(Karar Tarihi : 26.02.2007)

"Dava, nakde çevrilen teminat mektuplarının bedellerinin tahsili ile maddi ve manevi tazminat istemiyle açılmış, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Tedaş Satın Alma ve İhale Yönetmeliğinin 72. maddesinde "doğrudan veya dolaylı olarak ihaleye katılamayacaklardan biri ihaleye katılır ve ihale üzerinde kalırsa, bu durumun teşekkülce sonradan tespiti halinde teklifi dikkate alınmaz ve geçici teminatı da gelir kaydedilir. Bu durum sözleşme yapıldıktan sonra ortaya çıkarsa, sözleşmesi fesh edilerek kesin teminatı gelir kaydedilir" düzenlemesine yer verilmiştir. Benzer bir hüküm Teklif İsteme Şartnamesinin 4/f maddesinde de yer almaktadır. Taraflar arasında 08.07.1998 tarihinde sözleşme imzalandıktan sonra davacı şirketin ihaleye katılamayacak durumda olduğu belirlendiğinden bu hükümlere göre teminatın gelir kaydedilebilmesi için sözleşmenin feshedilmiş olması gerekir.

Somut olayda davacı şirketin ihaleye katılamayacak durumda olduğu, sözleşmeden sonra belirlendiği halde bu nedenle sözleşme fesh edilmediğinden yukarıda belirtilen maddelere dayanılarak teminatın gelir kaydedilmesi mümkün değildir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 31. maddesinde teminatın geri verilmesi düzenlenmiştir.

Dosyadaki geçici kabule ilişkin 28.11.2000 tarihli tutanak ve eklerinde davacı yüklenici şirket tarafından yapılan ve teslim edilen işte kusur ve noksan olmadığı belirtilmiştir. Bu durumda, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca, kesin kabulde de yüklenici şirketin borcu çıkmamışsa paraya çevrilen teminat mektupları toplamının davacı şirkete iadesi gerekir.

Mahkemece bu konuda gerekli araştırma yapılmadan yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Yapılacak iş, davacı yüklenici şirketin işin kesin hesabında herhangi bir borcu çıkmışsa, bu miktar düşülerek paraya çevrilen teminat mektuplarından kalan bedelin davacıya iadesine karar verilmesinden, davacı yüklenici şirketin herhangi bir borcu çıkmamışsa, paraya çevrilen teminat mektuplarının tamamı yönünden tahsil kararı verilmesinden ibarettir. Kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir."

İlgili Mevzuat Hükmü : Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu MADDE 21 :Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Ancak, taahhüdün en az %80'inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;

a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,

b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,

c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,

Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir.

Şerh Son Güncelleme: 17-02-2010