Öncelikle yanıtlanması gereken soru, iflas kararının temyizi üzerine verilen bozma kararının kesinleşmesi halinde, bunun iflasın hüküm ve sonuçlarına etkisinin ne olacağıdır. Gerek Yargıtay kararlarında, gerekse bilimsel öğretide konuya iki farklı bakış açısı ile çözüm getirilmektedir.

İlki, İ.İ.K. m. 40’tan yararlanılmak suretiyle, hükmün Yargıtay’ca bozulması halinde, icra muamelelerinin (tasfiyenin) olduğu yerde duracağı, tasfiyenin tamamen düşmesi veya kaldığı yerden devam etmesinin, yeniden verilecek hükmün kesinleşmesine bağlı olacağı yönündedir. Bu bakış açısı, İ.İ.K. m. 193 ile desteklenmektedir. Nitekim, iflas kararı ile birlikte takipler hüküm kesinleşinceye kadar duracaktır. Bu nedenle bozma kararının kesinleşmesi ile iflasın hükümlerinin ortadan kalkmasının, hüküm kesinleşinceye kadar takiplerin durması ile bağdaşmayacağı ifade edilmektedir. Bu yaklaşımın bir başka dayanağı da, Sn. Yavuz’un da belirttiği ve İ.İ.K. m. 164 de ifade edildiği üzere, bozma kararının borçlunun malları üzerindeki tedbirlerin devam etmesi olarak gösterilmektedir.

Bu çözüm tarzı İcra ve İflas Kanunu sistemimize uyarlı görünse de, sayısız ve çok büyük sorunları da beraberinde getirmektedir.

Eğer bu çözüm tarzı kabul edilirse, kesinleşmiş bozma kararından sonra davacı davasından feragat da edemeyecektir. Zira İ.İ.K. m. 165/2 iflas kararından sonra davadan feragatin geçersiz olduğunu düzenlemektedir. Yine müflis, davaya konu borcu ödemek sureti ile iflastan kurtulamayacaktır. Çünkü durmuş olsa dahi borçlunun malları üzerinde bir tasfiye ve hakkında müflis statüsü mevcuttur. Müflisin ödeme yapması da düşünülemez. O halde bu çözüm tarzında davacı davasından feragat edemeyeceği gibi müflis de borcunu ödeyerek iflastan kurtulamayacaktır. Eğer bozma, iflas takibinin geçersizliği gibi açıkça iflasın reddi sonucunu doğuracak bir vakıaya ilişkin olsa dahi, bu faraziyede iflas kararının bozulmasından, daha sonra yapılacak yargılama neticesinde verilecek iflasın reddi kararının kesinleşmesine kadar borçluya haksız bir iflas tecrübesi yaşatılacaktır.

Öte yandan bu yaklaşım, bozma kararı üzerine tedbirlerin devam edeceği dayanağı ile de açıklanamaz. Tam aksine, kesinleşmiş bozma kararı ile iflasın hüküm ve sonuçları ortadan kalkmaktadır ki, yasa koyucu daha önce yargılama sürecinde alınan tedbirlerin devam etmesini düzenlemiştir. Eğer kesinleşmiş bozma kararı ile tasfiyenin hüküm ve sonuçları ortadan kalkmayacaksa, müflisin tüm malvarlığının masaya intikal etmesinin ve bu mallar üzerindeki tasarruf yetkisinin sınırlanmasının daha ötesinde bir tedbir türü olabilimi ki, bu tedbir kararı devam etsin? Müflisin tüm malvarlığının masaya intikal etmesi ve bu mallar üzerindeki tasarruf yetkisinin sınırlanması bir tedbir değil yasa buyruğudur. Muhafaza tedbirleri ise yargılama ile ilgilidir. Henüz iflas kararı verilmeden yargılama safhasında alınmaktadırlar. Demek ki yasa koyucu, kesinleşmiş bozma kararı ile iflasın hüküm ve sonuçlarının kalkacağını öngörmektedir ki, bozma sonrası yeniden geçilen yargılama safhasında, önceden alınmış tedbirlerin devam edeceğini düzenlemiştir.

Burada saymayacağım daha bir çok sorun üreten bu bakış açısının aksine, gerek İ.İ.K. m. 165/2, gerekse 193 ve 194. maddelerde zikrolunan iflasın açılması kavramını, sadece verilen ilk iflas kararına münhasır olmak suretiyle anlamak gerekir kanısındayım. Bu bakımdan kesinleşen bozma kararı üzerine iflasın tüm hüküm ve sonuçları ortadan kalkacak, takip ve davalara kaldığı yerden devam edilebilecek, iflas idaresi seçilmiş ise görevi sona erecek, ancak somut olaya özgü bozma nedenleri değerlendirilerek tedbirlerin ne şekilde devam edeceği, değiştirilip değiştirilmeyeceği ve mahiyeti asliye ticaret mahkemesi tarafından belirlenecektir.

Mehaz yasada düzenlenmiş olmasına rağmen, aksine hukuk sistemimizde iflas kararının icrasının geri bırakılması imkanı bulunmamaktadır. Bunun üstüne bir de bozma kararından sonra iflasın hüküm ve sonuçlarını da ortadan kaldırmayarak, çok ağır olan bu sonuçları borçluya yüklemek yerine, kesinleşmiş bozma kararından sonra iflasın hüküm ve sonuçlarını ortadan kaldırarak, İ.İ.K. m. 159 da belirtilen muhafaza tedbirleri ile taraf menfaatlerinin dengelenmeye çalışılmasının, tarafların hak ve menfaatleri için hakkaniyete daha uygun olacak bir çözüm yolu olduğu kanaatindeyim.

Konuyu başlatan Sn. Meslektaşımızın sorusuna gelince, yukarıda belirttiğim ilk çözüm tarzı benimsenir ise, o halde iflas tasfiyesi ortadan kalkmayacağından, iflas idaresi üyesi eğer masada yeterli nakit var ise, ücretini masadan alabilecektir. Eğer masada bunun için yeterli nakit yok ise, o halde tasfiye durduğundan ve iflasın kesinleşmemiş olması nedeni ile kural olarak masa malvarlığı paraya çevrilemeyeceğinden yeni bir sorunla daha karşılaşılacaktır. Bu durumda iflas idaresi üyesinin, yargılamanın kesin olarak neticelenmesini beklemekten başka çaresi bulunmamaktadır. Yapılan yargılama sonunda yeniden iflas kararı verilir ise, tasfiyeye kaldığı yerden devam olunacak iflas kararının kesinleşmesi ile tasfiye yürütülerek ücret masadan alınacak, iflasın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde ise, artık iflasın sonuçları kesin olarak ortadan kalktığından ücretin masadan tahsili söz konusu olmayacak, icranın iadesi kuralları kıyasen uygulanmak sureti başkaca hükme hacet kalmaksızın zarar alacaklı tarafından karşılanacaktır.

İkinci çözüm tarzı benimsenir ise, o halde kesinleşen bozma kararı ile iflasın hüküm ve sonuçları ortadan kalkmış ve iflas idaresi üyesinin görevi sona ermiş olacağından (ki sorudan da somut olayın bu şekilde cereyan ettiği anlaşılıyor), ücretin belirlendiği icra hakimliğinin kararı sunularak, asliye ticaret mahkemesinde devam eden iflas davasına İ.İ.K. m. 158. uyarınca (sadece şekli olarak davalı yanında) müdahil olunabilecektir. Bu durumda bozma öncesi tasfiye giderlerine dahil olan iflas memuru ücreti, bozma sonrasında bir bakıma yargılama giderine dönüşmüş gibi, davada haksız çıkan tarafa yüklenebilecektir. Davanın reddi halinde bu rakama alacaklı katlanacak, aksi halde yeni oluşacak masadan, masa alacağı olarak talep edilebilecektir. Kanımca ücret alacağının, iflas davasının davacısına karşı açılacak müstakil bir davada da ileri sürülmesinde herhangi bir engel yoktur. Ancak böyle bir davada, iflas davası bekletici mesele yapılacağından, asliye ticaret mahkemesinde müdahil olunması daha kısa ve yerinde bir yaklaşım olacaktır.

İflas içi konkordatonun yürürlüğü ancak iflas kararının kesinleşmesi halinde mümkün olabileceğinden, iflas kararının henüz kesinleşmediği bir dönemdeki iflas idaresi ücret alacağı hakkında, tebliğin 9. maddesinin kıyasen uygulanamayacağını düşünüyorum.

İflas idaresinin, ücretini alabilmek için ayrıca bir dava açmak yada açılan davaların sonucu beklemek külfetine katlanmaması gerektiği yönündeki Sn. Yavuz’un ifadelerine canı gönülden katılıyorum. Ancak uygulamada bu külfetlere katlanarak dahi ücretlerin tamamının alınması çoğu zaman mümkün olamamaktadır. İflas idaresi ücretine ilişkin yukarıda çözüm yolu aranan sorunlar, bu konuda varolan sorunlar yumağının çok küçük bir bölümünden ibarettir. Bu sorunlar yasa koyucu tarafından yıllardır ihmal edilmekte, çözüme yönelik yasal düzenlemeler yapılmamakta ve varolan boşluklar, çoğu zaman iflas idaresi üyelerinin maalesef tasfiyeyi gerektiğinin aksine bir an önce bitirmek suretiyle ücrete kavuşmayı istemeye ya da iflas muhataplarından haksız kazançlar elde etmeye itmekte ve imkan tanımaktadır.

Son olarak, gerek Yargıtay’da gerekse bilimsel öğretide farklı yaklaşımlara konu olan bu sorunu, mesleki ortamımıza da taşıyarak engin bilgilerini de eklemek sureti ile tartışılması imkanını yarattığı için Sn. Yavuz’a sonsuz teşekkürlerimi sunuyorum.

Saygılarımla