Borçlar Kanunu Tasarısı’nda Sözleşmeden Doğan “Borç ilişkileri” Bölümü



Borçlar Kanunu’nu İsviçre’den iktibas ettiğimizi herkes bilir. İsviçre Medeni Kanunu bir yüzyıl önce kabul edilip (1906) yürürlüğe girişi 1912’ye ertelendiğinde, 1881 Borçlar Kanunu da gözden geçirildi ve Medeni Kanun’a uyduruldu. Bizde iktibas edilmiş olan asıl Borçlar Kanunu kısmı, Adi şirket hükümlerinin sonuna kadar olan düzenlemeler, Medeni Kanun ile birlikte yürürlüğe girdi. İsviçre Medeni Kanunu’nun hazırlanmasında birinci sırada emeği ve katkısı, dolayısıyla etkisi olan Eugen Huber “tarzı”, İsviçre Borçlar Kanunu’nda da sezilir. Nazari bakımdan, 1900 de yürürlüğe giren BGB’den etkilense ve yararlansa bile, sade ve halkçı, gerektiğinde BGB den ayrılmasını da bilen, sosyal adalet endişesi daha fazla sezilen bir Kanun (name).(code)

Yüzyıl sonra, Türkiye 1926 ların Türkiye’si olmadığı gibi, Almanya da 1900 lerin Almanya’sı, İsviçre de Eugen Huber İsviçre’si değildir.
Biz, yirminci yüzyılın başlarında, “özgün” bir kanunlaştırma hareketine girişmenin “çap” ını ve “güç” ünü kendimizde bulamadık. Aradan yüzyıl geçti, şartlar daha iyi olamadığı gibi, Almanya ve İsviçre’de de “Tabii Hukuk”un şevkine sahip Hukukçular yazık ki görünmez oldu.1926 Medeni Kanunu yerine yeni bir Medeni Kanun’u yürürlüğe koyduk, ne var ki bu da “evrensel ölçülerde yerli malı” bir “Hukuk Şaheseri” olamadı. Ardından Borçlar Kanunu için kolları sıvadık, yine ortaya bir övgüye ve övünmeye değer eser çıkmadı.

Tasarı’yı bu şekliyle kanunlaştırmak doğru olmayacaktır. Göz önünde tutulacağından ümidim olmasa dahi, hiç değilse “ödev”imi yerine getirmek için, gözden geçirilmesi ve düzeltilmesi gereken noktaları belirtmek istiyorum.

1)“Sözleşmeden Doğan Borç İlişkileri” ayrımında, 2. maddeyi, “objektif açıdan esaslı noktalar” değil de, “sübjektif açıdan esaslı noktalar” tanımına uygun bir ifadeye kavuşturmanın daha iyi olacağı kanaatindeyim. Bunun için; maddenin başındaki “Taraflar sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmuşlarsa” ibaresini, “taraflarca esaslı sayılan noktalarda uyuşma sağlanmışsa” şeklinde ifade etmek daha uygun olacaktır.

2)BK. 3/son ile BK. 5/son arasında kanaatimce hüküm (düzenleme) farkına yol açabilecek bir “menfaatler durumu” farkı yoktur. Her iki halde de, icabı yapan bağlı sayılmamalı, ne var ki BK. 5/son’da olduğu gibi, karşı tarafın zararını önlemek için özen gösterme yükümünü yerine getirip, zamanında gönderilen kabul haberinin varmasında ki gecikmeyi muhataba (kabul edene) bildirmelidir.

3)“İlan yoluyla ödül sözü verme” (Hiç değilse “ödül duyurusu” denemez mi?) maddesinde (m. 9), son fıkra, “menfi zarar” tazmini bakımından her ihtimalde somut olay adaletine uygun olmayabilir. Bu son fıkra, “Culpa in Contrahendo” sorumluluk kavramına uygun ölçüde yeniden düzenlenmelidir. Yahut tamamen kaldırılmalıdır.

4)Tasarı’da m. 8/2 (son) da, kanaatimce daha iyi bir düzenlemeye muhtaç bir konuya değinilmektedir. Yürürlükteki metinin aksine, tarife ve cari fiyat irsali, kural olarak (asl olarak) icap (öneri) sayılmaktadır. Oysa kanaatimce esasen “öneri”dir, önemli olan, “bağlayıcı” bir öneri olup olmadığıdır. Güven kuramı burada devreye girer. Şu halde “ aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça öneri sayılır” şeklinde değil, “bağlayıcı olmadığı somut olayın özelliklerinden anlaşılmadıkça bağlayıcı sayılır” anlamında bir düzenleme getirilmelidir.

5)Tasarıda, m. 15/son’da yer alan kural, şekil bahsi ile ilgili değildir. Ayrıca, maddi açıdan da bu düzenleme yerinde değildir. “Dürüst davranma alışkanlığı” olmayanlara yardım sağlama maddesi olarak iş görebilir. Kanuna böyle bir “açığa imza” maddesi koymak yerine, genel ilkelere göre hüküm vermeyi hakime bırakmak daha uygun olacaktır.

6)Kanaatimce, Borçlar Kanunu Tasarısı’nın bu bölümünde “irtikap” edilen en vahim yanlışlık, yürürlükte olan BK. 19 ve BK. 20 metnini birleştirmeye kalkışırken maddelerin, aynı hükmün gereksiz tekrarını değil farklı hususları içerdiklerinin gözden kaçırılması dolayısıyla olmuştur. Bu önemli noktayı gelecek “ Konuşma” da biraz ayrıntılı olarak ele almak istiyorum.

7)Yine, “genel işlem şartları” düzenlemesi gözden geçirilmeli, daha basit, ve yanlış yorumlara kapalı bir ifade kullanılmalıdır.

Gelecek konuşmada inşallah devam edelim.


Prof.Dr.Hüseyin HATEMİ