|
|
T.C. YARGITAY
İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu
Esas: 1938/6
Karar: 1938/4
Karar Tarihi: 18.05.1938
ÖZET: Hususi dairece eski içtihattan rücu sadedinde bir temayül hasıl olduğu cihetle ihtilaf tahaddüs edeceği bildirilen kararların mevzuu falcılık ise de hadiseler ayrı ve hükümlerin istinat ettiği mucip sebepler başka olmasına ve bir nevi suça taalluk eden hadiselerde hakimin kanaatini te'min ve hükme esas teşkil edecek suveri sübutiyenin bir kaide tahtında nev'i ve mahiyetini tayin imkan haricinde olmakla takdirî meselelerde içtihadın tevhidi mevzuubahis olamayacağına ve hususi dairenin tasdik kararı Ceza Umum Heyetince hadisede suç mahiyet ve unsurları gayri mevcut ve maznunun falcılık yaptığını tesbit eden kat'i delillerin mefkud olmasından naşi kaldırılıp hükmün bozulduğu bittetkik anlaşılmasına mebni müzekkerede yazılı kararlardan dolayı içtihadın tevhidine imkan ve mahal olmadığına karar verildi.
Hamude oğlu Mevlüdün falcılıktan 677 sayılı kanuna tevfikan üç ay hapsine ve elli lira ağır para cezasına mahkumiyetine dair İstanbul Birinci Ceza Mahkemesinden sadır olan 11/mayıs/937 tarihli hüküm dairemizce bittetkik tasdik edilen hükmün tashihen tetkiki Başmüddeiumumîlik makamından talep edilmiş ve tashih sebebi olarak da Ceza Heyeti Umumiyesinin zabıta tarafından tertibat alınarak maznunu iğfal suretiyle meydana getirilmiş olan hadisede suç mahiyet ve unsurları mevcut olmadığı esasını ihtiva eden 18/nisan/938 tarih ve 21/3-7 numaralı ilamındaki esbabı mucibeye istinat edilmiştir.
Temyiz Ceza Heyeti kararı, tashihi istenilen karardan dört ay sonra sadır olmuş bulunmasına göre kendinden aylarca evvel sadır olup infazına da başlanılan kararların taalluk eylediği makabli hadiselere de teşmilinin veçhi cevazı çay teemmül olsa bile mevzuu mesele yalnız falcılık cürümlerinin değil, amme intizamını yakından ihlal eden pek çok cürümlerin meydana çıkmasında zabıtaca tevessül olunagelen bir yolun akametini ve bu yolla meydana çıkarılan cürümlere müteallik mahkumiyetlerin ortadan kalkmasını intaç edebilecek olan şümul ve tesiri bakımından çok ehemmiyetle şayanı tetkik olan hususlardan görülmesine ve maamafih dairemce eski içtihattan rücu' sadedinde de bir temayül hasıl olmuş bulunmasına mebni işin tevhidi içtihat suretiyle halline zaruret hasıl olmuş olduğundan keyfiyetin tevhidi içtihat yoliyle halli Üçüncü Ceza Dairesinin 12/5/938 tarih ve 120 numaralı müzekkeresiyle talep edilmesi üzerine 18/5/938 tarihine müsadif çarşamba günü toplanan Heyeti Umumiyeye (51) zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra söz alan Fahrettin; Meşhut suçlar Kanununun mer'iyetinden beri İstanbul zabıtası hassaten nüshacılık, falcılık, büyücülük şüphesi altında bulunanlara karşı suçlarını meydana çıkarmakta o zamana kadar ender hallerde tevessül edilen bir takip ve tesbit usulünü ekseriya tatbik etmektedir. Usul şudur:
Polis komiserliği rütbesini haiz hukuk me'zunu iki bayanı şüphe altında bulunan kimselerin evine gönderiyor. Bunlar kah nişanlıları veya nikahlıları ile araları açıldığından bahsederek, kah başka bir yalan uydurarak evlerine gittikleri kimselere ücretle fal baktırıyor, nüsha yazdırıyor veya büyü yaptırıyorlar. Lazım gelen tertibat daha evvel alınmış bulunduğu için o sırada zabıta memurları evi basıyor ve failini meşhut suç halinde cürüm vasıtalariyle birlikte yakalayarak adliyeye teslim ediyorlar. İstanbul adliyesi de bunları ekseriya mahkum ediyor, iş bize geliyor.
İlk gelen işten itibaren biz bu takip ve tesbit tarzı üzerinde bir hayli durduk. Hissimizle fikrimiz mücadeleden hali kalmadı. Fakat Ceza Kanunumuzun esas ve icapları karşısında maznunların sevabık hallerinin devamına delil olabildiği yerlerde verilen hükümleri ekseriya tasdik etmek izdırarında kaldık. Şu sebeplerle ki:
Ceza Kanunumuzda başkasının iğfali teşviki ile cürüm işleyen bir şahsın mes'uliyetten beri kalabileceğine medar ve mesnet olacak hiç bir hüküm yoktur. İşlenilen bir cürmün cezaî avakıbinden failini kurtaracak hal ve sebepler, malum olduğu üzere, Ceza Kanunumuzda beş hale inhisar ediyor. Yaş küçüklüğü, cinnet hali, vazifeten icrası zarurî bulunan bir emri icra hali, şahsını veya başkasını müdafaa hali ve nihayet cebir ve ikrah halidir. Bu beş halden başka cezayı kaldırıcı bir hal ve sebep kabul olunmuş değildir. Gerçi 210 uncu maddesinde bir memurun iş sahiplerinden birini para vermeğe veya sair bir menfaat te'minine ikna etmesi halinde ikna olunan kimse cezadan vareste kalıyorsa da bundaki mahiyet büsbütün başkadır. Bahusus bize gelen işlerde ikna hali asla mevzubahis değildir. Belki memurların hüviyetlerini saklayarak Alelade nüsha yazdırmak, fal baktırmak isteyen birer şahıs gibi falcıya, nüshacıya müracaat etmeleri hali vardır. Bu ise ikna değildir. Hatta iğfal de değildir. Çünkü evvela failin irade ve ihtiyarını az veya çok surette kaldıracak bir mahiyet yoktur. Saniyen, asıl faili o zamana kadar yapmadığı bir işe sevketmiş değil, belki failin yapmağa daima amade bulunduğu bir işi kendisine yaptırmıştır. Bu adeta kaçak maddeler satan bir adamdan bir memurun sıfatını saklayarak o maddeleri satın alması gibidir. Bu ne ise beriki de odur. Bu misalden kaçak maddeyi satın alan memur satanı cürüm işlemeye teşvik mi etmiştir? Hayır, sadece kaçakçı ile alelade kimseler gibi bir muamele yapmıştır. Sıfatını saklaması gayet tabiidir. Saklamasa istediğini yaptıramayacağı aşikardır. Burada sıfatını saklamanın hizmeti, cürüm işlemeğe saik olmakta değil, failin bu cürmü yapmağı kendisine şiar edinmiş olup olmadığını meydana çıkarmakta tecelli eder. Fal bakan, nüsha yazan veya kaçakçılık eden kimse, sıfatını saklayan memura hayır ben bu işi yapmam, deseydi memur zorla mı yaptıracaktı, şüphe yok ki değil. Şu halde bu sıfat saklamak failin ihtiyar ve iradesini gidermekte nasıl bir te'sir yapmıştır. Hiç Böyle olunca da buna iğfal demeye imkan yoktur. İğfal, ihtiyar ve iradeyi az çok gideren, failde asla yapmadığı bir cürmü hiç yoktan işlemek kararını uyandıran hilelerde kabili mülahazadır. Saydığım cürümlerde ise böyle bir hal ve tesir yoktur.
Bütün bu mülahazaları bir tarafa bıraksak da memurun hareketini failin ihtiyar ve iradesini az çok gideren bir saik addetsek dahi vaziyet fail hakkında yine değişmez. Failin cürme teşvik olunması, zihninde cürüm işlemek kararı uyandırılması faili cezadan vareste kılamaz, olsa olsa saik ve müşevvik olanı da cezaya teşrik eder. Müşevvik olan bu cürmü kendiliğinden işlemişse cezasını kendisi çeker, amirinin vazifeten icrası zarurî mahiyette bir emrine binaen işlemişse 49 uncu maddenin son fıkrası hükmünce cezayı amiri çeker. Fakat bu hal ve ihtimaller asıl teşvik olunan failin cezasına müessir olmaz.
İşte bu sebep ve mülahazalara mebnidir ki dairem bu cürümlere ait hükümleri çok defa tasdik etmektedir. Fakat şurasını tekrar arzedeyim ki tasdik ettiğimiz hükümler falcılığın, nüshacılığın, büyücülüğün eskiden beri devamına az çok medarı kanaat olacak delil ve emarelere iktiran eden hükümlerdir. Yoksa mazi ile irtibat ve alakasını gösterecek bir hal ve sebep inzimam etmiş olmadıkça mücerret polise falcılık etmiş olmasını hiç bir işte bizatihi mahkumiyet sebebi ittihaz etmiş değiliz. Kanunun falcılık, büyücülük, nüshacılık gibi ( ci ) edatiyle vasıflandırmaktan kasteylediği taaddüt halini lazım gelen yerlerde şüphe yok ki biz de nazara almıyor değiliz. Polisin tesbit etmiş olduğu hali sevabıka raptetmek mümkün bulunan yerlerde failin o işte devamının delili addediyoruz.
Bu tatbik tarzımız 936 senesi birinci teşrinindenberi böylece devam edip gidiyordu. Başmüddeiumumîlik makamı alisi de bu cereyana itiraza bir ay evveline kadar mahal görmüyordu. Böyle iken geçen nisanda yine şu suretle tesbit edilmiş bir falcılık suçu hakkında İstanbul Dördüncü Ceza Mahkemesinden verilen bir hükmün temyizi münasebetiyle Başmüddeiumumîlik makamı alisi ilk defa olarak ortaya bir mesele attı: Bu suç, zabıtanın iğfalile işlenmiştir. Faili hakkında cezayı müstelzim olamaz, dedi. Halbuki taalluk eylediği davadaki suç, failinin falcılıkta devamını teyit eden ahvale munzam olarak işlenmiş bir suçtu. Ve failinin bu işi gizli gizli icradan hali kalmamış olduğunu gösterecek hal ve sebepler, belki o zamana kadar gelen işlerin bir çoğundan daha kuvvetli olarak tesbit edilebilmişti. Yalnız, o işte diğerlerinde olmayan bir hususiyet vardı. Falcı, polislere polis olmadıklarına ve kendisini ele vermeyeceklerine yemin ettirdikten sonra fallarına bakmıştı. Ve bunu böyle yaptığını kendisi de ikrar ediyordu. Halbuki yemin ettirmesi, failin bu işle uğraşmadığına değil, yaptığı işin evvela kanunen men' olunmuş ve zabıtaca müstemirren takip olunmakta bulunmuş bir cürüm olduğunu bildiğine, saniyen yapacağı cürmü zahire çıkarmağa meydana vermemek kast ve niyetine delalet eder. Bir suçlunun yapacağı cürmü yapmadan önce zahire çıkmaması esbabını temin etmek istemesi kendi hakkında cürmiyeti izale eden bir sebep telakkisine kanunen nasıl imkan bulunabilir ki? Bu keyfiyet tasmimin bir delilidir ve cezayı bilakis arttırmağa sebeptir. Binaenaleyh Başmüddeiumumîlikçe ortaya konulan tez bu işte de kolay kolay iştirak olunamayacak bir tezdi. Hakikat işlenen bir suç yaşı dolgun, aklı olgun bir kimse tarafından cebir ye ikraha mukarin olmaksızın bilihtiyar işlenmiş oldukça faili nasıl cezasız bırakılabilirdi? Binaenaleyh dairem o işte bozma talebini red ile hükmü tasdik etti. Buna karşı Başmüddeiumumîlik itiraz edince Ceza Heyeti Umumiyesi cürüm unsuru olmadığına mütedair itirazı varit görerek kararımızı kaldırdı ve mahallî hükmünü bozarak mahkumun tahliyesine de karar verdi. Yine ayni tarihlerde ayni bir mesele hakkında İzmir Mahkemesinden verilmiş bir beraette ısrar kararını da aynı sebeple tasdik etti. Şu suretle Başmüddeiumumîliğin tezi Ceza Umum Heyetinin tasvibiyle takviyet buldu ve tatbikatta bir esas ve kaide halini alacak bir mahiyet aldı. Nitekim bu müracaatımıza saik olan tashihi karar işinde Başmüddeiumumîlik Makamı Alisi dört ay evvel vermiş olduğumuz bir kararı mücerret dört ay sonra ve arzettiğim surette sadır olan Temyiz Ceza Heyeti kararına muhalif bulunduğu sebebiyle tashihi karar yoliyle bozdurmak istemektedir.
Ceza Umum Heyeti, arzettiğim iki işte cürüm unsurunun ne olduğunu tasrih etmiş değildir. Şüphe yok ki bu unsur kanunun birer birer saydığı falcılık, nüshacılık, büyücülük gibi tabirlere mülasık olan (ci) edatının ifade etmiş olduğu taaddüt ve istimrardır. Bunu biz de kabul etmiyor değiliz. Böyle olunca kararlarımız eğer bu kabilden her hadisenin tazammun eylediği hususiyet bakımından haiz olması lazım gelen taaddüt ve istimrar hali olmamasından dolayı bozulmuş olaydı bu, taalluk eylediği hadisenin hududuna maksur kalırdı, bizi yolumuzdan şaşırtacak bir ehemmiyet kesbetmezdi. Halbuki Ceza Heyeti Umumiyesi kararı bizatihi buna istinat etmiyor, bilakis itiraznamede; bir esas olarak ileri sürülen noktai nazarı varit görüyor da bu kabil hadiselerde aradığı cürüm unsurunu o noktai nazara istinat olunan esasla birleştirerek bozma sebebi sayıyor. O esas da şudur:
Başkasının iğfaliyle işlenilen memnu bir fiil, suç sayılmaz.
Böyle midir? Aklı başında, yaşı ve ihtiyar ve iradesi yerinde olan bir kimse tarafından mücerret başkasının iğfaline kapılarak işlenilen bir suç suç olmaz mı?
İşte dairemin celil heyetinizden ilham ve kuvvet almak istediği mesele şudur. Huzurunuza gelmekle bundan sonraki işlerimizde celil heyetinizden şu veya bu şekilde ilham ve kuvvet almak istiyor, çünkü biraz sarsılmışızdır. İçimizde dönmek isteyenler olmuştur. Fakat şunu arzedeyim ki dönmek isteyen arkadaşlarım, şimdiye kadar hata etmiş olduklarına kani olduklarından değil, belki her vereceğimiz kararlar Ceza Umum Heyetince mütemadiyen kaldırılacağına göre noktai nazarımızda sebat etmekten bir netice çıkmayacağı fikrinde bulunduklarından dolayı dönmek istiyorlar. Halbuki bu suret işi teşevvüşte kalmaktan vareste kılamaz. Bahusus son iki işte ortaya atılan tez Tekke ve Zaviyeler Kanunu çıkalıdan beri tatbikatında dairemizde müstemirren cereyan edegelen tatbik tarzından başka bir tezdir. Bu itibarla işin celil heyetinizce halli lazımdır.
Celil heyetinizin vereceği karar bize rehber olacak ve lazımsa şimdiye kadarki yolumuzdan başka bir yol tutturacaktır.
Başmüddeiumumî Nihat: Bu işte Başmüddeiumumîlik maznunun tahliyesini istemiştir. Ve halen mevkuf kimse olmadığı için işin müstaceliyeti kalmamıştır. Tevhidi içtihada gidilip gidilmeyeceğine gelince, Temyiz Teşkilatı Kanununun okuduğum sekizinci maddesi sarihtir.
İçtihadın tebdiline saik olan meseleden malümatımız da yoktur. Bu şeraiti kanuniye ile sevkedilen işlerde tevhidi içtihat mevzuubahis olmamak lazımdır. Evvelce Birinci Ceza Dairei aliyesinin bir işinde de burada tevhidi içtihada mahal yoktur, dendi. Mesele kanunun tatbiki noktasına matuf olmayıp hadiselerin mahiyetini takdirdir. Takdire ve suveri sübutiyeye dair olan işlerde tevhidi içtihada gidilmemesi reyindeyim. Aksi halde okuduğum sekizinci maddenin mahiyetini tesbit etmenizi arzu ediyorum.
İbrahim Etem; İlamları okuyorum. Huzurunuza gelen iş bir hadisei takdiriye değil, hadisei kanuniyedir. Bütün delaili ile meydana çıkan bir suçun mücerret zabıta tarafından tertibat alınarak iğfal suretiyle meydana çıkması suçun beraetini istilzam eder diyorsunuz, biz ise etmez diyoruz. Niçin müzakereyi açmıyorsunuz? Kaldı ki dairemiz eski içtihadından da rücu etmiştir. Heyeti Umumiye kararından kat'annazar biz dönüyoruz, diyoruz. Niçin tevhidi içtihat yapılmasın, burada suçlunun sabıkasına rağmen beraet ettirdiniz.
Birinci Reis; Hadiseler başkadır. Heyeti Umumiye delaili saire ile teeyyüt etmeyen işi suç saymamıştır.
Ferit; Heyeti Umumiye kararı mesaili takdiriyeden olup olmadığını mevzuubahis etmiştir. İtiyat olup olmadığı meselesi mahkemesine aittir. Mafevk mahkeme bu sebeple bunu bozarsa hakkı takdire dokunmuş olur.
Halil İbrahim; Hazırlanmış suçta faile ceza verilir mi verilmez mi? O bizde uzun uzadıya mevzuubahis edilmiş ve 264 ve 265 inci maddelerle bizim kanunumuza girmiştir. İçtihatlar, hadiselerle takarrür eder. Hadiseler aynıdır. Mutabakat var. Binaenaleyh tevhidi içtihada lüzum vardır,
demeleriyle reye konarak neticede;
Hususi dairece eski içtihattan rücu sadedinde bir temayül hasıl olduğu cihetle ihtilaf tahaddüs edeceği bildirilen kararların mevzuu falcılık ise de hadiseler ayrı ve hükümlerin istinat ettiği mucip sebepler başka olmasına ve bir nevi suça taalluk eden hadiselerde hakimin kanaatini te'min ve hükme esas teşkil edecek suveri sübutiyenin bir kaide tahtında nev'i ve mahiyetini tayin imkan haricinde olmakla takdirî meselelerde içtihadın tevhidi mevzuubahis olamayacağına ve hususi dairenin tasdik kararı Ceza Umum Heyetince hadisede suç mahiyet ve unsurları gayri mevcut ve maznunun falcılık yaptığını tesbit eden kat'i delillerin mefkud olmasından naşi kaldırılıp hükmün bozulduğu bittetkik anlaşılmasına mebni müzekkerede yazılı kararlardan dolayı içtihadın tevhidine imkan ve mahal olmadığına ekseriyetle karar verildi. (¤¤)
Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları
**************************************
|