIOĞLU ve Fazıl SAĞLAM farklı gerekçelerle katılmışlardır.

VI- SONUÇ

4.2.1924 günlü, 406 sayılı “Telgraf ve Telefon Kanunu”nun Ek 18. maddesinin sonuna, 4502 sayılı Yasa’nın 12. maddesi ile eklenen fıkrada yer alan “...sabit ücret,...” sözcüklerinin, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 10.2.2004 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

406 sayılı Kanun’un Ek 18. maddesinin sonuna 4502 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile eklenen fıkrada “Bir iş ve hizmetin karşılığı olarak alınan ücret; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri kira ücretleri ve bunlar gibi değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir” denilmektedir. İtiraz yoluna başvuran mahkemeler bu fıkrada geçen “sabit ücret”in herhangi bir emek veya hizmet karşılığı olmaksızın alınmasının Anayasa’ya aykırılığını ileri sürmüşlerdir.

406 sayılı Kanun’un Ek 18. maddesine eklenen fıkraya göre, “sabit ücret” adı altında bir ücretin talep edilebilmesi, bunun ancak bir iş ve hizmetin karşılığı olmasına bağlıdır. Başka bir anlatımla ücret kalemleri arasında yer alan “sabit ücret” belli bir iş ve hizmet karşılığı değilse alınamaz. Bu durumda, ortada anayasal değil somut olaya bakarak mahkemelerin çözmesi gereken bir sorun vardır. Çünkü sabit ücretin, bir iş veya hizmetin karşılığı olup olmadığının saptanması, mahkemelerin yapacağı incelemeler sonucunda ortaya çıkacak bir husustur. Anayasa Mahkemesi’nin dava dosyalarındaki bilirkişi incelemelerinden veya diğer verilerden yararlanarak sağlıklı bir sonuca varması mümkün olmadığı gibi, bu hususun tespiti anayasal denetimin sınırları içinde de değildir.

Açıklanan nedenlerle, karara bu gerekçe ile katılıyorum.

FARKLI GEREKÇE

27.1.2000 gün ve 45023 sayılı Kanun ile 406 sayılı Telgraf Kanunu’nun Ek 18. maddesinin sonuna aşağıdaki kural eklenmiştir: “Bir iş ve hizmetin karşılığı olarak alınan ücret; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri kira, ücretler ve bunlar gibi değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir.” Anayasa’ya aykırılık itirazında bulunan Mahkemeler, bu kuralda ye alan “sabit ücret” sözcüğünün, bir hizmet karşılığı olmadığı gerekçesiyle iptalini talep etmişlerdir. Yukarda anılan kural yakından incelendiğinde, kuralın, “sabit ücret” adı altında bir ücret kaleminin tesbitini zorunlu kılmadığı anlaşılmaktadır. Bu husus çoğunluk kararında da vurgulanmıştır. Ancak aynı kuralda, böyle bir ücret kaleminin belirlenebilmesi, sabit ücretin bir iş ya da hizmet karşılığı olması koşuluna bağlı kılınmıştır. Başka bir deyişle yasaya göre bir iş ya da hizmet karşılığı olmaksızın sabit ücret adı altında bir ücret talep edilemez. Bu anlam ve kapsamıyla itiraz konusu kuralda yer alan “sabit ücret” sözcüğü, anayasal bir sorun içermemektedir. Çünkü bu sözcüğün yer aldığı kural, bir iş ya da hizmet karşılığı olmayan herhangi bir ücretin alınmasına zaten cevaz vermemektedir.

İmtiyaz sözleşmelerinde ya da abone sözleşmelerinde sabit ücret adı altında bir ücret kalemi yer almışsa, bunun bir hizmet karşılığı olup olmadığı, Anayasa Mahkemesi’nde değil, imtiyaz sözleşmeleri bakımından idari yargıda, abone sözleşmeleri bakımından adli yargıda çözülmesi gereken bir sorundur. Bu yargı yerlerini anayasaya aykırılık itirazında bulunmaya yönelten olgu, sabit ücretin bir hizmet karşılığı olduğu yönündeki bilirkişi raporlarının uygulamaya egemen olması ve temyiz mercilerinin de bu raporları onaylama eğilimi göstermesidir. Ancak bu konuda gerek uzmanlar arasında ve gerekse yargı kararlarında farklı görüşlere de rastlanmaktadır. Anayasa Mahkemesi, anılan yargı yerlerinin temyiz mercii olmadığı gibi, teknik özelliği ağır basan bir konuda halen uygulamada etkili olan görüşleri sabit gerçeklermiş gibi benimseyip, buna dayanarak karar veremez. Kaldı ki abone sözleşmelerinde yer alan sabit ücretin gerçekten bir iş ya da hizmet karşılığı olup olmadığı sorunu henüz bir içtihadı birleştirme kararı ile ilgili mahkemeleri bağlayıcı bir çözüme kavuşmuş değildir. Bu nedenle uygulamada baskın olan görüş, aksi yöndeki teknik raporların yetkili mahkemelerce benimsenmesiyle değişikliğe uğrayabilir.

Bu açıklamalar çerçevesinde, itiraz konusu kuralın, hizmet karşılığı olmayan bir ücrete cevaz vermemesi ve bu niteliği ile de norm denetimi bakımından anayasal bir sorun içermemesi nedeniyle çoğunluk kararının sonuç bölümüne katılıyorum. Ancak, çoğunluk kararında sabit ücretin, bir iş ya da hizmetin karşılığı olduğunu varsayan gerekçenin, uygulamada henüz kesinlik kazanmamış bulunan ve halen mahkemeleri bağlayıcı bir nitelik taşımayan teknik bir görüşe Anayasa Mahkemesi kararlarının yargı organlarını bağlayıcı etkisi nedeniyle süreklilik kazandırabileceği, oysa bu konunun idari ve adli yargının denetim alanı içinde olması gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun bu yöndeki gerekçesine katılmıyorum.

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları
**************************************