Bir Yüksek Mahkeme kararını eleştirmek hoşuma gitmiyor. Haddimi aşıyorum ama ‘’Avukatların haddi hududu olmaz.’’ sözünden aldığım hız ve ilhamla aşağıdaki görüşlerimi de ekliyorum:

1- Madde aşağıda görüldüğü gibi 2003 yılında değişikliğe uğramıştır:

Madde 26 - Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen (Değişik ibare: 4964 - 30.7.2003 / m.35) "en geç kırkbeş gün" içinde verilir.

Maddedeki süre 2003 yılından önce 30 gün iken, sonradan 2003 yılında yapılan değişiklikle bu süre 45 güne çıkarılmıştır. Sürenin uzatılması hususundaki madde gerekçesi kanun koyucunu iradesini açıkça belli etmektedir. Değişiklik gerekçesi aşağıda sunulmuştur:

"Katılmaktan yasaklama kararlarının bağlı veya ilgili bulunulan bakanlıklar tarafından verildiği durumlarda, taşradaki ihalelere ilişkin yazışma ve karar verme sürecinin uzunluğu ve gecikmeler nedeniyle sürenin dolması halinde ceza verilemeyeceği göz önünde bulundurularak azami otuz günlük süre kırkbeş güne çıkarılmaktadır."

Taşradaki ihalelere ilişkin yazışma ve karar verme sürecinin uzunluğu ve gecikmeler nedeniyle sürenin dolması halinde ceza verilemeyeceğine dikkat çekilen gerekçeden anlaşılan odur ki, "taşradaki işlemler" ile "bakanlığın karar verme işlemi" aynı 45 günlük süre içinde bitirilmelidir.

2- İsabetinde duraksama bulunan söz konusu Danıştay Kararı’nı umarım idare mahkemeleri emsal almaz.

Karardaki ifadeler koyu renkli harflerle yazılmıştır. Naçizane parlak görüşlerim ise soluk harflerle yazılıdır:

‘’ Burada sözleşmeyi yapan idarenin, yüklenicinin fiil veya davranışının yasak olduğu yargısına varması yeterli olmayıp, isteklinin yasaklanmasının hukuken gerekli bulunduğu kanaatine varması, yani idarenin bu yargısının, dışa vurumu da gereklidir. ‘’

‘’İsteklinin davranışının yasak olduğu yargısı’’ ile ‘’isteklinin yasaklanmasının gerekli bulunduğu kanaati’’ birbirine o kadar uzak mıdır? Kanunda böyle kavramlar bulunmamaktadır. Hukukta da bulunmamaktadır. Bir Danıştay kararında da yer almamalıdır.

‘’İdarenin yargısının dışa vurumu, durumun, gereğinin yapılması için ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirilmesidir.’’

İdarenin yargısını dışa vurması bakanlığın kararı ile olur. Diğerleri birer İÇ YAZIŞMA hükmündedir. Eğer böyle olmasaydı, ‘’ idarenin bakanlığa bildirim işlemi’’ hakkında da iptal davası açılabilirdi. Danıştay böyle bir davayı kabul edecek midir?

‘’Bu nedenle, idarenin ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarih, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihtir.’’

İdare yasaklama nedenini tespit ettikten sonra yasaklama kararının gereğinin yapılması için bakanlığa 9 yıl sonra bildirimde bulunması halinde ne olacaktır? Bakanlık yasaklama kararının gereğini yapacak mıdır? Danıştay bu yasaklama kararını haklı bulacak mıdır?

‘’bakanlığa bildirdiği tarih, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihtir.’’

Kanunda bildirim tarihinden söz edilmemektedir. Kanunda tespit tarihinden söz edilmektedir. Tespit, ihaleyi yapan idare tarafından yapılacaktır. Tespiti bakanlık yapmayacaktır. Tespit tarihini ‘’bakanlığa bildirim tarihi’’ olarak tanımlamak kanuna ve kanun koyucuya haksızlık olur.

Özetle: Tespit tarihi tespit tarihidir.

Saygılarımla