Sayın Av.21;

Çok hassas ve zor bir konu;zor bir olay ve zor duyguların karışık olduğu bu sorunuza,yalnız hukuka ait değil,yaşama ve insana ait yönleri de olduğu için,uzun uzun düşünerek,cevap vermemenin belki daha faydalı olacağı duygusunu da taşıyarak ve size güvenerek,bu olaya tüm yanlarına faydalı olabilecek bazı bakış açıları ve önerilerimi şu şekilde aktarmayı uygun buluyorum :

Eşinin kendisini aldattığını,sadakatsiz olduğunu düşünen müvekkilinizin,çocuğun kendisinden olup olmadığını öğrenmek tabii ki hakkıdır. Güven duygusu sarsılmış ve bu kanaate varmışsa zaten,boşanmayı istemek ve düşünmesi de normaldir. Bunun için,ya müstakil bir tedbir talebi ile(Kürtaj yapılması her an sözkonusu olmakla,kaybolması ihtimali yüksek ve hatta kaçınılmaz olan DNA testi delilinin açılacak boşanma davasında en önemli delil olması nedeniyle ) bu tesbitin yapılmasını aile mahkemesinden müstakil bir tedbir talebi ile istemek mümkün olduğu gibi,hemen açılacak boşanma davası kapsamında da bu yönde bir tedbir talep edilebilir.

Anladığım kadarıyla kadının da,bu çocuğun babasının, kocası dışında bir erkek olduğundan kuşkusu,hatta müvekkilinizin emin olduğu gibi kesin bilgisi var. O yüzden tıbbi zorunluluk bahanesi ile çocuğu kocasının iznine ve katılımına gerek olmadan kürtajla aldırmanın planını yapmış görünüyor. Zira koca da katılır ise,cenin üzerinde DNA testi yaptırma tehlikesi doğacaktır.Durum öyle görünüyor.

Ancak konunun ikinci boyutuna gelince,bu DNA testinin,müşterek çocuğun velayetinin anneden alınması için delil toplama ve hazırlık oluşturmak amacı taşıması bana ahlaki,vicdani ve hukuki gelmiyor. Müvekkilinizin,bu hamileliğin başkasından olduğuna dair emin olma derecesindeki bilgisi,bu olay öncesine dayanan olayların tahmin edilebilecek klasik sebepleri arasında,kadının kocası tarafından aldatılmış olması,sevgisiz ve ilgisiz kalışı,mutsuz oluşu ve belki bu ruh hali içinde düştüğü hatalardan kaynaklı bir olay yaşamış olmasını büyük ihtimal olarak düşündürüyor. Bunu da şuradan çıkarabiliriz : Koca,kendi duyguları zedelendiği için değil,müşterek çocuğun velayetini istemek ve haklı görünmek için bu DNA testini istemektedir. Yani duygusal açıdan bu olayı hazmetmiş,yara almamış ve aksine bu olaydan kar elde etmeye yönelik hesapları var. Kadın ise köşeye sıkışmış,başına gelebilecek velayet savaşını kaybetmemek için DNA testinden kurtulma planı içinde. Yani kadının zorlukları daha büyük gibi. Kocanın yapmış bulunduğu muhtemel aldatmaların tıbbi izlerini kadın elde etmeyi ve DNA testi yaptırmayı başaramadığı için ve bu ihtimal neredeyse imkansız olduğu için,kendi olayında üzerinde kalan izleri ve DNA testi gibi bir delili yok etmeye çalışarak ve testten kaçarak,bu haksız dengeyi telafi etmeye çabalamakta gibi.

Durum ne olursa olsun,aralarında bu tartışmanın ve sorunun geliştiği karı koca arasında korunmaya değer bir aile birliğinin ve evliliğin olmadığı açık. Bu nedenle boşanmaları gerekli ve faydalı ve görünen o ki,bu sonuç kaçınılmaz. Ama,kadını bu olaya iten nedenler(benim şahsi fikrimce kocasına karşılık vermesi,ne kadar duygusal zarar görmüş olursa olsun,kocasından intikam alması veya duygusal boşlukları,zayıflığı nedeniyle bu hataya düşmüş olması,gerek kişisel gerekse toplumsal ahlak açısından doğru değilse de ) özellikle kocasının kötü davranışları,hakaretleri,mutsuzluğu,sevgisizlik ve aldatılma gibi olayların akabinde öyle bir hataya düşmüş olması halinde,ilk hareketlerin ve sistemli mutsuzluk kaynağının kocası olduğunu ispat edebilmesi halinde, kendi hareketinin insani bir zayıflık ve çaresizlik,duygusal bocalama içinde gerçekleştiği de anlaşılır ise, bu durum ahlaksızlık olarak nitelenmeyip çocuğun velayetinin kendisinden alınmasına da sebep olamayacaktır. Kadının yaşantısı ve bu hadisesi ahlaksızlık değil de duygusal ve psikolojik açıdan açıklanabilir bir olaydan kaynaklı ise ve onu ahlaksız olarak nitelemeyi gerektirecek başkaca olumsuz durumları yoksa velayet hakkı yine kendisine verilecektir. Zira böyle bir olay bir insanı ahlaksız olarak nitelemeye yetmeyecek ve ölçü olamayacak bir olaydır.Ancak olaylar bunun dışında ise ve kadın gerçekten ahlaki değer yargıları zayıf birisi ise, kocasına karşı değil,çocuğuna karşı da ahlaki açıdan yetmeyecek zayıflıkta ise velayet hakkının ona verilmemesi sözkonusu olacaktır. Ki,çocuğun yaşının çok küçük olması halinde,idrak çağında olmayıp anasının ahlaksız yaşantısından küçük yaşı itibariyle etkilenmesi sözkonusu edilemeyeceğinden çocuğun velayetinin anneye verilmesine hukuken saknca görülmemektedir. Velayet hakkının tayininde çocuğun çıkarları ve özellikle anne bakım ve şefkatine ihtiyacı ön planda tutulan ölçülerdir. Velayet hakkının tayininde hareket noktası anne ve babanın çekişmesi değil,çocuğun iyi yetişme imkanı ve ihtiyaçları,çıkarlarıdır. Velayet anne babaya verilecek mükafat ve ayrıcalık değil,çocuğun ruhsal ve bedensel gelişiminin gerçekleştirilmesinde kendisine bu imkanları en rahat sunabilecek,özellikle küçük yaşlarda bakım,yeme,içme, giyme gibi ihtiyaçlarını karşılamada en uygun olan tarafa :tabiaten anneye tevdi edilecek bir kamusal görevdir. Mahkemeler velayet hakkını,uygun gördükleri tarafa kamu adına emanet etmektedir. Birinin diğerine üstünlüğünü kanıtlaması için araç olarak kullanmasına hukuk düzeni izin vermemekte ve bu oyunların dışında kalmaktadır. Anne veya babanın özel yaşamları,çocuğun iyi yetişmesine engel olacak ve ciddi sakınca teşkil edecek yönler taşımadıkça çocuğun bakım ve yetişmesine yönelik tutumlarının ve şartlarının çocuk açısından olumlu olması velayet hak ve görevinin tevdii için yeterli görülmektedir. Hatta,boşandıktan sonra annenin belli bir kişi ile evlilik dışı ilişki içinde olması ve aynı evde yaşaması dahi,çocuğuna iyi bakması ve onu ihmal etmemesi koşulu ile,velayetin anneden alınmasına hukuken neden olmamaktadır.