(Karar Tarihi : 17.02.2003)

"Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan gelen olmadığından incelemenin evraklar üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak, dosya incelendi gereği düşünüldü:

Davacı, davalıların murisi İ____ Y____ tarafından yaptırılacak blok, tuğla üretim kapasiteli fabrikayla ilgili idari, mali, ve teknik konularda müşavirlik hizmeti vermek üzere 15.08.1998 tarihli sözleşme yapıldığını, sözleşmede öngörülen tüm edimleri yerine getirdikleri halde, ücretin ödenmediğini bildirerek; 88.700.000 TL ücret alacağı ve 200.000.000 TL işlemiş faizi ile zamanında ödeme yapılmamasından dolayı uğranılan zarar tutarı 20.000.000 TL nin reeskont faizi ile ödetilmesini istemiş, birleşen dava ile de, ücret alacağının ödenmemesi nedeni ile sözleşmede öngörülen günlük %10 cezai şartın ve alacağın süresinde ödenmemesi nedeni ile uğranılan munzam zararın reeskont faizi ile ödetilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, asıl davada 88.700.000 TL ücret alacağının dava tarihinden reeskont faizi ile tahsiline, dava tarihine kadar işlemiş temerrüd faizi 130.320.312 TL nin müteselsilen tahsiline, munzam zarar ile ilgili davanın açılmamış sayılmasına, birleşen davada günlük %10 cezai müeyyide uygulanması talebinin reddine, munzam zarar ile ilgili usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delilerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı birleşen dava ile, ücret alacağının ödenmemesi nedeni ile günlük %10 cezai şart ile munzam zarar isteğinde bulunmuştur. Yerel mahkeme, munzam zarar yönünden meblağı açıklanmadığı ve harcının da yatırılmadığı dolayısıyla usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığından karar verilmesine yer olmadığına, cezai şart yönünden de günlük %10 oranının BK m.19 a göre mutlak butlanla malul olduğundan geçersiz olup, istemin reddine karar verilmiştir. Mahkemece gerek cezai şart gerekse munzam zarar yönünden davacı istekleri ayrı ayrı açıklattırılıp bunlar üzerinden Harçlar kanunun 32. maddesi gereğince harçların tamamlattırılması ve işin esasının incelenmesi gerekir.

3- TTK m.24 hükmü gereğince tacir olan borçlu, taraflarca kararlaştırılan ücret ve cezanın fahiş olduğu ileri sürülerek indirime tabi tutulması istenemez. Ancak, sözü edilen 24. madde ile yalnız BK m.161/son hükmünün uygulanmayacağı beyan edilmiştir. TTK m.1 gereğince bu kanunun MK'un ayrılmaz bir cüzü olduğu ve MK m.5 de de, bu kanunun ve Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümlerinin, uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanacağı kabul edildiğine göre, akdin in'ikadına ilişkin BK'nun genel hükümleri cezai şart hakkında da uygulanır.

BK m.19/1 gereğince, bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği sınır dairesinde serbestçe tayin olunur. Bu maddenin 2. fıkrasında bu serbestinin sınırları gösterilmiş ve 20. maddede de, bir akdin mevzuu gayrimümkün veya gayrimuhik yahut ahlaka (adaba) mugayir olursa o akit batıldır hükmü getirilmiştir.

Sözleşmenin tarafları, sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde sözleşmenin konusunu ve cezai şartın miktarını belirlemede özgür iseler de, bu özgürlüğün sınırsız ve sonsuz olduğu söylenemez. BK m.19, 20, 160/2 maddeleri bu özgürlüğün sınırını çizmiş olup, TKK m.24 ile tacir olan şahsa ve akidine tanınmış olan bu sözleşme serbestisi, bütün sözleşmeler için sınır çekmiş olan anılan yasa hükümleri ile sınırlandırılmıştır.

Cezai şart borçlunun iktisaden mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise, adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerekir. Ortada ahlak ve adaba aykırılık söz konusu olduğuna göre TTK m.24 hükmünün, bu genel müeyidenin uygulanmasına engel sayılacağı düşünülemez.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönecek olursak, tacir olan davalıların murisi tarafından imzalanan 15.08.1998 tarihli Müşavirlik Protokolü'nün "Özel Hükümler" başlıklı 4. maddesinde, müşavirlik hizmeti ücretinin zamanında ödenmemesi durumunda her geçen gün için %10 cezai müeyyide uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Temerrüt halinde alacağa uygulanması kararlaştırılan günlük %10 gibi fahiş cezai şartın yukarıda belirtilen yasal düzenleme ve ilkelere aykırı olduğunun kabulü zorunludur.

Bu itibarla, günlük %10 cezai şartı içeren sözleşme hükmünün dikkate alınmamasında bir isabetsizlik yok ise de, acaba, bu sözleşme hükmünün, hiçbir anlam ve amacı yok mudur? Bu soru üzerinde önemle durmak gerekir. Özellikle somut olayda uyuşmazlık konusu cezai şart bir yerde temerrüt faizine ilişkindir. Tarafların sözleşme ile, yasal düzenlemelerin üzerinde temerrüt faiz oranı belirlemelerinde ise bir sakınca yoktur. Yeter ki, bu düzenlemenin BK m.19 ve 20 de belirtilen sınırlamalar içinde kalmasına özen gösterilmiş olsun, bir başka anlatım ile taraflar makul seviyelerde olmak kaydıyla, yasal düzenlemelerle açıklanan oranların üzerinde temerrüt faizi kararlaştırılabilirler. Bu aynı zamanda sözleşme serbestisinin de bir gereğidir. Davalı taraf daha sözleşme kurulurken günlük %10 gibi bir cezai şart niteliğinde temerrüt faizini kabul etmiş ise artık, kendisinden yasa gereği istenebilecek oranın üzerinde temerrüt faizi ödemeyi kabul etmiş sayılmalıdır. Sonuç itibariyle, tarafların bu yönde birleşen ortak iradelerine bir anlam ve değer verilmelidir. Böyle bir sözleşme hükmünü tamamen yok saymak mümkün değildir.

O halde mahkemece tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırılığı ölçü olarak alınmak suretiyle, hüküm altına alınacak temerrüt faizi niteliğindeki cezai şartın hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun tespit edilmesi gerekirken, bu yönde hiçbir inceleme ve irdeleme yapmadan yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

KARAR : Yukarıda (1) nolu bentte yazılı nedenlerle davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3 nolu bentlerde açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 17.2.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi."

İlgili Mevzuat Hükmü : Türk Ticaret Kanunu MADDE 24 :4. ÜCRET VE CEZANIN TENKİSİ:

       Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanununun 104 üncü maddesinin 2 nci fıkrasiyle 161 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında ve 409 uncu maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasiyle bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden istiyemez.

Şerh Son Güncelleme: 02-10-2010