İki adet ilgili karar yolluyorum.Karşı oylara dikkat.

Alıntı: T.C. Alıntı: YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ E. 2001/17416 K. 2001/18367 T. 8.11.2001 • İHTİYATİ HACİZ ( Uygulanmasının İcra Dairesinin Bir İşlemi Olduğu ) • GÖREV ( Şikayetin İhtiyati Haciz Kararına Bir İtiraz Değil İcra Dairesi İşlemlerine Karşı Yapılmış Olduğu ) • İHTİYATİ HACİZ KARARLARININ UYGULANMASI ( Alacaklının Kararının Verildiği Tarihten İtibaren 10 Gün İçinde Kararı Veren Mahkemenin Yargı Çevresindeki İcra Dairesinden İstemeye Mecbur Olduğu ) • YETKİ İTİRAZI ( İhtiyati Haciz ) 2004/m.16,75/2, 261/1, 265 ÖZET : İhtiyati haczin uygulanması icra dairesinin bir işlemi olup, İİK.16. maddesine göre icra ve iflas dairelerinin yaptığı muameleler hakkında tetkik merciine şikayet olunabilir. Mercice şikayetin İİK.265 maddesine dayalı olarak ihtiyati haciz kararına karşı bir itiraz gibi algılanarak ve de ihtiyati haczin icrai hacze dönüşmediğinden bahisle görevsizlik kararı verilmesi doğru değildir. DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı merci kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR : Borçlu vekili, mercie yaptığı şikayette, alınan ihtiyati haciz kararı gereği, borcu karşılayacak miktardan çok daha fazla malının haciz edildiğini bildirerek, müvekkilinin banka hesaplarına konan hacizlerin kaldırılmasını istemiştir. Mercii, evrak üzerinden verdiği kararda; takibin ihtiyati haciz kararına dayalı olduğu ve henüz takibinin ihtiyati haciz aşamasında bulunduğu ve haczin icrai hacze dönmediğinden, ihtiyati hacze itirazların incelenmesinin, kararı veren mahkemeye ait olduğundan bahisle görevsizlik nedeni ile davanın reddine karar vermiştir. İİK ' nun 261/1. maddesine göre, alacaklı ihtiyati haciz kararının verildiği tarihten itibaren on gün içinde kararı veren mahkemenin yargı çevresindeki icra dairesinden, kararın infazını istemeye mecburdur. Maddenin ikinci fıkrasına göre de ihtiyatı haciz kararları 79 dan 99. ya kadar olan maddelerdeki haczin ne suretle yapılacağına dair hükümlere göre icra edilir. Sözü edilen bu madde hükümlerine göre ihtiyati haczin uygulanması, icra dairesinin bir işlemidir. İİK' nun 16. maddesine göre, icra ve iflas dairelerinin yaptığı muameleler hakkında kanuna muhalif olmasından veya hadiseye uygun bulunmamasından dolayı tetkik merciine şikayet olunabilir. Mercice, şikayetin, sanki İİK' nun 265. maddesine dayalı olarak ihtiyati haciz kararına karşı yapılan bir itiraz gibi algılanarak ve de ihtiyati haczin icrai hacze dönüşmediğinden bahisle görevsizlik kararı vermesi doğru değildir. Merciin, menemen talimat icra dairesinin yukarıda açıklanan icra işlemine dair İzmir İcra Tetkik Merciine yaptığı şikayeti; İİK' nun 75/2. maddesine göre yetki yönünden reddetmesi gerekirken görevsizlik kararı vermesi isabetsizdir. SONUÇ : Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile merci kararının yukarıda açıklanan nedenle İİK.366. ve HUMK.428. maddeleri uyarınca ( BOZULMASINA ), 08.11.2001 gününde oybirliğiyle karar verildi. yarx T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2000/12-49 K. 2000/94 T. 16.2.2000 • ŞİKAYET ( İhtiyati Hacizin Takip Muamelesi Sayılmaması Nedeniyle Reddi ) • KONKORDATO MÜDDETİ ( Rehinli Alacaklar Müstesna Olmak Üzere Borçlu Aleyhine Hiçbir Takip Yapılmaması ) • İHTİYATİ HACZİN İCRA TAKİBİ SAYILAMAYACAĞI ( İhtiyati Haczin Alacaklıların Haklarını Temin İçin Borçlunun Mallarına Konan Tedbir Olup İcra Takibinden Veya Açılacak Davadan Önce Uygulanması ) • BORÇLU ALEYHİNE TAKİP YAPILAMAMASI ( Kokkordato Mühleti İçinde Rehinli Alacaklar Müstesna Olmak Üzere Borçlu Aleyhine Takip Yapılamaması ) 2004/m.35,42,58,264,257,289 6762/m.662 1086/m.101 ÖZET : Konkordato müddeti içinde "rehinli alacaklar müstesna olmak üzere borçlu aleyhine hiçbir takip yapılamaz; evvelce başlamış takipler durur". İhtiyati haciz ise alacaklıların haklarını temin için borçlunun mallarına konan tedbir olup icra takibinden veya açılacak davadan öncede uygulanabilir. Takip muameleside sayılamıyacağından; şikayetin reddine karar verilmesi gerekir. DAVA : Taraflar arasındaki "şikayet" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; ( Adana İkinci İcra Hakimliği )nce davanın kabulüne dair verilen 23.2.1999 gün ve 1999/379 E- 291 K.sayılı kararın incelenmesi davalı banka vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Onikinci Hukuk Dairesinin 14.4.1999 gün ve 1999/3779-4743 sayılı ilamı ile; ( ...İhtiyati haciz kararı İİK.nun 289. maddesinde rehinli alacaklar müstesna olmak üzere mühlet içinde hiçbir takip yapılamaz ise de, ihtiyati haciz kararı tedbir niteliğinde olduğundan ve takip muamelesi sayılamayacağından mühlet, ihtiyati hacze karar verilmesine ve uygulanmasına engel sayılamayacağından şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir ... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: KARAR: İKK.nun 289. maddesinde "rehinli alacaklar müstesna olmak üzere,mühlet içinde. borçlu aleyhine hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur..." hükmü getirilmiştir. Anılan maddede, konkordato mühleti içerisinde yasaklanan husus icra takibidir. İcra takibinin niteliği ve ne zaman başlamış sayılacağı ilamlı icra hakkında İcra İflas Kanununun 35. maddesinde,ilamsız icra hakkında aynı Kanunun 42. maddesinde gösterilmiştir. Ayrıca İİK.nun 58. maddesinde de takip talebinin nasıl yapılacağı genel olarak belirtilmiştir. İhtiyati haciz ise; İİK.nun 257. ve bunu. izleyen maddelerinde düzenlenmiş "rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmemiş alacaklar ile muayyen ikametgahı bulunmayan, mal kaçıran borçlular için vadesi gelmemiş alacakları temin bakımından" borçlunun mallarının ve haklarının üzerine konulan tedbir niteliğinde bir işlemdir. İİK.nun 264. maddesinde "ihtiyati haczi yaptıran alacaklının 7 gün içerisinde takip talebinde bulunması veya dava açması zorunluluğunu içeren" hükümden de anlaşılacağı üzere ihtiyati haciz ile icra takibi ayrı hukuki düzenlemeler olup ayrı ayrı hukuki sonuçlar doğurur. Bu nedenlerle, ihtiyati haciz icra takip işlemi olmayıp yapılacak icra takibinden veya açılacak davadan önce uygulanan ve HUMK.nun 101. ve bunu izleyen maddelerinde düzenlenen ihtiyati tedbir benzeri daha etkili bir tedbir işlemi olduğundan İİK.nun 289. maddesinde öngörülen takip yasağından, sayılamaz. İhtiyati haczin TTK'nun 662. maddesinde zamanaşımını kesen sebepler arasında belirtilen takip talebi niteliğinin bulunmadığı, bu işlemlerin ayrı hukuki sonuçlar doğuracağı, dolayısı ile zamanaşımını kesmeyeceği, Hukuk Genel Kurulunun 22.6.1966 T.E.İc. 805, K: 475 sayılı kararında kabul edilmiş olup uygulama da bu doğrultudadır. Sözü edilen Hukuk Genel Kurulu kararı ve zamanaşımı hususundaki uygulama da ihtiyati haczin icra takip işlemi olmadığı hususundaki görüşün doğruluğunu kanıtlamaktadır. Öte yandan, somut olayda, ihtiyati haciz kararı mahkemece kaldırılmamış olup, borçlunun konkordato isteminden vazgeçmesi sebebi ile Adana Onikinci Tetkik Merciinin 5.5.1999 tarih, 1999/2338-2312 sayılı kararı ile konkordato mühleti kaldırıldığından ihtiyati haciz uygulamasının borçlunun konkordato projesini sonuçsuz bırakacağından söz edilemez. Aksinin kabulü ile ihtiyaten haczedilen malların borçluya iadesi halinde ihtiyati haciz hakkı mahkeme kararı ile belirtilen alacaklının zararının oluşacağı da açıktır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ : davalı banka vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 16.2.2000 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY YAZISI Davalı alacaktı, Adana Üçüncü İcra Müdürlüğü'nün 1997/692 sayılı takip dosyasından ihtiyati haciz uygulamış, davacı borçlu da iki aylık konkordato mühleti verildiğini, bu sürede rehinli alacaklar müstesna olmak üzere hiçbir takip işlemi yapılamayacağını ileri sürerek ihtiyati haczi uygulayan memur muamelesinin iptalini istemiştir. Mercii Hakimliğince ihtiyati haczin alacaklıya cebri icra yoluyla alacağını tahsil imkanı sağlayan tipik bir takip muamelesi ( başlangıcı ) olduğu, Hukuk Genel Kurulu'nun 19.4.1967 tarih ve 1446/2,18 sayılı kararının da bu yönde bulunduğu, konkordato mühleti içinde ihtiyati haciz kararının uygulanamayacağı gerekçesiyle şikayetin kabulüne, haczedilen menkul malların borçluya teslimine karar verilmiş, karar alacaklının temyizi üzerine Özel Dairece "ihtiyati haciz kararı tedbir niteliğinde olduğundan ve takip muamelesi olarak kabul edilemeyeceğinden konkordato mühleti, ihtiyati hacze karar verilmesine ve uygulanmasına engel sayılamayacağından şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken kabulünün isabetsiz" olduğu gerekçesiyle bozulmuş, mercü hakimliğince önceki kararda direnilmiştir. Yerel mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, ihtiyati haciz kararının icra takip muamelesi olup olmadığı ve buna bağlı olarak konkordato mühteti içerisinde uygulanmasına olanak bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. İcra ve İflas Kanunumuzun 51/2 ve 289/1. maddelerinde, konkordato mühleti içerisinde borçluya karşı istisnalar dışında takip yapılamayacağı öngörülmüştür. Konkordato mühleti içerisinde ihtiyati haciz uygulanıp uygulanamayacağına dair İcra ve İftas Kanunumuzda bir hüküm bulunmamaktadır. Konkordato mühleti içerisinde ihtiyati haczin uygulanmasını mümkün kılan İsviçre İcra ve İflas Kanununun 56. maddesi İcra ve İflas Kanunumuzun 51. maddesine alınmadığından öğretide konu ile itgili değişik görüşler ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre, ihtiyati haciz bir icra takip işlemi niteliğini taşımaz, bu nedenle konkordato mühleti içerisinde borçlu aleyhine ihtiyati haciz kararı alınması mümkündür ( Ansay, Sabri Şakir. Hukuk İcra ve İflas Usulleri 5.B. Ankara 1960, s. 344; Arar, Kemal; Icra ve Iflas Hükümleri C.2 Ankara 1945, s. 271; Belgesay, Mustafa Reşit: İcra ve İflas Kanunu Şerhi 2. Cilt, İflas Yoluyla Takip, 4. B. İstanbul 1955, s. 500 ). Diğer görüşe göre ise, ihtiyati haciz bir takip işlemidir, bu nedenle, konkordato mühleti içerisinde borçlu aleyhine ihtiyati haciz kararı alınamıyacağı gibi, mühletten önce alınmış olan ihtiyati haciz kararı da icra edilemez ( Kuru Baki: İcra ve İflas Hukuku C.4. İstanbul 1997, s. 3640; Postacıoğlu, İlhan: Konkordato Ankara 1965, s. 55/57; Berkin, Necmeddin İflas Hukuku İstanbul 1972. s. 539; Gürdoğan, Burhan: İflas Hukuku Dersleri, Ankara 1966, s. 174; Buruloğlu, Enver/Reyna Yuda: Konkordato Hukuku ve Tatkibatı İstanbul 1968, s. 122; Altay, Sümer; Konkordato Hukuku istanbul 1993, s. 190; Tanrıver, Süha; Konkordato Komiseri, Ankara 1993, s. 69: Ulukapı, Ömer: Konkordatonun Feshi, Konya 1998, s. 99-100; Özekes, Muhammed; İcra ve İflas Hukukunda İhtiyatı Haciz, Ankara 1999, s. 257-259 ). Yargıtay bazı kararlarında konkordato mühleti içinde borçlu aleyhine ihtiyati haciz kararı verilemeyeceğini, verilmiş olan ihtiyati haciz kararının mühlet içinde icra edilemeyeceğini benimsemiş ( Hukuk Genel Kurulu 19.4.1967, 1446/218; İİD 17.3.1965, 2325/2579 ), bazı kararlarında ise, ihtiyati haczin takip işlemi olmayıp bir tür tedbir niteliğinde olduğunu, bu nedenle konkordato mühleti içerisinde ihtiyati haczin uygulanmasına yasal bir engel olmadığını kabul etmiştir ( 12.HD,29.1.1986, 85-7051/932;12.HD. 9.12.1994, 15013/15607; 12.HD. 21.2:1.994, 2104/2343; İİD, 22.10.1964, 11252/11754 ). Konkordato mühleti içerisinde ihtiyati haczin uygulanıp uygulanamayacağı hususunda Kanunumuzda bir hüküm bulunmadığından uyuşmazlığın, ihtiyati haciz ve konkordato ile ilgili düzenlemeler ve bu kurumların amaçları gözetilerek çözümlenmesi gerekir. Konkordato borçlunun ve alacaklıların menfaatlerini koruma amacı güden bir kurumdur: Konkordato mühleti ile dürüst bir borçluya, alacaklıları ile konkordato yapabilmesi ve mahkemeden tasdik ettirebilmesi için imkan tanımak amaçlanmış, bu düzenleme yapılırken borçluyu mallarının başında bırakma prensibinden hareket edilmiştir.Zira borçlu malvarlığı ile ticari faaliyetini sürdürerek alacaklılara iflas yolunda daha avantajlı bir ortam sağlayarak konkordato projesine göre alacaklılara ödeme yapacaktır. Şayet bu malvarlığının konkordato mühleti içerisinde ihtiyaten haczini ve muhafaza altına alınmasının mümkün olduğu kabul edilirse, borçlu ticari faaliyetini sürdürmeyeceğinden korkordato teklifi amacına ulaşmayacaktır. Bu sonuç ise kanun koyucunun konkordatoya ilişkin hükümleri sevk etmesindeki amacına aykırı düşecektir. Çoğunluk görüşü olarak, alacaklılar zararına hareket eden borçluyu korumanın doğru olmadığı, bu nedenle ihtiyati haczin bir tedbir olarak uygulaması gerektiği hususuna değinilmiştir. Hukuk, sadece borçluyu veya alacaklıyı korumaz. Bir hukuki kurumla ilgili yorum yapılırken alacaklının veya borçlunun menfaati değil, o hukuki kurumun işler hale getirilmesini sağlayan yorum kabul edilmelidir. Esasen, konkordato mühleti içerisinde borçlu tamamen denetimsiz bırakılmamıştır. Öncelikle İİK'nun 290. maddesi ile sınırlamalar getirilmiştir. Hükme göre "borçlu, komiserin nezareti altında işlerine devam edebilir. Fakat borçlu, mühletin ilanından itibaren, rehin ve ipotek tesis edemez, gayrimenkul satamaz, kefil olamaz ve ivazsız tasarruflarda bulunamaz.Aksi takdirde yapılan akitler hükümsüzdür. Borçlu bu hükme veya komiserin ihtarına aykırı veya hüsnühiyetinden şüpheyi haklı gösterir bir harekette bulunursa tetkik mercii komiserin raporu üzerine mühleti kaldırabilir". Görüldüğü gibi konkordato komiseri borçlunun malvarlığını denetleyecek, borçlunun malvarlığının muhafazası için alınması gereken önlemleri alacak borçlunun aktif ve pasifinin defterini tutacaktır. Konkordato komiseri borçlunun kanuna aykırı ve dürüst olmayan hareketleri olursa, konkordatonun kaldırılmasını isteyecektir. Konkordato mühletinin kaldırılması halinde her alacaklı iflasa tabi borçlunun iflasını talebedecektir. Ayrıca borçlu mühletin kaldırılması kararının kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde takibe uğradığı takdirde tetkik merciine sunduğu bilançoda yazılı mal ve kıymetleri göstermek zorundadır ( İİK.m.285/3 ). Mühletin kaldırılması ile tasdik adilmemesinin sonuçları aynı olduğundan tetkik mercii mühleti kaldırırken, teminat aramadan borçlunun haczi kabul mallarının İİK.'un 301/2. maddesi uyarınca ihtiyaten haczine karar verecektir. Konkordato talebinin kabulü halinde teminat isteyen alacaklılara teminat gösterilmesi konkordatonun tasdiki için şart olduğundan, gösterilecek teminatla konkordatoyu teminatsız kabul etmeyen alacaklı yönünden güvence sağlanmış olacağından alacaklı zarar görmeyecektir. Konkordato talebinin kabulü veya reddi halinde mevcut düzenlemeyle ihtiyati hacizle sağlanmak istenen sonuç büyük oranda elde edilmiş olmaktadır. Diğer taraftan borçluya konkordato mühleti verilmesi için gerekli koşullardan biri ve önde gelen dürüstlüktür. Bu nedenle konkordato mühletinin, iyi niyetli ve borcuna sadık borçluya verilmesi gerektiği kuşkusuzdur. İcra tetkik mercii borçlunun dürüst olduğunu kabul ederse diğer koşulların da bulunması halinde borçluya konkordato mühleti verebilecektir. Tetkik Mercii'nin dürüst kabul edip mühlet verdiği borçluyu alacaklının ihtiyati haciz talebi üzerine başka bir mahkemenin dürüst kabul etmemesinin hukuki istikrarı zedeleyebileceği düşünülmelidir. Yukarıda açıkladığımız nedenlerle Tetkik Mercii'nin direnme kararının onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun aksine oluşan kararına katılamıyöruz. Y. Mete GÜNEL 19. Hukuk Dairesi Başkanı Işıl ULAŞ 11. Hukuk Dairesi Başkanı K. O. ŞENGÜN 19. Hukuk Dairesi Üyesi KARŞI OY YAZISI Yerel icra tetkik mercii ile Yüksek Onikinci Hukuk Dairesi arasındaki uyuşmazlık konkordato mühleti içerisinde ihtiyatî haciz ( İIK.257 ) kararı uygulanabilip uygulanamayacağına ilişkindir. Konkordato müessesi İİK'nun 285-309. maddelerinde düzenlenmiştir. Konkordato ile ilgili yasa hükümleri dürüst borçlular için konulmuş olup, bu babdaki hükümlerle alacaklı ve borçlunun menfaatleri dengelenmiştir. Yasa hükümlerinden de açıkça anlaşılacağı üzere borçlu konkordato talebinde bulunurken konkordato projesini dilekçesine eklemesi aktif ve pasifini açık cetvel halinde bildirmesi ( Tüccar ise ticari defterlerinin vaziyetini ), alacaklarının ve mallarının borçlarının en az ,%50'sini karşılamas; gerekir. Hakim, gerekli şartların oluştuğunu görünce konkordato mehil verecektir. Mehil, tirajı en yüksek gazetelerden birinde ilan edilir. İlan tarihinden itibaren alacaklıların 7 gün içinde itiraz hakları vardır. İlan, icra dairesine, tapu dairesine,ticaret sicili memurluğuna bildirilir. İlan tarihinden itibaren rehinli alacaklar müstesna olmak üzere mühlet içinde hiçbir takip yapılamaz, evvelce başlamış takipler durur... ( İİK.289 ). Borçlunun komiserin , ( Korıkordato Komiseri ) nezareti altında işlerine devam edebilir. Rehin ve ipotek tesis edemez. Gayrimenkul satamaz, kefil olamaz.İvazsız tasarruflarda bulunamaz... ( IIK.290 ), ilandan alacaklılar haberdar edilir. ( İİK.292 ) konkordato tasdik edilmez veya mehil kaldırılırsa teminat aranmaksızın borçlunun bütün kabili haciz mallarının ihtiyaten haczine mahkemece karar verileceği de İİK.'301. madde de hüküm altına alınmıştır. Diğer taraftan İİK.nun 257. maddesinde düzenlenen ihtiyati haciz kararının verilme gerekçesi ise borçlunun muayyen ikametgahı olmaması, taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla mallarını gizlemeye, kaçırmağa veya kendi kaçmağa hazırlanır yahut kaçarsa sebepleri gösterilmiştir. Konkordato mehlinirı verilmesinden kaldırılmasına kadar geçecek sürede ise borçlunun ikametgahı belli kaçması söz konusu değil tasarruflar ise bu devrede kaldırılmış,konkordato komiserinin nezareti altında işine devam etmektedir. Takipler durmuş Konkordato mehlinden tapu ica dairesi ticaret sicili memurluğu haberdardır. Yasa hükümlerine aykırı hareketi söz konusu değildir. Olduğu takdirde verilen konkordo mehli kaldırılacaktır. Bu mehil süresi içinde ihtiyatı haciz kararının verilmesi aranan şartlarda yoktur. Yukarıda açıklanan duruma göre İİK.289. maddesindeki takipler durur, hiçbir takip yapılamaz ( maddede sayılan istisnalar hariç ). Hükmü ihtiyati haciz işlemini de kapsar, aksinin kabulü halinde alacaklılar konkordato mehil süresi içinde de ihtiyati haciz kararı alıp icrada uygulatarak 10 gün içinde dava açarak ileride konkordatonun Ticaret Mahkemesinde tasdik edilmemesi durumunda iflasta ön sıralarda yer almak isteyecekler ve bu hal ise konkordato müessesesinin amacının yok olmasına, yasa hükümlerinin fiilen ilgasına ve dürüst borçluların iflastan kurtulma imkanlarının da ortadan kaldırılmasına iflasların artmasına neden olur. Bu itibarla yukarıda belirtilen nedenlerle Yüksek Kurulun Yüksek Onikinci Hukuk Dairesinin görüşü doğrultusundaki çoğunluk kararına karşıyım. 23.2.2000 Şemsettin ABİK 10. Hukuk Dairesi Üyesi yarx