Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

ANAYASA MAHKEMESİ GENEL KURUL KARARI 2013-95 ESAS 2014-176 KARAR İçtihat

Üyemizin Özeti
Kamulaştırma Kanunu; GEÇİCİ ALTINCA MADDE; Onikinci ve onüçüncü fıkralarının Anayasa'ya aykırı olduklarına ve İPTALLERİNE, OYBİRLİĞİYLE KARAR VERİLMİŞTİR.
(Karar Tarihi : 13.11.2014)
RGT: 13.03.2015
RG NO: 29294

İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY ve Muharrem İNCE ile birlikte 126 milletvekili

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR:

1- Gaziantep 3. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2013/79)

2- Büyükçekmece 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2013/94, E.2013/129, E.2014/60)

3- Siirt 1. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2013/105)

4- Bakırköy 10. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2013/112, E.2013/113)

5- Bakırköy 9. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2013/123, E.2013/151)

6- Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2013/145)

7- Batman 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2013/149)

8- Bakırköy 5. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2013/152)

9- Bakırköy 6. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2013/154)

10- Uzunköprü 1. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2013/155)

11- Bursa 3. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2014/8)

12- Uzunköprü 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2014/19)

13- İstanbul 15. İcra Hukuk Mahkemesi (E.2014/21)

14- Ankara 11. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2013/78)

DAVA VE İTİRAZLARIN KONUSU: 24.5.2013 günlü, 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un;

A- 2. maddesiyle yeniden düzenlenen 8.6.1942 günlü, 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun mülga 6. maddesinin;

1- Birinci fıkrasının altıncı cümlesinin,

2- Son fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "...her türlü..." ibaresinin,

B- 3. maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı Kanun'un mülga 7. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) bentleri ile üçüncü fıkrasının,

C- 4. maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı Kanun'un mülga 9. maddesinin birinci fıkrasının "Belediye veya il özel idaresi, ruhsat vermeden önce, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü alır." biçimindeki üçüncü cümlesinin,

D- 5. maddesiyle 4250 sayılı Kanun'a eklenen geçici 1. maddenin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "...birinci ve ikinci derece kan hısımlarına..." ibaresinin,

E- 21. maddesiyle 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun başlığı ile birlikte değiştirilen geçici 6. maddesinin;

1- Madde başlığının,

2- Birinci fıkrasının;

a- Birinci cümlesinde yer alan "...bedel talep edilmesi halinde bedel tespiti..." ibaresinin,

b- "Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır. " biçimindeki son cümlesinin,

3- İkinci fıkrasının;

a- Birinci cümlesinde yer alan "...veya malikin müracaatı...", "...veya malikin müracaat..." ve "...taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak..." ibarelerinin,

b- İkinci cümlesinde yer alan "...veya malikin müracaat' ibaresinin,

4- Üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "...bunların mümkün olmaması halinde..." ibaresinin,

5- Dördüncü fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "...bulunulacak ise..." ibaresinin,

6- Beşinci fıkrasının,

7- Altıncı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "...bedel tespiti..." ibaresi ile son cümlesinde yer alan "Tescile veya terkine ilişkin hüküm kesin olup... " ibaresinin,

8- Yedinci ve sekizinci fıkralarının,

9- Onuncu fıkrasının "Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmiş tüm davalara uygulanır." biçimindeki dördüncü cümlesinin,

10- Onbirinci, onikinci ve onüçüncü fıkralarının,

F- 22. maddesiyle 2942 sayılı Kanun'a eklenen geçici 7. maddenin,

Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 5., 10., 11., 12., 13., 19., 24., 27.. 35., 36., 37., 38., 40., 46., 48., 58., 90., 125., 138., 153., 154. ve 155. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

I- İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇELERİ

A- Dava Dilekçesinin Gerekçe Bölümü Şöyledir:

"1) 6487 Sayılı "Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun "un 2 nci Maddesiyle Yemden Düzenlenen 4250 Sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun Mülga 6 nci Maddesinin Birinci Fıkrasının Altıncı Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı

6487 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle yemden düzenlenen 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun mülga 6 nci maddesinin birinci fıkrasının altıncı tümcesi ile; televizyonlarda yayınlanan dizi, film ve müzik küplerinde alkollü içkileri özendirici görüntülere yer verilemeyeceği kurallaştırılmıştır.

Anayasanın 58 inci maddesinde, "Devlet, istiklal ve Cumhuriyetimizin emanet edildiği gençlerin müsbet ilmin ışığında, Atatürk ilke ve inkılapları doğrultusunda ve Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü ortadan kaldırmayı amaç edinen görüşlere karşı yetişme ve gelişmelerini sağlayıcı tedbirleri alır.

Devlet, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alır." kurallarına yer verilmiştir.

Bu bağlamda Devlete alkol ile mücadele üzerinden bireysel ve toplumsal hayat tarzlarına müdahale etme değil, gençleri alkol düşkünlüğünden koruma görevi verilmiştir. Anayasanın Devlete yüklediği "gençliği alkol düşkünlüğünden koruma" görevi, Türkiye'de çeşitli mevzuatla yerine getirilmekte ve bu konuda düzenleme yetersizliğinden kaynaklanan herhangi bir sorun bulunmamaktadır.

08.06.1942 tarihli ve 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu yürürlüktedir. Alkol ve alkollü içkilerin üretimi, iç ve dış ticareti, alkollü içki tesisi kurulması ve işletilmesi ile bu faaliyetlerin izlenmesi ve denetimi, "Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkiler Piyasası Düzenleme Kurumu "nun denetimi altında; alkollü içki yerlerini belirleme ile alkollü işyeri açma izni ve çalışma ruhsatı verme, belediye ve mücavir alanlarda belediyelerin, dışında ise il özel idarelerinin yetkisinde bulunmaktadır. Öte yandan, dernek ve lokallerde içki sunulmasına izin verme, mahallin en büyük mülki amirinin yetkisinde bulunmaktadır.

Bu bağlamda 6487 sayılı Yasayla 4250 sayılı Kanunda yapılan düzenlemelere kadar;

- Alkollü içki üretimini düzenlemek üzere, "Alkol ve Alkollü İçki Tesislerinin Haiz Olmaları Gereken Teknik Şartlar, Kurulmaları, İşletilmeleri ve Denetlenmelerine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik;

- Alkollü içkilerin iç ve dış ticaretini düzenlemek üzere "Alkol ve Alkollü İçkilerin İç ve Dış Ticaretine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik";

- Alkollü içki yerlerini belirleme ile alkollü içki satışı ve tüketimim düzenlemek üzere "İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik"

hazırlanmıştır ve bunlar yürürlüktedir.

Söz konusu yasa ve yönetmeliklerde, Anayasanın 58 inci maddesinde kurallaştırılan gençleri alkol düşkünlüğünden koruyup alıkoyacak koruyucu önlemler eksiksiz yer almaktadır.

Yasa koyucunun 58 inci madde kapsamında gençlere yönelik farklı önlemler alması da olanaklıdır. Ancak, gençlere yönelik bu önlemlerin alınmasında, çocuklar ve gençler dışında kalan, hukuksal ehliyete sahip bireylerin maddi ve manevi varlıkları ile kişi özgürlükleri sınırlanamaz, ihlal edilemez. Bireylerin, yaşam gerçeğinden kaynaklanan, başkalarının haklarını ihlal etmeyen doğal hak ve özgürlükler hukukun konusu yapılamaz.

Dava konusu kurallar, bu yönden 58 inci maddenin konusu olmadığı gibi, bireylerin Anayasanın 12 nci ve 19 uncu maddeleri tarafından güvence altına alınan hak ve özgürlüklerini ölçüsüz şekilde sınırlayıcı niteliktedir.

Alkolizmle mücadele yasaklarla değil, bilimsel sosyal ve kültürel yollarla yapılır ki, tüm dünyada bu konunun çözümü bireysel ve toplumsal akıl yoluyla çözümlenmektedir. Hukuk, üretimi yasak, özgün nitelikli gıda ürünleri dışında kimin neyi ne kadar tüketeceğine ilişkin insan aklına müdahale edemeyeceği gibi, insan aklı dışındaki davranış kurallarının da hukuk konusu yapılmasına araç olamaz. Yasa koyucunun böyle bir yetkiyi kendisinde görmesi, evrensel ilkelerle beslenen ve Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan "demokratik ve laik hukuk devleti" ilkesine aykırılık oluşturur.

Kaldı ki Türkiye, alkolizmin münferit olaylar dışında, bireysel ve toplumsal olarak yaygın olduğu, alkolün çok tüketildiği bir ülke de değildir. Ölçülü tüketimin örnek ülkeleri arasındadır. Ölçülü tüketim, bütün yiyecek ve içecekler için bilimsel ve temel bir kuraldır.

Nitekim, OECD'nin Health at a Glance Europa 2012 (Bir Bakışta Sağlık Avrupa 2012) adlı raporundaki OECD ve Dünya Sağlık Örgütü (WHO) verilerine göre (OECD 2012, Health at a Glance: Europe 2012, OECD Publishing, s. 61), 2010 yılında 15 yaş üstü kişi başına alkol tüketiminde Türkiye yılda 1,5 litre ile 30 Avrupa ülkesi içinde en düşük alkol tüketimine sahip ülke iken, Avrupa ortalaması 10,7 litredir.

En düşük alkol tüketiminde Türkiye'yi 3,7 litre ile Makedonya izlerken; alkol tüketimi en yüksek olan ülke ise, 15,3 litre ile Lüksemburg'dur. 2010yılında 15 yaş üstü kişi başına alkol tüketimi, Litvanya'da 13,2, Fransa'da 12,0, İrlanda'da 11,9, Alınanya'da 11,7, İspanya'da 11,4, İsviçre'de 10,0, Yunanistan'da 8,2, İzlanda ve Sırbistan'da 7,3, İtalya'da 6,9 litredir.

Öte yandan yine aynı rapora göre (s. 61), 1980-2010 arasında alkol tüketimi 30 Avrupa ülkesinde alkolizmle mücadele programlarına dayalı olarak ortalama %15 oranında azalırken; Türkiye'de %17 oranında azalmıştır.

Tüketim ürünü olarak alkollü içkileri, tüketici olarak da alkollü içki içenleri, sübjektif ya da dinsel gerekçelerle aşağılamak, toplum dışına itmek Anayasanın 2 nci maddesindeki "insan haklarına saygılı" Devlet'in hukukunun konusu yapılamaz. Dava konusu kuralların gerekçesinde yer almasa bile, bu tür gerekçelerin, basın yayın organlarında ve toplumun geniş kesiminde tartışılıyor olması, halkı kuşkuya itmesi hukuk güvenliği ilkesinin de zedelenmesine neden olur. Yasaların genelliği ilkesi herkesi kapsamasıyla birlikte, herkesin hukuk güvenliğini sağlamasını, başka anlatımla, herkesin hukuka güven sağlamasını, bazı öznel nedenlerin hukuka hakim olmamasını içerir.

Anayasanın 2 nci maddesinde, demokratik, laik ve sosyal hukuk devleti ilkeleri Türkiye Cumhuriyetinin temel nitelikleri arasında sayılmıştır.

Anayasa Mahkemesi, 20.09.2012 günlü, E.2012/65, K.2012/128 sayılı kararında,

"Laik bir siyasal sistemde, dini konulardaki bireysel tercihler ve bunların şekillendirdiği yaşam tarzı devletin müdahalesi dışında ancak, koruması altındadır. Bu anlamda laiklik ilkesi din ve vicdan özgürlüğünün güvencesidir.

(...)

Farklı dini inançlara sahip olanlar ya da herhangi bir inanca sahip olmayanlar laik devletin koruması altındadır. Nitekim Anayasanın 2 nci maddesinin gerekçesinde yapılan tanıma göre,'Hiçbir zaman dinsizlik anlamına gelmeyen laiklik, her ferdin istediği inanca, mezhebe sahip olabilmesi, ibadetini yapabilmesi ve dini inançlarından dolayı diğer vatandaşlardan farklı bir muameleye tabi kılınmaması anlamına gelir.' Devlet, din ve vicdan özgürlüğünün gerçekleşebileceği ortamı hazırlamak için gerekli önlemleri almak zorundadır. " şeklinde ortaya koymuştur.

"Farklı dini inançlara sahip olanlar ya da herhangi bir inanca sahip olmayanlar "in laik devletin koruması altında olması, yasa kurallarının, görüşülmesi, kabulü ve yürürlüğü sürecinde, belirli siyasal ya da dinsel etkilerin altında olduğu kuşkusunun da bulunmamasını gerektirir. Yasa kuralları, ne Anayasanın 2 nci maddesindeki laiklik ilkesi ile ne de 24 üncü maddesinin son fıkrasındaki, "Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasi ve hukuki temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasi veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne surette olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz." şeklindeki kurallar yönünden belirsizlik içermemeli, bu kuralları ihlal edici anlaşımlara izin vermemelidir.

Anayasanın 2 nci maddesinde hukuk devleti ilkesine; 13 üncü maddesinde ise, temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı ve temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunamayacağı kurallarına yer verilmiştir.

Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, kişilere hukuk güvenliği sağlayan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması gereken evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Çağdaş demokrasiler, insan haklarının en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. İnsan haklarını büyük ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hale getiren sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlükler, istisnai olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanımla sınırlandırılabilir. Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez.

Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ve Anayasanın 13 üncü maddesinde de yer alan demokratik toplum düzeni ve ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Demokratik toplum düzeni, demokrasinin tüm kurum ve kurallarının her zaman ve insan aklıyla uygulandığı düzendir. Demokratik toplum düzeninde, kişi özgürlüğüne ve bu özgürlüğün kullanılmasına ne diğer bireyler, ne hukuk, ne de Devlet tarafından, Anayasanın kuralları dışında müdahale edilemez. Bireyler, alkollü içki içenler ve içmeyenler ayrımıma tabi tutulmaz. Ölçülük ilkesi ise amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder ve elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt bileşenden oluşur. Elverişlilik, başvurulan önlemin ve bu bağlamda kullanılan aracın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını; gereklilik, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli/zorunlu olmasını; orantılılık ise başvurulan önlem ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ve dolayısıyla araç ile amaç arasında ölçülü bir oran bulunmasını ve ölçüdeki isabeti ifade eder.

Anayasanın 58 inci maddesiyle devlete verilen gençleri alkol düşkünlüğünden koruma görevi bağlamında yapılacak temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı meşru düzenlemelerin; elverişliliğinden söz edebilmek için öncelikle ülkede alkolizm sorununun varlığı ve hedef kitlesinin gençler olması; alınacak koruyucu önlemlerin, gençleri alkol kullanmaya özendiren etmenler bağlamında gerekli olması, ölçülüğünden söz edebilmek için ise, gerekli önlemlerin, toplumun tümünü hedef alan ve alkol kullanımının ötesinde hayat tarzlarına müdahaleye varmaması gerekir.

Oysa iptali istenen düzenleme, OECD ve WHO verilerine göre 15 yaş üstü kişi başına alkol tüketimi 2010 yılında 1,5 litre ile 30 Avrupa ülkesi içinde en düşük alkol tüketimine sahip ülke olan ve bu verilere göre alkol düşkünlüğü problemi olmayan Türkiye'de, gençleri alkol düşkünlüğünden koruma gerekçesi altında, Anayasanın 58 inci maddesine göre alkol düşkünlüğünden korunacak hedef kitlenin gençler ve koruma önleminin de alkol kullanımını özendirmenin engellenmesi olduğu gözetilmeden, televizyonlarda yayınlanan dizi, film ve müzik küplerinde alkollü içki görüntüsüne yer verilmesini, bu bağlamda, film ve televizyon dizilerinin meyhane, restoran, bar gibi yerlerde çekiminin yapılmasını yasaklayan, senaryoların içkili düğün, eğlence, dost sohbeti ve akşamcı muhabbetine yönelik kısımlarının makaslanarak sansürlenmesini öngören ve dolayısıyla film, dizi ve müzik küplerinin, yaşananlardan ve hayatın olağan akışından koparılması üzerinden toplumsal hayatın kontrolünü ve mühendislik projesiyle hayat tarzlarına müdahale edilip yönlendirilmesini öngören düzenlemeler yapılmaktadır. Bu düzenlemeler, gençliğin korunması amacına yönelirken tüm topluma yayılarak, gençliğin korunmasına ilişkin önlemlerin de zayıflamasına, gençlere yönelik gerekli özenin gösterilmemesine neden olmaktadır. Basın ve yayın alanında, sinema filmleri gösteriminde, televizyon programlarında çocuklara ve gençlere yönelik önlemler alınmakta ve denetlenmekte iken, bütünsel olarak alkollü içkilere yasak getirilmesi, ne fikri ve sınai haklarla ne de gençleri korumayla bağdaşmamaktadır.

Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre, bir temel hak ve hürriyetin kullanılmasını, açıkça yasaklayan veya örtülü biçimde yapılamaz hale koyan ya da ciddi şekilde güçleştiren veyahut da amacına ulaşmasını önleyen ve etkisini ortadan kaldıran nitelikteki kurallar, söz konusu temel hak ve hürriyetin özüne dokunur nitelikte görülmektedir. Temel hak ve hürriyetler üzerine getirilen sınırlamaların ölçülü olabilmesi için ise, önleyici düzenleme ile öngörülen çözüm arasında adaletli ve kabul edilebilir bir denge kurulmaya çalışılması ve önleyici araç ile ulaşılmak istenen amaç arasında mantıki bağın kaybolmaması gerekmektedir.

İptali istenen katı sınırlamalar ise, demokratik toplum bağlamında, ölçülülük ilkesinin zorunlu görülen mümkün ve makul sınırlaması ile ulaşılmak istenen amaç arasındaki mantıki bağı ortadan kaldırarak ulaşılmak istenen meşru amacın çok ötesine geçen bir ölçüsüzlük içermektedir.

Anayasanın 27 nci maddesinde bilim ve sanat özgürlüğü düzenlenerek, herkesin bilim ve sanatı serbestçe öğrenme, öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahip olduğu Anayasal güvence altına alınmıştır.

Alkollü içkilerin reklamının yasaklanmasına ek olarak ayrıca televizyonlarda yayınlanan dizi, film ve müzik küplerinde alkollü içki görüntüsüne belirli bir saat kıstası da getirilmeden yer verilmesini, bu bağlamda, film ve televizyon dizilerinin meyhane, restoran, bar gibi eğlence yerlerinde veya içkili dost sohbetlerinde çekiminin yapılmasını yasaklayarak sanatçının sanatsal üretimini daha baştan zihinsel düzeyde sansürleyen, bu mekanları toplumsal ilişki ve ilişki biçimlerinin ve insanlık hallerinin dışına taşıyan, bunun da ötesinde alkolü toplumsal ilişki biçimlerinden bütünüyle dışlayan; her şeye rağmen sanatsal üretimin yapılması durumunda ise alkollü içki kullanıldığını gösteren film, dizi ve müzik klipi görüntülerinin yayından önce makaslanmasını öngören düzenlemeler, Anayasanın 27 nci maddesine de aykırılık oluşturur.

Yukarıda açıklandığı üzere, 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 2 nci maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun mülga 6 nci maddesinin birinci fıkrasının altıncı tümcesi, Anayasanın 2 nci, 12 nci, 13 üncü, 19 uncu, 24 üncü, 27 nci, 58 inci, maddelerine aykırı olduğundan iptalleri gerekir.

2) 6487 Sayılı "Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun "un 2 nci Maddesiyle Yeniden Düzenlenen 4250 Sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun Mülga 6 nci Maddesinin Son Fıkrasının İkinci Tümcesindeki "... her türlü ... " İbaresinin Anayasaya Aykırılığı

6487 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun mülga 6 nci maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesinde "her türlü" eğitim ve öğretim kurumları denilerek, üniversite kampüsleri içinde bulunan ve akademisyenler ile üniversite çalışanlarına hizmet veren sosyal tesislere de satış yasağı getirilmiştir.

18 yaşından büyüklerin eğitim gördüğü üniversitelerin kampüslerinde bulunan ve akademisyenler ile üniversite çalışanlarına hizmet veren sosyal tesislere yetkili merciler tarafından alkollü içki satış ruhsatı verilmiş bulunmaktadır.

Yürürlükteki mevzuata göre yetkili merciler tarafından alkollü içki satış ruhsatı verilen, üniversitelerin sosyal tesislerinin alkollü içki satış yasağı kapsamına alınabilmesi için, Anayasanın 58 inci maddesinde, Devlete gençleri alkol düşkünlüğünden koruma değil, alkollü içkiyle mücadele görevi verilmiş olması ve yapılan düzenlemelerin daha önceden yürürlükteki mevzuata göre elde edilmiş hak ve statülere müdahalede bulunmaması gerekir.

OECD ve WHO verilerine göre Türkiye'de alkol düşkünlüğünden söz edilemeyeceğinden, yürürlükteki mevzuata göre yetkili merciler tarafından alkollü içki satışı ruhsatı verilen, üniversitelerin sosyal tesislerinin alkollü içki satış yasağı kapsamına alınarak hakkın özünün ortadan kaldırılması, Anayasanın 2 nci, 13 üncü ve 58 inci maddelerine aykırıdır.

Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, kişilere hukuk güvenliği sağlayan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması gereken evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin temel gereklerinden biri kazanılmış haklara saygı gösterilmesidir. Kazanılmış haklara saygı, hukuk güvenliği ilkesinin sonucudur. Hukukta kazanılmış hakkın korunması, hukuki güvenliğin kanıtı, uygunluğun ölçüsüdür. Kazanılmış hak gerçek veya tüzel kişinin ya da işletmenin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş haktır.

İptali istenen düzenlemelerde, yürürlükteki mevzuata göre yetkili mercilerden alınmış ve kazanılmış hak statüsü kazanmış üniversite kampuslarında yer alan sosyal tesislerin alkollü içki satışı ruhsatları, buralara getirilen içki satış yasağı üzerinden işlevsiz kılınarak kazanılmış haklar ortadan kaldırıldığından iptali istenen düzenlemeler Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır.

Yukarıda açıklandığı üzere, 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 2 nci maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı ispirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun mülga 6 nci maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesindeki "... her türlü ..." ibaresi, Anayasanın 2 nci, 13 üncü ve 58 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

3) 6487 Sayılı "Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"un 3 üncü Maddesiyle Yeniden Düzenlenen 4250 Sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun Mülga 7 nci Maddesinin Birinci Fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) Bentleri ile Üçüncü Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

6487 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun mülga 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, 4250 sayılı Kanunun 6 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında belirtilen yasakların her birine aykırı hareket edenlere ve ilgili işletme sahiplerine, beş bin Türk Lirasından iki yüz bin Türk Lirasına kadar (40 kat); (b) bendinde, 4250 sayılı Kanunun 6 nci maddesinin üçüncü, dördüncü ve altıncı fıkralarında belirtilen yasaklara aykırı hareket edenlere, on bin Türk Lirasından beş yüz bin Türk Lirasına kadar (50 kat); (c) bendinde 4250 sayılı Kanunun 6 nci maddesinin yedinci fıkrasına aykırı hareket edenlere, beş bin Türk Lirasından elli bin Türk Lirasına kadar (10 kat); (d) bendinde 4250 sayılı Kanunun 6 nci maddesinin on birinci fıkrasındaki yasakları ihlal eden satıcılara, on bin Türk Lirasından yüz bin Türk Lirasına kadar (10 kat) para cezası verilmesi öngörülmekte; üçüncü fıkrasında ise "Bu maddenin (a), (ç) ve (e) bentlerinde belirtilen idari para cezalarını vermeye Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu, televizyon ve radyolara uygulanacak idari para cezalarım vermeye Radyo ve Televizyon Üst Kurulu, diğer bentlerde yer alan idari para cezalarını vermeye mahalli mülki amir yetkilidir." kuralına yer verilmektedir.

Maddenin düzenlenişinden açıkça anlaşıldığı üzere, birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde öngörülen para cezalarının alt ve üst limitleri arasındaki farklar 10 kattan 50 kata varan bir yelpazeye yayılarak alt ve üst limitler arasında adeta bir uçurum oluşturulmuştur. Dahası, maddenin üçüncü fıkrasına göre, duruma göre Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu, Radyo ve Televizyon Üst Kurumu ve mahalli mülki amirin vereceği söz konusu idari para cezalarının miktarlarının belirlenmesi konusunda hiçbir ölçüt öngörülmeyerek cezanın miktarı bütünüyle idarelerin takdirine bırakılmıştır.

Bu durum ise, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesinin vazgeçilmez unsurlarından olan "hukuki belirlilik" ile "öngörülebilirlik" ilkeleriyle ve ayrıca hukuki durumları aynı veya benzer olan kişiler arasında farklı muamelelerde bulunmaya olanak tanıması sebebiyle Anayasanın 10 uncu maddesindeki yasa önünde eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

Anayasa Mahkemesi, 17.04.2008 tarihli ve E.2005/5, K.2008/93 sayılı kararında, 3194 sayılı İmar Kanununun 42 nci maddesindeki "... 500 000 TL. dan 25 000 000 liraya kadar para cezası verilir" ibaresi ile ikinci fıkrasındaki "... 500 000 TL. dan 10 000 000 liraya kadar para cezası verilir" ibaresini, Anayasanın 2 nci maddesine aykırı bularak iptal etmiştir.

Anayasa Mahkemesi anılan kararında, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesinin vazgeçilmez unsurlarından olan belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerini,

"Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri "belirlilik"tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığım, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. "Öngörülebilirlik şartı" olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarı da sağlar."

Şeklinde ortaya koymuş ve iptali istenen düzenlemeyi ise;

"3194 sayılı Yasa'nın 42. maddesinde düzenlenen idari para cezaları, imar ve kamu düzenine aykırı davranışların önlenmesi amacıyla, araya yargısal bir karar girmeden, idarenin doğrudan işlemiyle idare hukukuna özgü usullerle kesilen ve uygulanan yaptırımlardır. Maddenin birinci fıkrasındaki idari yaptırım, idarenin ruhsat alınmadan, ruhsat veya eklerine veya imar mevzuatına aykırı olarak yapının yapıldığı yönündeki tespiti ve bu konudaki değerlendirmesine bağlı olarak idarece uygulanmaktadır. Başka bir deyişle hem cezayı gerektiren eylemin işlendiğini saptamak hem de Yasa'da gösterilen alt ve üst sınırlar arasında cezanın tutarını belirlemek tamamıyla idari makamların, belediyeler veya en büyük mülki amirlerin kararlarıyla oluşmaktadır. İtiraz halinde yargının vereceği karar, onun bu niteliğini değiştirmemektedir. Sonuçları belli ölçüde genel para cezalarına benzese de tümüyle idari işleme dayanan bir yaptırımdır. Yargı organlarının müdahalesi olmadan idarece kararlaştırılmakta ve uygulanmaktadır.

İdari makamların Yasa'nın belirlediği sınırlar arasında cezanın takdirinde esas alacakları objektif ölçütler Yasa'da gösterilmemiştir. Yasa'yla imar para cezasının alt ve üst sınırları gösterilmiş, bu alan içinde cezayı uygulama yetkisi idareye bırakılmıştır, İdarelerin hangi ölçütleri esas alacakları açık, belirgin ve somut olarak Yasa'da yer almamıştır. Yasa kuralı bu anlamda belirli ve öngörülebilir değildir."

Şeklinde yorumlayarak devamında;

"Alt ve üst sınır arasında idareye bırakılan takdir alanı geniş, sınırsız ve ölçüsüzdür. Cezanın belirlenmesinin alt ve üst sınır arasında elli kat gibi makul ve ölçülü olmayan şekilde genişliği, uygulamada, yorum ve değerlendirme farklılıklarına dayalı olarak eşitsizliğe, haksızlığa ve keyfiliğe yol açabilecek niteliktedir.

Yasakoyucu, kamu düzeninin korunması amacıyla ceza hukuku alanında hangi eylemlerin suç sayılacağı ve suç sayılan bu eylemlerin hangi tür ve ölçüde cezai yaptırıma bağlanacağı konusunda takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, cezaların yasallığı ve hukuksal güvenlik ilkelerinin gereği olarak, farklı ve keyfi uygulamalara neden olmamak için, imar hukukuna uygun geçerli sebepler ve objektif ölçütleri yasada göstermesi gerekir."

Saptamasında bulunmuştur.

Anayasa Mahkemesi, aynı kararında idari eylem ve işlemlerin yargı denetimine açık olması ve bu bağlamda verilecek para cezaları konusunda dava açılması hakkında ise,

"Bu tür idari işlemlere karşı yargı yolu açık olmakla birlikte, bu güvencenin uygulama aşamasından sonra ve ancak itiraz yoluyla ortaya çıkacağı göz önünde bulundurulduğunda, yasa kurallarının yürürlükte olduğu sürece keyfiliği ortadan kaldırmaya yeterli olduğu söylenemez. Hukuk kuralları, yargının yorumuna ihtiyaç göstermeyecek ve uygulayıcılar tarafından anlaşılabilecek şekilde açık ve belirgin olmak, uygulayıcılara güvence vermek zorundadır. "

Diyerek iptali istenen kuralları Anayasanın 2 nci maddesine aykırı bularak iptal etmiştir.

Anayasa Mahkemesinin yukarıya alınan kararındaki saptama ve gerekçeler gözetildiğinde, 6487 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun mülga 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde alt ve üst limitler arasında 10 kattan 50 katına varan idari para cezası verilmesine ilişkin düzenlemeler ile hiçbir ölçüte dayanmadan idarelere geniş ve ölçüsüz takdir hakkı tanıyan üçüncü fıkrası, Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır.

Öte yandan, hiçbir ölçüt getirilmeden idarelere alt ve üst sınırları arasında 10 kattan 50 kata varan idari para cezası verilmesi yetkisi, hukuki durumları aynı veya benzer olan kişilere idarelerin farklı cezalar vermesine olanak yarattığından ve dolayısıyla yasa idareleri yasa önünde eşitlik ilkesine aykırı davranmaya sevk ettiğinden, iptali istenen düzenlemeler, Anayasanın 10 uncu maddesine de aykırıdır.

Yukarıda açıklandığı üzere, 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 3 üncü maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun mülga 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) bentleri ile üçüncü fıkrası, Anayasanın 2 nci ve 10 uncu maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

4) 6487 Sayılı "Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"un 4 üncü Maddesiyle Yeniden Düzenlenen 4250 Sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun Mülga 9 uncu Maddesinin Birinci Fıkrasındaki "Belediye veya il özel idaresi, ruhsat vermeden önce, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü alır," Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı

6487 sayılı Kanunun 4 üncü maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun mülga 9 uncu maddesinin birinci fıkrasına göre, tütün mamulü, etil alkol, metil alkol ve alkollü içki satmak isteyenler, öncelikle ilgili belediye ve il özel idaresinden "iş yeri açma ruhsatı" ya da Kültür ve Turizm Bakanlığından "turizm belgesi" alacaklar, sonra da Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumuna "satış belgesi" almak için başvuracaklardır. Yine, aynı fıkraya göre belediye veya il özel idareleri, "işyeri açma ve ruhsatı" vermeden önce, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü alacaklardır.

Ancak, ilgili belediye veya il özel idarelerinin, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü, aynı maddenin ikinci fıkrasındaki yüz metre mesafesinden dolayı mı alacakları; aynı fıkrada turizm belgeli işletmeler yüz metre mesafesinden istisna tutulduğundan, yetkili kolluk kuvvetlerinin ek sınırlamaları ile mi yüz yüze kalacakları; yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü hangi kriterlere göre oluşturacağı; yetkili kolluk kuvvetinin görüşünün hukuki mahiyeti ile belediye ve il özel idareleri açısından bağlayıcı olup olmayacağı konularında tam bir belirsizlik vardır ve bu belirsizlik "hukuk devleti "ne değil, "polis devleti "ne işaret etmektedir.

Görüşü alınacak yetkili kolluk kuvvetleri, görevleri gereği emniyet ve asayişe odaklıdır ve önüne gelen her konuyu emniyet ve asayiş mantığıyla değerlendirmesi olağandır. Emniyet ve asayiş mantığı ise, istihbarat görevinden beslenen yasal ve yasal olmayan fişleme, izleme, duyum ve şikayetlere bağlı olarak bazı kişileri yargı kararı olmaksızın suçla ilişkilendirmeye ve bazı kişilere bazı meslekleri kapatmaya yöneliktir ki, bu durum tütün mamulü, etil alkol, metil alkol ve alkollü içki satmak isteyenlerde, yasada yer almayan ve ne oldukları da belirsiz olan ek özellikler aranacağı sonucunu doğurmaktadır.

Anayasanın "Çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlıklı 48 inci maddesinin birinci fıkrasında, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip ve özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu kuralına yer verilmiş ve Anayasanın 2 nci maddesinde hukuk devleti ilkesi Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılmıştır.

Anayasa Mahkemesinin yukarıya alınan, 17.04.2008 tarihli ve E.2005/5, K. 2008/93 sayılı kararında,

"Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri "belirlilik"tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirti bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarım ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. "Öngörülebilirlik şartı" olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarı da sağlar. "

denilmiştir.

İptali istenen, "Belediye veya il özel idaresi, ruhsat vermeden önce, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü alır." kuralı, belirlilik ve öngörülebilirlik özellikleri taşımadığı, kolluk güçlerine sınırları belirsiz ve ölçüsüz yetki verdiği, görüşünün bağlayıcı olup olmadığının belirsiz olduğu ve çalışma ve sözleşme hürriyetinin özünü ortadan kaldıran mahiyet taşıdığı için Anayasanın 2 nci, 13 üncü ve 48 inci maddelerine aykırıdır.

Yukarıda açıklandığı üzere, 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 4 üncü maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun mülga 9 uncu maddesinin birinci fıkrasındaki "Belediye veya il özel idaresi, ruhsat vermeden önce, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü alır." tümcesi, Anayasanın 2 nci, 13 üncü ve 48 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

5) 6487 Sayılı "Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun "un 5 inci Maddesiyle 4250 Sayılı Kanuna Eklenen Geçici 1 inci Maddesinin Dördüncü Fıkrasının İkinci Tümcesindeki "... birinci ve ikinci derece kan hısımlarına ..." İbaresinin Anayasaya Aykırılığı

6487 sayılı Kanunun 4 üncü maddesiyle 4250 sayılı Kanunun mülga 9 uncu maddesi yeniden düzenlenerek ikinci fıkrasında, "Bu Kanun kapsamına giren ürünlerin perakende veya açık olarak satışının yapıldığı yerler ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunması zorunludur. Bu fıkradaki mesafe şartı turizm belgeli işletmeler için aranmaz" kuralı getirilir ve üçüncü fıkrasında, "Mesafe şartı, satış belgesinin verildiği tarih itibariyle aranır." denilirken; 6487 sayılı Kanunun 5 inci maddesiyle 4250 sayılı Kanuna eklenen geçici 1 inci maddesinin dördüncü fıkrasında ise, "9 uncu maddenin ikinci fıkrası, bu maddenin yayımı tarihinden önce iş yeri açma ruhsatı ve satış belgesi almış işletmeler için uygulanmaz. Bu işletme sahipleri işletmelerini birinci ve ikinci derece kan hısımlarına devredebilir." kuralı getirilmiştir.

Böylece, 4250 sayılı Kanuna eklenen geçici 1 inci maddenin dördüncü fıkrasının ilk tümcesiyle koruma altına alınan 6487 sayılı Yasanın yayımı tarihinden önce alınmış işyeri açma ruhsatı ile içki satış belgesi alınmış işletmelerin "birinci ve ikinci derece kan hısımları" dışında, birinci ve ikinci derece kayın hısımlarına veya üçüncü derece kan ve kayın hısımlarına ya da başkalarına devredilmesi durumunda, işyeri açma ruhsatı ile içki satış belgesinin iptali ve dolayısıyla söz konusu işyerinde içki satışı ve sunumu yapılamaması öngörülmektedir.

22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 17 nci maddesinde, "Kan hısımlığının derecesi, hısımları birbirine bağlayan doğum sayısıyla belli olur.

Biri diğerinden gelen kişiler arasında üstsoy-altsoy hısımlığı; biri diğerinden gelmeyip de ortak bir kökten gelen kişiler arasında yansoy hısımlığı vardır." denilirken;

18 inci maddesinde ise, "Eşlerden biri ile diğer eşin kan hısımları, aynı tür ve dereceden kayın hısımları olur.

Kayın hısımlığı, kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkmaz," denilmiştir.

Bu kurallara göre, kişinin çocukları ile annesi ve babası birinci derece kan hısımları; kişinin kardeşleri, torunları, büyükbaba ve büyükannesi ise ikinci derece kan hısımları;

Kişinin eşinin annesi ve babası birinci derece kayın hısımları; eşinin kardeşleri (kayın, baldız, görümce) ile eşinin büyükannesi ve büyükbabası ise ikinci derece kayın hısımlarıdır.

Öte yandan, 4721 sayılı Kanunun 179 uncu maddesinde, "Mal rejiminin tasfiyesinde eşlerin bağlı olduğu rejime ilişkin hükümler uygulanır." kuralına yer verilmiş; 186 ncı maddesinde, eşlerin aile birliğini beraberce yönetecekleri ve birliğin giderlerine güçleri oranında ve malvarlıkları ile katılacakları belirtilmiş; 202 nci maddesinde eşler arasında edinilmiş mallar rejiminin uygulanmasının asıl olduğu, mal rejimi sözleşmesiyle kanunda belirlenen diğer rejimlerden birini de kabul edebilecekleri; 218 inci maddesinde edinilmiş mallara katılma rejiminin, edinilmiş mallar ile eşlerden her birinin kişisel mallarını kapsadığı belirtilmiş; 219 uncu maddesinde edinilmiş mallar, 220 nci maddesinde kişisel mallar düzenlenmiş; 221 inci maddesinde eşlerin mal rejimi sözleşmesiyle, bir mesleğin icrası veya işletmenin faaliyeti sebebiyle doğan edinilmiş mallara dahil olması gereken malvarlığı değerinin kişisel mal sayılacağını kabul edebilecekleri gibi mal rejimi sözleşmesiyle kişisel malların gelirlerinin edinilmiş mallara dahil olmayacağını da kararlaştırabilecekleri kurallaştırılmış ve 227 nci maddesi ise, "Eşlerden biri diğerine ait bir malın edinilmesine, iyileştirilmesine veya korunmasına hiç ya da uygun bir karşılık almaksızın katkıda bulunmuşsa, tasfiye sırasında bu malda ortaya çıkan değer artışı için katkısı oranında alacak hakkına sahip olur ve bu alacak o malın tasfiye sırasındaki değerine göre hesaplanır; bir değer kaybı söz konusu olduğunda katkının başlangıçtaki değeri esas alınır.

Böyle bir malın daha önce elden çıkarılmış olması halinde hakim, diğer eşe ödenecek alacağı hakkaniyete uygun olarak belirler. " şeklinde düzenlenmiştir.

6487 sayılı Kanunun 5 inci maddesiyle 4250 sayılı Kanuna eklenen geçici 1 inci maddesinin dördüncü fıkrasına göre, işletme eşlerden erkeğin üzerine açılmış ise, erkeğin işletmeyi çocukları, annesi ve babası ile kardeşlerine, torunlarına, büyükbaba ve büyükannesine devretmesi durumunda, işyerinin işyeri açma ruhsatı ile içki satış belgesi devam edecek ve dolayısıyla işletmede alkollü içki satılabilecek; buna karşın birinci ve ikinci derece kayın hısımlarına yani eşinin annesi, babası ve kardeşleri ile eşinin büyükanne ve büyükbabasına devredilmesi durumunda ise, işyeri açma ruhsatı ve içki satış belgesi iptal olacak ve dolayısıyla işletmede alkollü içki satılamayacaktır. İşletme eşlerden kadının üzerine açılmış ise bu durumda tam tersi olacaktır.

Düzenleme bu haliyle "eşlerin aile birliğini beraberce yönetecekleri" ilkesiyle bağdaşmamanın yanında, "eşler arasında edinilmiş mallar rejimi" ile de, "eşlerin mal rejimi sözleşmesi" ile de uyuşmamaktadır. Bu niteliğiyle Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

Düzenleme, işletmenin örtülü bir şekilde eşlerden erkeğin üzerine açılacağı, kadının medeni/yurttaşlık haklarının olmadığı varsayımına dayanmakta ve haliyle Anayasanın 10 uncu maddesindeki yasa önünde eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır.

Öte yandan, "kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunması zorunludur" kuralı, işletme sahipleri ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtlan ve ibadethaneler arasında aranan bir kural değil, işletme ile söz konusu yerler arasında aranan bir kuraldır ve "iş yeri açma ruhsatı" ile "satış belgesi" kişilerin özellikleri gözetilerek değil, işyerinin/işletmenin özellikleri dikkate alınarak işletmeden dolayı işletmecilere verilmektedir. Dolayısıyla kazanılmış bir haktan söz edilecekse, kazanılmış hak kişinin özelliklerinden değil, işyerinin/işletmenin özelliklerinden elde edildiğinden, hakkın devamı da malikler üzerinden değil, işyeri üzerinden sağlanacak; malikler işyerinin işletmecisi olduklarından kazanılmış haktan yararlanacaktır.

Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, kişilere hukuk güvenliği sağlayan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması gereken evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir.

"Bu işletme sahipleri işletmelerini birinci ve ikinci derece kan hısımlarına devredebilir." kuralındaki, "birinci ve ikinci derece kan hısımlarına" ibaresi, işletmenin özelliklerine göre kazanılmış olan hakkı, hukuka ve adalete aykırı bir şekilde işletme sahibinin üzerinden geleceğe taşımayı öngördüğünden, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

Anayasanın "Çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlıklı 48 inci maddesinde, "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.

Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır." kuralına yer verilmiştir.

Alkollü içki satışı yapmak için "işyeri açma ruhsatı" ve "içki satış belgesi" alınanın zorlaştığı bir dönemde söz konusu ruhsat ve belgeye sahip işyeri, işletmecisine, bundan dolayı artı bir değer kazandırmakta ve bu artı değer hukukumuzda olağan ticari faaliyetler arasında sayılmaktadır. 6487 sayılı Yasadan önce, söz konusu işyerini bir başka işletmeciden devralan kişi bu artı değeri devraldığı kişiye "gayrimaddi haklar" bağlamında ödemiş bulunmaktadır. Söz konusu işyerini "birinci ve ikinci derece kan hısımları" dışında kalan kişilere devretmesi durumunda ya da kan hısımlarına devretse de toruna devir aşamasında, işletmenin ruhsat ve belgesi iptal olacağı ve yeniden alınması da mümkün olmayacağından, ödemiş olduğu artı değeri elde edemeyecek ve dolayısıyla kendisi veya çocukları, istemeseler de söz konusu işyerinde söz konusu işi yapmak durumunda kalacaklar, bu durumda dahi aile mesleği en fazla iki kuşak devam edebilecektir. Bu durum, Anayasanın 48 inci maddesindeki, "herkesin dilediği alanda çalışma hürriyeti "nin özünü ortadan kaldırdığından, Anayasanın 13 üncü ve 48 inci maddelerine aykırılık oluşturmaktadır.

Yukarıda açıklandığı üzere, 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 5 inci maddesiyle 4250 sayılı Kamına eklenen geçici 1 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci tümcesindeki "... birinci ve ikinci derece kan hısımlarına ..." ibaresi, Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 13 üncü ve 48 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

6) 6487 Sayılı "Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"un 21 inci Maddesi ile Değiştirilen 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin;

a) Madde Başlığı ile Birinci Fıkrasının İlk Tümcesindeki "... bedel talep edilmesi halinde bedel tespiti ..." İbaresinin, İkinci Fıkrasının İlk Tümcesindeki "... veya malikin müracaatı ..."ve "... veya malikin müracaat ..." İbareleri ile İkinci Tümcesindeki "... veya malikin müracaat ..." İbaresinin, Altıncı Fıkrasının İlk Tümcesindeki "... bedel tespiti..." İbaresinin Anayasaya Aykırılığı

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6 ncı maddesinin "Kamulaştırmasız el koyma nedeniyle tazmin" şeklindeki madde başlığı, 6487 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle, "Kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti" şeklinde değiştirilmekte; kamulaştırmasız el atmadan dolayı malikin tazminat davası açmasının engellenmesi için malikin idareye uzlaşma başvurusunda bulunması ve uzlaşılamaz ise bedel tespit davası açması öngörülmektedir.

Düzenleme İhtiyacı ile Düzenlemenin Anlam ve Kapsamı

24.05.2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle değiştirilen 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun geçici 6 ncı maddesiyle; 31.08.1956 tarihli ve 6380 sayılı İstimlak Kanununa tabi kamu idarelerinin, kamu hizmetlerini yürütmek için ihtiyaç duydukları özel mülkiyetteki taşınmazları, hukuk devleti ilkesinin gereği olarak Anayasa ve 6380 sayılı Yasada belirtilen usul ve esaslara göre kamulaştırmak yerine, 09.10.1956 ile 04.11.1983 tarihleri arasında Anayasaya, hukukun evrensel ilkelerine ve yürürlükteki yasalara aykırı şekilde kamulaştırmadan el atmaları nedeniyle, kamu idarelerinin hukuka aykırı haksız eyleminden dolayı hak sahiplerinin açmış oldukları bedel ve tazminat davalarını, bir yandan hukuken geçersiz kılarken, diğer yandan idarelerin hukuka aykırı haksız eyleminden kaynaklanan mali yükümlülüklerini Anayasaya ve hukukun evrensel ilkelerine aykırı olarak haksız fiil mağdurlarının aleyhine sonuç doğuracak şekilde çözmeyi amaçlayan uzlaşma ve bedel tespiti düzenlemeleri yapılmaktadır.

Türkiye, Birinci Meşrutiyetten bu yana Anayasal bir devlettir.

1876 Anayasasının 21 inci maddesinde, "Herkes, usulen mutasarrıf olduğu mal ve mülkünden emindir. Menafı-i umumiye için lüzumu sabit olmadıkça ve kanunu mucibince değer pahası peşin verilmedikçe, kimsenin tasarrufunda olan mülk alınamaz." denilirken; 1924 Anayasasının "Türklerin hukuki ammesi" başlıklı Beşinci Faslının 71 inci maddesinde, "Can, mal, ırz, mesken her türlü taarruzdan masundur." denilmiş ve 74 üncü maddesinde ise, "Umumi menfaatler için lüzumu, usulüne göre alınmadıkça ve mahsus kanunla mucibince değer pahası peşin verilmedikçe hiçbir kimsenin malı istimval ve mülki istimlak olunamaz." kuralına yer verilmiştir.

1961 Anayasasının "Sosyal ve İktisadi Haklar ve Ödevler" başlıklı Üçüncü Bölümünün 36 ncı maddesinde, "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. " denilmiş; 38 inci maddesinde ise, "Devlet ve kamu tüzel kişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların, kanunda gösterilen esas ve usullere göre, tamamını veya bir kısmım kamulaştırmaya veya bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir." kuralına yer verilmiştir.

1982 Anayasasında ise mülkiyet hakkı, "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmının "Kişinin Hakları ve Ödevleri" başlıklı ikinci bölümünün 35 inci maddesinde, "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." şeklinde düzenlenirken; kamulaştırma ise, "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler " başlıklı üçüncü bölümünün 46 ncı maddesinde, "Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarım peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamım veya bir kısmım, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir." şeklinde kurallaştırılmıştır.

Mülkiyet hakkı ile kamulaştırmanın mevzuata girmesi ise Anayasalardan daha önce başlamıştır.

3 Kasım 1839'da okunan Tanzimat Fermanı (Gülhane Hattı Hümayunu)'nda, tüm vatandaşların can, mal ve namuslarının güvenliğinin sağlanması Devletin görevleri arasına alınmış; 1855 tarihli "Saltanat-ı Seniyye'nin Tanzimi Halinde Lüzumu Olup Kıymet-i Layıkasıyla Sahiplerinden Mubayaa Edeceği Arazi ve Saire Hakkında Nizamname" ile ise kamulaştırmanın usul ve esasları düzenlenmiştir. 1876 tarihli Der saadet Belediye Kanunu ve Vilayet Belediye Kanununda kamulaştırmaya ilişkin düzenlemeler yapılırken; kamulaştırma alanındaki genel ve kapsayıcı düzenlemeler 1879 tarihli Menafı-i Umumiye İçin İstimlak Kararnamesiyle getirilmiştir. Belediyelerin yapacağı kamulaştırmalar 1913 tarihli Geçici Kanunla yeniden düzenlenirken; bunu 1934 tarihli ve 2947 sayılı Belediyece Yapılacak İstimlak Hakkında Kanun ve devamında 1939 tarihli ve 3710 sayılı Belediye İstimlak Kanunu izlemiştir. 31.08.1956 tarihli ve 6380 sayılı İstimlak Kanunu ise diğer yasalarda kendine aykırı düzenlemeler getiren hükümleri ortadan kaldırırken; halen yürürlükte bulunan 04.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu da 6380 sayılı İstimlak Kanununu yürürlükten kaldırmıştır.

Bu bağlamda, Türkiye'de Tanzimat Fermanından bu yana kişilere mülkiyet hakkı tanınmış ve 1876 Anayasasından bu yana mülkiyet hakkı Anayasal güvence altına alınmıştır. Kamulaştırmanın esas ve usulleri hakkında, 1855 yılından bu yana boşluk doğurmayacak şekilde yasal düzenleme yapılırken, 1876 Anayasasından bu yana ise, devletin özel mülke el koyması, kamu yararının gerektirmesi ve kanunundaki usule göre kamulaştırılarak bedelinin peşin ödenmesi şartlarına bağlanmıştır.

Anayasal kurallara ve yasal düzenlemelere rağmen, idareler hukukun dışına çıkarak özel mülke tecavüzde bulunabilmişler ve hukuka aykırı olarak kişilerin taşınmazlarına kamulaştırmaksızın el koyabilmişlerdir.

Anayasal bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyetinde, özel mülke tecavüzde bulunarak kamulaştırmasız el konulması ceza hukuku bağlamında suç, medeni hukuk bağlamında ise haksız fiildir.

26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 154 üncü maddesinin birinci fıkrasında, "Bir hakka dayanmaksızın başkasına ait taşınmaz mal ve eklentilerini malikmiş gibi tamamen veya kısmen işgal eden veya sınırlarını değiştiren veya bozan veya hak sahibinin bunlardan kısmen de olsa yararlanmasına engel olan kimseye, suçtan zarar görenin şikayeti üzerine altı aydan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adli para cezası verilir. " denilirken; 24 üncü maddesinin (3) numaralı fıkrasında, "Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. " kuralına yer verilmiştir.

Haksız fiil ise, doktrinde ve içtihatta hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar vermek olarak tanımlanmıştır. Hukukta haksız fiil borç kaynaklarından birisi olarak kabul edilmiş ve zararı veren tazminle sorumlu tutulmuştur. Haksız fiile muhatap olan kişinin, haksız fiile sebebiyet veren kişiden zararını isteme hakkı, hukukun evrensel ilkelerindendir.

Nitekim, 16.05.1956 gün ve E. 1956/1, K. 1956/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında, taşınmaza kamulaştırmasız el koymanın haksız fiil olduğu, taşınmazına kamulaştırmasız el konulan malikin, el atmanın önlenmesi davası açabileceği gibi, bu eylemli duruma razı olduğu takdirde taşınmaz bedelini isteme hakkı da olduğu; dava açarak bedelini istediği takdirde, taşınmaza el konulma tarihindeki bedelin değil, mülkiyet hakkının devrine razı olduğu tarih olan dava tarihindeki değerinin belirlenerek tahsiline karar verilmesi gerekeceği belirtilmiştir.

Yine, 16.05.1956 gün ve E. 1956/1, K.1956/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında, usulüne uygun şekilde kamulaştırma işlemi yapılmaksızın taşınmazına el konulan mal sahibinin açacağı davanın zamanaşımına tabi olmayacağına karar verilmiştir.

Yine, 11.02.1959 gün ve E. 1958/17, K. 1959/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında, kamulaştırmasız el koyma, "İdarenin kanunsuz bir hareketi" olarak nitelendirilmiş ve "Kamulaştırmasız el atma halinde kamu kurumu, Kamulaştırma Kanununa uygun hareket etmeden, ferdin malını elinden almış olması sebebiyle kanunsuz bir harekette bulunmuş durumdadır. Bu bakımdan dava, mülkiyete tecavüzün önlenmesi veya haksız fiil neticesinde meydana gelen zararın tazmini davasıdır." denilmiştir.

Öte yandan, kamulaştırmasız el koyma, 6830 sayılı İstimlak Kanununun yürürlüğe girdiği 09 Ekim 1956 tarihinden sonraki el atmalara ilişkin haksız fiiller için söz konusudur. Bu tarihten önceki el koymalar, 05.01.1961 tarihli ve 221 sayılı Amme Hükmi Şahıslar veya Müesseseleri Tarafından Fiilen Amme Hizmetlerine Tahsis Edilmiş Gayrimenkuller Hakkındaki Kanun ile "kamulaştırılmış" sayılmıştır.

Gerek 6830 sayılı İstimlak Kanununda, gerekse bu Kanunu yürürlükten kaldıran 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununda; kamulaştırma yapmadan taşınmazına el konulan kişinin, uğradığı zarar ve ziyan ile mülkiyet hakkının kullanılmasından doğan malın özüne bağlı hangi davaları açabileceği konusunda yasal bir düzenleme yapılmamış; yukarda da belirtildiği üzere, taşınmazına kamulaştırmasız el konulan kişilerin, ilgili kamu tüzel kişisi aleyhine el atmanın önlenmesi davası açabileceği gibi, bedel ve tazminat davaları da açabileceği, 16.05.1956 gün ve 1956/1-6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile çözüme bağlanmıştır.

Diğer yandan, 08.11.1983 tarihinde yürürlüğe giren 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38 inci maddesinde, "Kamulaştırma yapılmış ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyet veya mirasçılarının taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı 20 yıl geçmekle düşer ve bu süre taşınmaz mala el koyma tarihinden başlar." kuralına yer verilmiş; madde gerekçesinde ise "Medeni Kanunun 638, 639 ve 897. maddeleri dikkate alınarak mülk edinmedeki kazandırıcı zaman aşımı süresinin, mülkiyetin kaybedilmesinde de idarelerin menfaatleri dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği" denildiğinden, idareler kamulaştırmasız el koydukları taşınmazlarla ilgili olarak el koyma tarihinden itibaren 20 yıllık sürenin dolmasından sonra açtıkları tapu iptali ve tescil istemli davalarla tapu kaydındaki maliki hasım göstererek el konulan taşınmazlara her hangi bir bedel ödemeksizin, taşınmazın idare adına tescilini isteme hakkına sahip olmuşlardır. Ayrıca, 2942 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin yürürlüğe girmesinden itibaren taşınmazına kamulaştırmasız el konulan hak sahipleri tarafından açılan el atmanın önlenmesi ya da taşınmaz bedelinin ödenmesi istemli davalar el koyma tarihi ile dava tarihi arasında 20 yıllık süre dolmuş ise mahkemelerce ret edilmiştir.

12 Eylül Rejiminin eseri olan bu kural, Türkiye'de kamulaştırmasız el koyma yoluyla hakkı ihlal edilen hak sahiplerinin davalarını AİHM'e taşımalarına yol açmış ve AİHM her defasında Türkiye'yi hak sahiplerine tazminat ödemeye mahkum etmiştir.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun 12 Eylül Rejiminin eseri olması ve 1982 Anayasasının geçici 15 inci maddesinin son fıkrasında, 12 Eylül Rejimi döneminde çıkarılan kanım, kanun hükmünde kararname ve 2324 sayılı Kanun uyarınca alınan karar ve tasarrufların Anayasaya aykırılığının ileri sürülemeyeceğinin kurallaştırılması nedeniyle, Anayasanın geçici 15 inci maddesinin son fıkrası, 03.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılana kadar, söz konusu 38 inci madde iptal veya itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine götürülememiştir.

Geçici 15 inci maddenin yürürlükten kaldırılması sonrasında çeşitli Asliye Hukuk Mahkemelerinin başvurusu sonucunda 38 inci maddeyi ve dolayısıyla kamulaştırmasız el koymadan kaynaklanan davalara getirilen yirmi yıllık hak düşürücü süreyi, Anayasa Mahkemesi 10.04.2003 gün ve E.2002/112 Esas, K.2003/33 sayılı kararıyla Anayasanın 2 nci, 13 üncü, 35 inci ve 46 ncı maddelerine aykırı bularak iptal etmiştir.

İptal kararının gerekçesinde ise, "Anayasanın 46. maddesinde öngörülen kamulaştırma, Anayasanın 35. maddesinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına getirilmiş anayasal bir sınırlamadır. İdare kendisine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Yasa'ya uygun bir biçimde kullanmaksızın taşınmaza elatarak kamulaştırma ilkelerine aykırı davranamaz. Anayasanın sınırlarım belirleyerek izin verdiği kamulaştırma yöntemim kullanmadan yapılan elatmalar, itiraz konusu kurala göre yirmi yıl geçtikten sonra yasal bir kamulaştırmanın bütün sonuçlarım doğurmakta ve taşınmazın, idarenin adına tapu kütüğüne tescili ile sonuçlanabilmektedir. Bu ise anayasal dayanağı olmayan kamulaştırmasız el koymadır. Yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçmesiyle taşınmaz malikinin her türlü dava açma hakkının engellenmesi ve taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi, mülkiyet hakkının sınırlanmasını aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur. " denildikten sonra destek norm olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine atıfta bulunularak Sözleşmeye ek 1 Nolu Protokol'ün 1 inci maddesindeki, "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslar arası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir." kuralına yer verilmiş ve AİHM'in önüne gelen değişik davalarda kamulaştırmasız el koymayı mülkiyet hakkına aykırı bulduğu vurgulandıktan sonra, AİHM'in Papamichalopoulos-Yunanistan (No: 14556/89) Carbonara& Venture-İtalya (No: 24638/94) ve Belvedere Alberghiera S.RL.-İtalya (No: 31524/96) davaları örnek gösterilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararının 04.11.2003 tarihinde yürürlüğe girmesiyle, iptal kararının geriye yürümeyeceği ilkesinden hareketle iptal kararından önce idarelerce taşınmaz malikleri aleyhine 38 inci maddeye dayanılarak açılan tapu iptali ve tescil davalarına ve hak düşürücü süreye, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının etki edip etmeyeceği konusunda Yargıtay 5. ve 18. Hukuk daireleri arasında çıkan görüş farklılığı sonucu Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 25.05.2005 gün ve E.2005/5-288, K.2005/352 sayılı kararında özetle; "Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38. maddesinde öngörülen 20 yıllık hak düşürücü süre geçirildiğinden davalının mülkiyet hakkı sona ermiş, taşınmaz artık tesisi yapan idarenin mülkiyetine geçmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce, iptal edilen yasa kuralına dayanılarak, idare yararına kazanılmış mülkiyet hakkının Anayasa Mahkemesi kararından etkilenmeyeceği, şu halde 20 yıllık süre iptal kararından önce dolduğundan taşınmazın idare adına tesciline " karar vermiştir.

Bunun üzerine, 15.12.2005 tarihli Yargıtay Başkanlar Kurulu kararı ile görüş farklılığı olan konuda içtihadı birleştirme yoluna gidilmesine karar verilmiştir. Bununla birlikte, Kamulaştırma Kanununun 38 inci maddesinin iptaliyle meydana gelen yasal boşluğun doldurulması amacıyla Bakanlar Kurulunun yasa tasarısı hazırlama girişimi gerekçe gösterilerek Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun yapacağı toplantı 3 kez ertelenerek yasal düzenleme beklenmiştir.

2942 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin iptali sonucu kamulaştırması! el atmalar nedeniyle ortaya çıkan yasal düzenleme ihtiyacı; 05.01.1961 tarihli ve 221 sayılı Kanun ile 6830 sayılı İstimlak Kanununun yürürlüğe girdiği 09 Ekim 1956 tarihinden önceki kamulaştırmasız el atmalar kamulaştırılmış sayıldığından, 09 Ekim 1956 tarihinden sonraki kamulaştırmasız el atmalar ile Anayasa Mahkemesinin 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38 inci maddesini iptal eden 10.04.2003 gün ve E.2002/112 Esas, K.2003/33 sayılı Kararının Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği 04.11.2003 tarihinden (38 inci maddede hak düşürücü sürenin yirmi yıl şeklinde düzenlenmiş olması nedeniyle) yirmi yıl öncesi olan 04.11.2003 tarihinden önceki kamulaştırmasız el atma eylemleridir. Başka bir anlatımla 9 Ekim 1956 ile 4 Kasım 1983 tarihleri arasındaki kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan hukuka aykırı haksız fiillerdir.

Nihayetinde, hukuksuzluğun mağdurları yanında Yargıtay'ın da beklediği yasal düzenleme aradan beş yıl geçtikten sonra 18.06.2010 tarihli ve 5999 sayılı Kamulaştırma Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesiyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 6 ncı madde ile yapılmıştır.

Devamında çıkarılan 13.02.2011 tarihli ve 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un geçici 2 nci maddesi ile 5999 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle 2942 sayılı Kanuna eklenen geçici 6 ncı madde hükmünün, 6111 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş yıl süreyle 04.11.1983 tarihinden sonraki kamulaştırmasız el atmalara da uygulanması öngörülerek, geçici 6 ncı madde hükmü uygulaması, bir yandan 04.11.1983 sonrasındaki kamulaştırmasız el atmalara da taşınırken, diğer yandan 2942 sayılı Kanun 15 yıl süreyle mülga sayılmıştır.

Anayasa Mahkemesi ise, CHP'nin açmış olduğu 2942 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki, adalet anlayışına sığmayan, Anayasaya ve hukukun evrensel ilkelerine aykırı düzenlemeleri, 01.11.2012 tarihli ve E.2010/83, K.2012/169 sayılı Kararında iptal etmezken; aynı düzenlemelerin 04.11.1983 tarihinden sonraki kamulaştırmasız el atmalara da uygulanması ile 2942 sayılı Kanunun 15 yıl süreyle mülga kılınmasına ilişkin 6111 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesini aynı kararında;

"2942 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi, 9.10.1956 ile 4.11.1983 tarihleri arasında meydana gelen kamulaştırmasız el atmalara dayalı tazminat taleplerine uygulanacak kuralları öngörmektedir. Bu kuralda getirilen düzenlemeler, malikler açısından kamulaştırma için Anayasanın 46. maddesinde ve 2942 sayılı Kanun'da öngörülen güvencelerden daha aleyhe kurallar içermektedir. 2942 sayılı Kanun'a göre, kamulaştırma kararı verilebilmesi için öncelikle taşınmazın değerinin idare tarafından tespit ettirilmesi, uyuşmazlık halinde idarenin mahkemeye başvurarak bedel tespitini istemesi gerekmektedir. Tespit edilen bedelin peşin olarak bankaya yatırılmasıyla kamulaştırma kararı kesinleşmektedir. Bu nedenle bir kamu idaresi kamulaştırma bedelini ödeyecek yeterli ödeneği olmadıkça kamulaştırma kararı alamayacaktır. Diğer taraftan, malikin kamulaştırma işlemi aleyhine idari yargıda dava açma hakkı bulunmaktadır. 2942 sayılı Kanun'da kamulaştırma bedellerinin taksitlendirilmesi belli hallere münhasır kılınmış ve bu hallerde de taksitlendirme süresinin beş yılı geçemeyeceği ve taksitlendirme halinde kamu alacakları için uygulanan en yüksek faizin uygulanması kuralı yer almaktadır.

Geçici 6. maddede ise geçmişte idarelerce kamulaştırmasız el atılan taşınmazlarla ilgili olarak uzlaşma ve dava yoluna başvurma külfeti maliklere yüklenmiştir. Bu nedenle dava harçlarını ödeme yükümlülüğü de maliklerin üzerindedir. Diğer taraftan, hükmedilen tazminatın ödenmesi için bütçeden belli bir pay ayrılması ve hükmedilen tazminatlar toplamının bu ödenekten fazla olması halinde ödemelerin taksitlendirilmesi öngörülmüştür. Anayasanın 46. maddesindeki taksitlendirme koşullarının bulunup bulunmadığına bakılmadığı gibi, sürenin beş yılı aşması ihtimali de vardır. Ayrıca, taksitlendirme halinde 3095 sayılı Kanun'a göre ödenecek olan kanuni faiz oranı kamulaştırmada uygulanacak olan kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz oranından daha düşüktür. Öte yandan, mahkeme kararından sonra idarelere tekrar uzlaşma teklif etme yetkisi tanındığı gibi tazminatın ödenmesini sağlamak üzere idarelerin mal, hak ve alacaklarının haczedilmesi de yasaklanmıştır."

Geçmişe yönelik bazı mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla çıkarılan ve istisnai nitelik taşıyan Geçici 6. maddedeki malik aleyhine hükümlerin geleceğe yönelik olarak uygulanması halinde kamulaştırma için Anayasa ve Kanun'da öngörülen bütün güvenceler etkisiz kalabilecektir. Kuralla, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 15 yıl boyunca 2026 yılına kadar idarelerin özel mülkiyete kamulaştırmasız el atma yoluyla müdahalesine yol açılmaktadır. Böylece idareler kamulaştırma yapmak yerine, hukuka aykırı olarak el atmak suretiyle taşınmazları elde edebileceklerdir. Böyle bir durumda devletin hukuka bağlılığı ilkesi zedeleneceği gibi bireyler açısından hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik de ortadan kalkacaktır. Bir hukuk devletinde kanunların hukuka aykırı uygulamaları teşvik etmesi kabul edilemez."

Gerekçeleriyle Anayasanın 2 nci, 35 inci ve 46 ncı maddelerine aykırı bularak iptal etmiştir.

Başka bir anlatımla, Anayasa Mahkemesi, bir yandan geçici 6 ncı madde hükümlerinin, "malikler açısından kamulaştırma için Anayasanın 46. maddesinde ve 2942 sayılı Kanun'da öngörülen güvencelerden daha aleyhe kurallar içerdiğini", "uzlaşma ve dava yoluna başvurma külfetini maliklere yüklediğini", "malikin kamulaştırma işlemi aleyhine idari yargıda dava açma hakkını ortadan kaldırdığını", "Anayasanın 46. maddesindeki taksitlendirme koşullarının bulunup bulunmadığına bakılmadığı gibi, sürenin beş yılı aşması ihtimali de bulunduğunu ", "taksitlendirme halinde 3095 sayılı Kanun'a göre ödenecek olan kanuni faiz oranının kamulaştırmada uygulanacak olan kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz oranından daha düşük olduğunu", "tazminatın ödenmesini sağlamak üzere idarelerin mal, hak ve alacaklarının haczedilmesinin de yasaklandığım", hiçbir tartışmaya yer vermeyecek şekilde açık ve kesin ifadelerle ortaya koyarken; diğer yandan, bu derece haksızlık ve hukuksuzlukla malûl geçici 6 ncı madde hükümlerim, "Geçmişe yönelik bazı mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla çıkarıldığı ve istisnai nitelik taşıdığı" gerekçesiyle iptal etmemeyi tercih etmiştir.

Mağduriyet yarattığı kesin bir şekilde saptanmış olan yasalar, demokratik ve sosyal hukuk devleti ilkelerine dayanan Anayasal bir Cumhuriyette, "Geçmişe yönelik bazı mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla çıkarıldığı ve istisnai nitelik taşıdığı" gibi gerçekliği yanında geçerliliği de tartışmalı olan ve kendi kendini inkar eden gerekçelerle meşrulaştırılamaz. Çünkü, demokratik ve sosyal bir hukuk devletinde, geçici, bir defalık ve hatta bir kişinin de olsa, Anayasal güvence altındaki hakların bile bile ve göre göre ihlal edilmesi hiçbir şekilde kabul edilemez ve bu ihlal Anayasal kurallar ile hukukun evrensel ilkeleri bağlamında koruma göremez.

Anayasaya Aykırılık Sorunu

İdarelerin, kendilerine Anayasa tarafından tanınan "kamulaştırma" olanak ve yetkilerim Anayasa ve yasalara uygun bir biçimde kullanmaksızın kişilerin Anayasal güvence altındaki taşınmazlarına Anayasa ve yasalara aykırı bir şekilde haksız müdahalede bulunarak fiilen el koymaları, yukarıda açıklandığı üzere doktrinde de içtihatta da haksız fiil/eylem olarak nitelendirilmektedir.

Bu bağlamda, 16.05.1956 gün ve E. 1956/1, K. 1956/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında, taşınmaza kamulaştırmasız el koymanın haksız fiil olduğu belirtilirken; 16.05.1956 gün ve E. 1956/1, K. 1956/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında, usulüne uygun şekilde kamulaştırma işlemi yapılmaksızın taşınmazına el konulan mal sahibinin açacağı davanın zamanaşımına tabi olmayacağına karar verilmiş; 11.02.1959 gün ve E. 1958/17, K. 1959/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında ise kamulaştırmasız el koyma, "İdarenin kanunsuz bir hareketi" olarak nitelendirilerek açılacak davanın mülkiyete tecavüzün önlenmesi veya haksız fiil neticesinde meydana gelen zararın tazmini davası olacağı belirtilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 2924 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin iptaline ilişkin 10.04.2003 gün ve E.2002/112 Esas, K.2003/33 sayılı kararında ise, söz konusu haksız fiil, bir yandan "anayasal dayanağı olmayan kamulaştırmasız el koyma" olarak nitelendirilirken; diğer yandan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine atıfta bulunulup Sözleşmeye ek 1 Nolu Protokol'ün 1 inci maddesine yer verilerek, Sözleşme ve 1 nolu Protokolü iç hukukun parçası sayılmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin birçok kararında olduğu üzere, Sarıca ve Dilaver/Türkiye (Başvuru no; 11765/05, 27 Mayıs 2010) kararında da, idarenin kamulaştırmasız el atmaları nedeniyle tazminat sorumluluğunun doğduğu kabul edilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve eki 1 nolu Protokol ile AİHM içtihatları, iç hukukun parçası olarak Anayasa Mahkemesi yanında Yargıtay, Danıştay ve yerel mahkeme kararlarında da yer bulmaya başlamıştır.

Tüm bu kararlarda, taşınmazına Anayasa ve yasalar ile hukukun evrensel ilkelerine aykırı ve haksız olarak el konulan kişinin haksız el koymaya karşı zararının giderilmesi için açtığı dava "tazminat davası", talep edilen taşınmaz bedeli de "tazminat" olarak nitelendirilmiştir.

Nitekim yasakoyucu da 5999 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 6 ncı maddenin başlığını "Kamulaştırmasız el koyma nedeniyle tazmin" şeklinde düzenleyerek, kamulaştırmasız el koymayı "haksız fiil", haksız fiilden dolayı talep edilecek bedeli "tazminat" olarak nitelendirmiş ve madde içeriğinde de "tazminat" kavramını defalarca yinelemiştir.

Bununla birlikte yasakoyucu iptali istenen düzenlemelerle, kamu idarelerinin kendilerine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Anayasa ve yasalara uygun bir biçimde kullanmaksızın kişilerin Anayasal güvence altındaki mülkiyet haklarının konusunu oluşturan taşınmazlarına hukuksuz el atmalarına, hak sahiplerini de ortak ederek, idarelerin yaptığı hukuka aykırı haksız eylemler karşısında, hak arama özgürlüğünü kullanmak yerine, hukuksuzluk yapan idareyle uzlaşmak için idareye müracaat etmelerini ve uzlaşmazlık durumunda bedel tespiti davası açmalarını emretmektedir.

6487 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle değiştirilen 2942 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin başlığı, "Kamulaştırılmamızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti" şeklinde değiştirilirken; madde içeriği de "bedel", "bedel tespiti" vb. şeklinde düzenlenerek; hukuktaki "tazminat" kavramının "bedel" e dönüştürülmesi üzerinden, kişilerin hak arama özgürlüğü sınırlanmakta ve mülkiyet hakkının özüne dokunulmaktadır. Gerçekten de kişinin kamulaştırmasız el atma nedeniyle açacağı davanın "tazminat davası" olarak kabulü halinde, haklarım tam olarak elde etmesi daha kolay ve elde ettiği haklar daha kapsamlı olacaktır. Taşınmazına haksız olarak el konulan kişinin doğrudan dava açma hakkı engellenemeyecek; öncelikle uzlaşma sürecine tabi olma gibi önüne çekilmiş usule aykırı yapay setlerle karşı karşıya bırakılamayacaktır.

Kamulaştırmasız el atma davası, niteliği gereği haksız fiile ilişkin tazminat davası olduğu ve Borçlar Kanununun tazminata ilişkin hükümleri uygulandığı için bedel tespit davasından farklıdır. Yargılama usulü açısından, bedel tespit davası gibi basit yargılama usulüne değil, yazılı yargılama usullerine tabidir. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa göre, bedel tespit davası, usulüne uygun kamulaştırma işlemleri tamamlandıktan sonra uzlaşma sağlanamaması halinde idare tarafından açılmaktadır. Bedel tespit davasında belirlenen bedel depo edildikten sonra hüküm tesis edildiğinden hak sahibinin bedeli tahsil için ayrıca icra işlemlerine gerek duyulmamaktadır. Kararda idare adına tescille birlikte depo edilen bedelin hak sahibine ödenmesine de hükmedilmektedir. Kamulaştırmasız el atmaya ilişkin tazminat davasında ise, idare kamulaştırma işlemlerini tamamlamadan ya da hiç yapmadan taşınmaza el attığından, tazminat davasıyla hükmedilen taşınmaz bedelini tahsil etmek için malik/hak sahibi ayrıca icra takibi yapmak zorunda kalmaktadır. Oysa, 6487 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle değiştirilen 2942 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesi, bir yandan bedeli taksitlendirirken, diğer yandan haciz yasağı getirerek bedelin tahsilatım imkansız hale getirmektedir.

İdarenin, nakden ve peşin ödeme ile yapmak zorunda olduğu kamulaştırma işlemlerini yapmayarak hukuka aykırı bir biçimde taşınmaz sahibinin mülkiyet hakkını gasp ettiği durumda, hak sahibince açılan davanın tespit davası gibi değerlendirilmesi, idarenin haksız fiilden kaynaklanan sorumluluğunu idarenin lehine çevirmek için tüm harç ve vekalet ücretlerinin maktu olarak belirlenmesi, dava sonucunda hükmedilecek bedellerin icra yoluyla tahsilinde bütçenin sermaye giderleri için ayrılan ödeneğin yüzde ikisi karşılığı taksitli ve gar amelen ödeme yapılması, yapılacak ödemelerde en yüksek faiz yerine yasal faiz uygulanması ve idarenin mallarına haciz yasağı getirilmesi, Anayasa ve hukukun evrensel ilkeleri karşısında koruma göremez.

Anayasanın 2 nci maddesinde hukuk devleti ilkesine yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında vurgulandığı üzere, hukuk devletinin vazgeçilmez öğeleri içinde yer alan yasaların kamu yararına dayanması ilkesiyle bütün kamusal girişimlerin temelinde bulunması doğal olan kamu yararı düşüncesinin yasalara egemen olması ve özellikle demokratik hukuk devleti olmanın en önemli göstergesi olan temel hak ve hürriyetlerin güvence altına alınarak hak arama özgürlüğünün önündeki engellerin kaldırılması ve hukukun üstünlüğünün sağlanıp yargı denetiminin sonuçsuz kalmamasını sağlamak için yasa koyucunun bu esasları gözardı etmemesi ve bunları yasalara en iyi şekilde yansıtması zorunludur.

Yasakoyucu, takdirine bırakılmış konularda, düzenleme yetkisini kullanırken, kuşkusuz, Anayasa kuralları ile kamu yararının ve kamu düzeninin gereklerine ve hukukun genel ilkelerine bağlı kalmak durumundadır. Bu, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesinin gereğidir. Yasakoyucunun kişisel, siyasi ya da saklı bir amaç güttüğü durumlarda, yani kamu yararına yönelik olmayan başka bir amaca ulaşmak için bir konuyu yasayla düzenlediği durumlarda bir yetki saptırması ve giderek de amaç öğesi bakımından yasanın sakatlığı ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırılığı söz konusu olur.

Kamulaştırmasız el atmanın iki tarafı vardır. Haksız eylemiyle mağdur eden idare ve idarenin hukuk tanımaz haksız eylemi sonucu mağdur edilen malik Hukuk devleti ilkesi, haksız eylemin muhatabı malikin, haksız eylemi yapan idareye karşı Anayasa ile yetkilendirmiş merciler düzeyinde hak arama özgürlüğünü kullanmasını ve bu bağlamda tazminat davası açabilmesini gerektirir. Hukuksuzluğun muhatabı mağdurun, mağdur eden ile uzlaşmak için mağdur edene başvurmasının ve uzlaşamaz ise bedel tespiti davası açmasının hukuk devletinde yeri olamaz.

Kaldı ki mağdur eden idare, kendine Anayasa ve yasaların tanıdığı olanak ve tek taraflı yetkileri, Anayasa ve yasalara uygun şekilde kullanmayarak iyi niyetli olmadığını açıkça ortaya koymuştur. Kötü niyetini haksız eylemiyle objektif bir şekilde ortaya koyan idareye karşı, haksız eylemin mağdurunun "uzlaşma" teklifinde bulunması ve uzlaşılamaz ise tazminat yerine, taşınmazının bedelinin tespiti için dava açması, mağdurun taşınmaz mülkiyetinin idareyi haksız eylemde bulunmaya sevk ettiği ve mülkiyet olmasa haksız fiil de olmayacaktı gerekçesiyle kişinin mülkiyetinden dolayı hukuksuzluğa muhatap olması anlamına gelir ki, mülkiyet Anayasal bir hak ve hukuksuz müdahalelere karşı koruma altında ise, hukuksuzluğun sorumlusu idarenin malikin açacağı tazminat davasının muhatabı olması gerekir. Çünkü, hukuk kötü niyeti koruyamaz.

Anayasa Mahkemesinin, 18.10.2012 günlü ve E.2011/3, K.2012/153 ile E.2011/4, K.2012/154 sayılı kararlarında, "Hukukun genel ilkeleri gereğince de kimse kendi kusuruna dayanarak bir hak iddiasında bulunamaz ve hukuk devletinde bir hakkın kötüye kullanılması koruma göremez. " denilmiştir.

İdarenin hukuka aykırı eylemi sonrasında, malikin yetkili merciler düzeyinde tazminat ve ecrimisil davaları yoluyla hak aramasını, kötü niyetli olduğunu haksız eylemiyle ortaya koymuş idareye uzlaşma başvurusu yapmak ve uzlaşılamaz ise bedel tespiti davası açmak suretiyle önlemeyi ve bedel davası masraflarım kötü niyetli idarenin mağdur ettiği malike yüklemeyi ve bedelin tahsilini taksitlendirme ve haciz yasağı nedeniyle imkansız kılmayı öngören düzenlemeler, hakkın kötüye kullanılmasını koruma amacı taşıdığı ve kamu yararı amacı bulunmadığı için iptali istenen düzenlemeler, Anayasanın 2 nci maddesi ile 35 inci maddesine aykırıdır.

Yasa yapım sürecinde, sözcüklerle oynanarak, niteliği ve unsurları itibariyle "tazminat" olan bir hakkın "kamulaştırma bedeli" imiş gibi isminin "bedel" olarak konulmasıyla, kişilerin Anayasal güvence altındaki haklarının zor, dolaylı, dar kapsamlı ve bilinmez bir tarihte kısmen elde etmeleri sağlanabilirse de, bu durum kişilerin taşınmazına Anayasa ve hukuka aykırı olarak el konulmuş olduğu ve kişilerin bu haksız fiilden dolayı tazminat davası açma haklarının doğduğu gerçeğini ortadan kaldıramaz. Bu durum, hak arama özgürlüğünün özüne dokunularak ölçüsüzce sınırlanması anlamına gelir ki, düzenlemeyi Anayasanın 13 üncü ve 36 nci maddelerine aykırı hale getirir.

Anayasanın 46 ncı maddesiyle 35 inci maddesine bir istisna getirilerek, kamu yararının gerektirdiği hallerde devlet ve kamu tüzel kişilerine gerçek karşılıklarını peşin ödemek koşuluyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malları kamulaştırma yetkisi tanınmış; 46 ncı maddenin gerekçesinde ise, "özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların kamulaştırılması karşılığında hakkaniyete uygun ve adil bir bedelin ödenmesi, hukuk teorisinde mülkiyet kavramının genişlemesi olarak adlandırılan bir mal varlığı değerinin bir başka mal varlığı değeri ile yer değiştirmesi anlamında kabul edildiğinden mülkiyet hakkının Anayasa ile teminat altına alınmış olması kamulaştırma kavramına engel olmamaktadır. Kamulaştırma özel mülkiyete Devletin bir müdahalesidir. Bu müdahalenin bedelinin kesintisiz, nakden ve peşin olarak ödenmesi Anayasal bir mecburiyet olarak kabul edilerek haklı görülebileceği kuralı getirilmiştir. Kamulaştırma bedeli hakkaniyete uygun ve adil olmak zorundadır." denilerek kamulaştırma, bedeli kesintisiz, nakden, peşin, hakkaniyete uygun ve adil olmak koşuluyla istisnai ve hukuki bir yol olarak öngörülmüştür.

Bu istisnai kurala uyulmadan kişilerin mülkiyetine el konulması sonucu, kişilerin haksız fiil eyleminden dolayı açacakları tazminat davasının engellenmesi ve bedel tespiti davasına dönüştürülmesiyle, kişilerin Anayasal güvence altındaki mülkiyet haklarına usulsüzce el konulması meşrulaştırdığından, iptali istenen düzenleme Anayasanın 46 ncı maddesine de aykırıdır.

Yukarıda açıklandığı üzere, 6487 sayılı Kanunun 21 inci maddesi ile değiştirilen 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6 ncı maddesinin madde başlığı ile birinci fıkrasının ilk tümcesindeki "... bedel talep edilmesi halinde bedel tespiti..." ibaresi, ikinci fıkrasının ilk tümcesindeki "... veya malikin müracaatı ..." ve "... veya malikin müracaat ..." ibareleri ile ikinci tümcesindeki "... veya malikin müracaat ..." ibaresi, altıncı fıkrasının ilk tümcesindeki "... bedel tespiti ... " ibaresi, Anayasanın 2 nci, 13 üncü, 35 inci, 36 ncı ve 46 ncı maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

b) Birinci Fıkrasındaki "Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır." Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı

6487 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle değiştirilen 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun geçici 6 ncı maddesiyle; kamu idarelerinin kamu hizmetlerini yürütmek için ihtiyaç duydukları özel mülkiyetteki taşınmazları 09.10.1956 ile 04.11.1983 tarihleri arasında, Anayasaya ve 6380 sayılı İstimlak Kanununa göre kamulaştırmak yerine, Anayasaya, hukukun evrensel ilkelerine ve yürürlükteki yasalara aykırı şekilde kamulaştırmadan el atmaları nedeniyle sebep oldukları hukuksuzluklara karşı, kişilerin Anayasal güvence altındaki hak arama özgürlüklerini ve bu anlamda dava açma haklarım kullanmaları, haklarını ihlal eden idarelerle uzlaşma şartına bağlanmakta; "uzlaşma usulünün uygulanması dava şartı" sayılmaktadır.

İptali istenen kural, 09.10.1956 ile 04.11.1983 tarihleri arasındaki kamulaştırmasız el atmalar hakkında uygulanacaktır.

Yukarıda belirtildiği üzere mülkiyet hakkı, 1876, 1924, 1961 ve 1982 Anayasalarında yurttaşlara hak olarak tanınmış ve bunun istisnası Anayasalarımızda kamulaştırma olarak yer almıştır. İdareler, bu süre içinde yasal görevlerini yerine getirmek, bu bağlamda kamu hizmetlerini yürütmek için kamu yararının gerektirdiği hallerde özel mülkiyette bulunan taşınmazları hukukun öngördüğü şekilde kamulaştırmak yerine, kamulaştırmadan el atmışlar; bu bağlamda yine yukarıda açıklandığı üzere bir yandan ceza hukuku bağlamında suç işlerken, diğer yandan medeni hukuk bağlamında haksız eylemde bulunarak kişilerin hukuk güvenliklerini ortadan kaldırmışlardır.

Kamu idarelerinin söz konusu kamulaştırmasız el atmaları, yararı toplumun tamamına yayılan kamu hizmetlerini yürütmek için yaptıkları ileri sürülebilir.

Ancak, kamu hizmetlerinin ve bu bağlamda kamu giderlerinin kaynağı Anayasalarımızda vergi olarak (1924/84, 1961/61 ve 1982/73) öngörülmüş ve 1961 ve 1982 Anayasalarında Devlete verilen ekonomik ve mali görevler (1961/53; 1982/65), "mali kaynaklarının yeterliliği" ölçütüne bağlanmıştır.

Bu bağlamda, kamu idarelerinin mali kaynaklarının üstünde kamu hizmetine girişmeleri ya da bu görevlere "amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek (1982/65) " kaynak tahsisi yapmak yerine, kaynaklarının yeterliliği ve hizmet önceliklerini gözetmeden kişilerin mülkiyetlerindeki taşınmazları gasp ederek karayolu veya baraj yapmaya, ya da geniş cadde ve sokaklar açmaya kalkmaları ve dolayısıyla toplumsal refahı ve -siyasal sistemin demokrasi olduğu gözetildiğinde- tekrar seçilme garantisini, kişilerin Anayasal haklarının istismarına dayandırmaları, hukuk devleti ilkesini benimsemiş Anayasal bir Cumhuriyette hiçbir gerekçenin ardına sığınılarak koruma göremez.

Yasakoyucunun, geçmişte yapılan haksızlık ve hukuksuzlukları ortadan kaldıracak yasal düzenlemeler yapması, kaçınamayacağı temel görevlerinden biridir. Bu düzenlemeler içinde sorunların "uzlaşma" usulüyle çözülmesi de yer alabilir ve hatta demokratik niteliğe büründürüldüğü ve hakkın özünü ortadan kaldırmayı amaçlamadığı sürece teşvik edilmesi de gerekir. Ancak, uzlaşmanın konusunu kamu idarelerinin kendisine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Anayasa ve yasalara uygun bir biçimde kullanmaksızın kişilerin Anayasal güvence altındaki taşınmazlarına elatarak kamulaştırma ilkelerine aykırı davranması oluşturuyorsa, uzlaşma usulü, mükemmellik düzeyinde demokratik niteliğe büründürülse ve mağdurların haklarını en geniş şekilde sağlamayı amaçlasa dahi, "hak arama hürriyeti" gibi temel bir hakkın kullanımının ön koşulu haline getirilemez.

Hukuk devletinde taşınmazına Anayasaya ve yasalara aykırı bir şekilde el konulan hak sahipleri, el atmanın önlenmesi davası açabilecekleri gibi, bu eylemli duruma razı oldukları takdirde hiçbir şarta bağlı olmadan taşınmazın bedelini istemek için tazminat davası, mahrum kaldığı faydaların bedelini istemek için tazminat davası, karşılıksız kullanma için ecrimisil davası açabilmelidirler. Hukuk devleti ilkesi, kişilere hak arama özgürlüğünü kullanmalarının yasal yollarım koşulsuz açık tutmayı gerektirir.

Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti, Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren. Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlet olarak nitelendirilmiştir.

İptali istenen "Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır." kuralı, eylem ve işlemleri hukuka aykırı olan, insan haklarına saygı göstermeyen, Anayasaya aykırı durum ve tutumlar içinde olmuş idarelerin Anayasa ve hukuka aykırı eylemlerini, adalete ve hakkaniyete aykırı bir şekilde koruma altına almayı amaçladığı ve idarelerin haksız ve hukuksuz el atmalarına karşı yargı denetiminin yapılmasını "uzlaşma" şartına bağladığı için Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

Öte yandan, Anayasanın 35 inci maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının, kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanması yolu Anayasanın 46 ncı maddesinde "kamulaştırma" olarak ortaya konarak, koşulları ve yöntemi ayrıntılı olarak düzenlenmiş; 36 ncı maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ve 13 üncü maddesinde ise temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunmaksızın Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkelerine aykırı olmadan yasayla sınırlanabileceği kurala bağlanmıştır,

Anayasanın 35 inci maddesinde koruma altına alınan mülkiyet hakkına Anayasanın 46 ncı maddesine aykırı bir şekilde el konulması, Anayasanın 35 inci ve 46 ncı maddelerine aykırı olmanın yanında, 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 154 üncü maddesinde yaptırıma bağlanmış bir Anayasa suçu ve medeni hukuk bağlamında ise haksız fiildir.

Anayasal koruma altındaki hakları ihlal edilen kişiler, bu ihlale karşı ceza davası yanında, haksız müdahalenin önlenmesi, müdahaleyi kabul ediyorsa bedel, tazminat ve ecrimisil davaları açabilmelidirler.

Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 24.03.2010 günlü, E.2007/33, K.2010/48 sayılı Kararında aynen, "dava yoluyla hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisini oluşturmaktadır. Hak arama özgürlüğü, hakları ihlale uğrayan bireylere, yapılan haksız müdahalelerin önlenmesi ve varsa olumsuz etkilerinin ortadan kaldırılması amacıyla yetkili merciler ile yargı makamlarına başvurabilme imkanının tanınmasını gerekli kılar. Toplumu oluşturan bireylerin hak sahibi olmalarının anlamlı hale gelebilmesi, bunlara ilişkin kamu otoritesi tarafından oluşturulmuş koruma mekanizmalarının varlığına ve hak ihlalleri durumunda koruyucu sistemin harekete geçirebilmesine bağlıdır. Bu sebeple, hak arama özgürlüğü, genel olarak pozitif hukukça tanınmış hakların ön koşulu ve şekli bakımdan güvencesi olarak kabul edilmektedir." denilmiştir.

Anayasa ve yasalara aykırı şekilde mülkiyet hakkı ihlal edilen kişilerin, Anayasal güvence altındaki hak arama özgürlüklerinin, "öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır." denilerek, tazminat ve ecrimisil davası açmalarının önüne geçilmesi ve bedel davası açmalarının ise şarta bağlanarak sınırlandırılması, "geçmişe yönelik hukuki sorunların çözülmesi" amacıyla dahi olsa mülkiyet hakkının özüne dokunduğu ve demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkesiyle bağdaşmadığı için Anayasanın 13 üncü ve 36 ncı maddelerine aykırıdır.

Yukarıda açıklandığı üzere 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun 24.05.2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle değiştirilen geçici 6 ncı maddesinin birinci fıkrasındaki, "Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır." tümcesi, Anayasanın 2 nci, 13 üncü, 35 inci, 36 ncı ve 46 ncı maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

c) İkinci Fıkrasının Birinci Tümcesindeki "... el koyma tarihindeki ..." İbaresinin Anayasaya Aykırılığı

Geçici 6 ncı maddenin ikinci fıkrasının birinci tümcesinde, idarenin haksız eylemiyle fiilen el koyduğu taşınmazın veya üzerinde tesis edilen irtifak hakkının idarenin daveti veya malikin müracaat ettiği tarihteki tahmini değerinin, taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak suretiyle tespit edileceği kuralına yer verilmiş; altıncı fıkrasının ikinci tümcesinde ise, dava açılması halinde, fiilen el konulan taşınmazın veya üzerinde tesisi edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değerinin ikinci fıkranın birinci cümlesindeki esaslara göre tespit ettirileceği belirtilerek, uzlaşmadaki usul yargılama aşamasına da taşınmıştır.

Kuralın, 09.J0.1956 ile 04.11.1983 tarihleri arasındaki kamulaştırmasız el atmalar için uygulanması öngörülmektedir.

İdareler, yürürlükteki Anayasaya ve yasalara uygun davransalar idi, kamulaştırma konusu taşınmazı veya bunlar üzerindeki irtifak haklarını, ya 31.08.1956 tarihli ve 6380 sayılı İstimlak Kanununun 8 inci maddesine göre hak sahibi ile anlaşarak satın alacaklar ya da 11 inci maddesine göre kamulaştırma tarihindeki niteliklerini esas alarak tespit edilecek bedel üzerinden kamulaştıracaklar ve 15 inci maddesine göre ise hak sahipleri kamulaştırma işlemine karşı Danıştay'a, bedel ile maddi hatalara karşı ise taşınmazın bulunduğu yer asliye hukuk mahkemelerine dava açabileceklerdi. Dolayısıyla, kamulaştırılan taşınmazın kamulaştırma ve yargılama aşamasındaki değerinin tespitinde esas alınacak taşınmazın nitelikleri, taşınmazın kamulaştırılması ile değerinin tespiti aynı zaman dilimi içinde yapılacağından gerçekçi olabilecekti.

Ancak, idareler en iyi niyetli yorumla Anayasa Mahkemesinin 01.11.2012 tarihli ve E.2010/83, K.2012/169 sayılı kararında belirtildiği üzere, "Plansız şehirleşme, idarelerin bütçelerinin kısıtlı olması gibi çeşitli nedenlerle" veya gerçekçi ve kaynağını Anayasadan alan bir yorumla Anayasanın 65 inci maddesindeki ifadeyle "amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek" kaynak tahsisi yapmak yerine, kaynaklarının yeterliliği ve hizmet önceliklerini gözetmeden harcamalar yapma ve dahası tekrar seçilmelerini garanti altına alma için kamu hizmetlerini hak, hukuk tanımadan kişilerin Anayasal koruma altındaki mülkiyetlerine tecavüzde bulunarak yürütme gibi yasa ve hukuk dışı yolları tercih etmişlerdir.

Anayasa Mahkemesi ise aynı amacı taşıyan benzer bir düzenleme hakkında 01.11.2012 tarihli ve E.2010/83, K.2012/169 sayılı kararında, "Kuralın, geçici bir nitelik taşıdığı ve geçmişte meydana gelen kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan hukuksal sorunların tasfiyesini amaçladığı anlaşılmaktadır. Kamulaştırma olmaksızın el konulan taşınmazların niteliğinde meydana gelen değişiklikler kamunun işlemleri sonucunda gerçekleşmiş olup, bu işlemler dolayısıyla taşınmazın değerinde meydana gelen artış ya da azalmaların malike ödenecek tazminatın hesaplanmasında dikkate alınması, maliklerin haksız kazanç elde etmesine ya da haksız bir şekilde zarara uğramasına sebep olabilecektir." gerekçesi ile iptal etmemiştir.

Kamulaştırmasız el atmanın gerçekleştiği tarihten günümüze, 30 ile 57 yıl arasında bir süre geçmiştir. Bu bağlamda, herhangi bir taşınmazın 30-57 yıl öncesine ait niteliklerinin bugünden bakarak objektif şekilde ortaya konması mümkün olmadığı gibi, mümkün olsa dahi objektif olarak ortaya konulmasından bu güne ait hukuksal sonuçlar çıkarılması, adil ve hakkaniyete uygun değildir.

Çünkü, Antik Yunan düşünürü Heraklitos yirmiikibuçuk yüzyıl öncesinden "Aynı akarsuda iki kere yıkanılmaz." diyerek hayatın durağan olmadığını ve sürekli bir değişim ve dönüşüm içinde olduğunu belirtmiştir, 30-57 yıl arası sürenin 20 nci yüzyılda çok uzun bir zaman dilimine denk geldiği, yaşayanların yaşadıklarıyla sabittir. Kaldı ki bilimsel ve teknolojik gelişmelerin insanın doğayı egemenliği altına almasını kolaylaştırdığı ve ekonomik gelişmenin kırsaldan kentlere göçü artırdığı olgusal bir gerçekliktir.

Tarımdaki makineleşme, modem tarımsal teknikler ve piyasaların istemleri doğrultusunda üretim, kırsal kesim arazilerinde kamu işlemlerine dayalı olmaksızın niteliksel değişime yol açmıştır. Dahası Devlet yurttaşlardan 57 yıl boyunca vergi toplamış ve karşılığında barajlar, yollar, okullar, sulama şebekeleri ve elektrik tesisleri kurarak -kamulaştırmasız el atılan arazilere yapılan yatırımlara bağlı olmadan- tüm arazilerin niteliklerini değiştirmiştir.

Öte yandan, artan nüfus ve köyden kente göç, bırakınız 57 yılı, 30 yıl öncesinin köylerini şehirlerin parçası haline getirmiştir. Bu günün Ankara'sının modern yerleşim yerleri olan Hacıhasan Köyü, Hacılar Köyü, Tulumtaş Köyü, Ümitköy, Çayyolu Köyü vb.'nin 30 yıl öncesinin koyun sürülerinin otlatıldığı kırsal alanlar olduğu görmezden gelinse dahi bu durum, anılan yerlerin günümüzün Ankara'sının rant alanları olduğu, rantın kiminde olağan, kiminde olağanüstü düzeyde artmış olduğu gerçeğini ortadan kaldırmaz.

Bu günün kırsal alan ve kentlerinde olan arazilerin tamamında, idarelerin kamulaştırmasız el koydukları araziler üzerine idareler tarafından hiçbir şey yapılmamış ve değer katılmamış olsa dahi, hiç birinin nitelikleri 30-57 yıl öncesine ait değildir ve yukarıda sözü edilen gelişmeler tüm taşınmazların niteliklerini olumlu yönde değiştirmiştir. Aksinin ileri sürülmesi ve arazilerin niteliklerinin olumsuz yönde değişebileceği ihtimali hiçbir şekilde mümkün değildir ve hayatın olağan akışına terstir.

Ankara'nın yukarıda örneklendirilen köylerinde veya Ayaş ilçesinin herhangi bir köyünde ya da Türkiye'nin herhangi bir yerinde, günümüzden 50 yıl önce malikin taşınmazına kamulaştırmasız el atan ve maliki 50 yıl boyunca taşınmazı tasarruf etmekten ve semerelerinden yararlanmaktan alıkoyan idarenin, 50 yıldır bedelini ödemediği arazi için, 50 yıl önce Ayaş-Ankara ulaşımı kağnı yoluyla sekiz saatte sağlanıyordu, sulu tarım yapılamıyordu, araziler çoraktı, iklim daha sert olduğundan bugünkü ürünler yetiştirilemiyordu, zaten taşınmaz o zaman tarla veya bahçe de değil tundralıktı gibi gerekçelerle zamanı durdurarak hayatın olağan gelişmelerini sıfırlaması, bilimsel olmadığı ve hayatın olağan akışına uymadığı gibi, hak, hukuk ve adalet anlayışıyla da bağdaşmamaktadır ve en ilkel yönetsel organizasyonlarda dahi kişilerin mağduriyeti ve hakkın kötüye kullanımı üzerinde yükselen otoritenin hukuksal meşruiyet sorunu vardır.

Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.

İptali istenen düzenleme, zamanı durdurmayı ve hayatın olağan gelişmelerini sıfırlamayı öngörerek, hak sahiplerinin Anayasal koruma altındaki haklarının karşılığını, aradan 30-57yıl arasında bir süre geçtikten sonra da hak, hukuk ve adalet anlayışına uygun bir şekilde elde edememelerini amaçladığı, yıllardır süregelen hukuksuzluğu adil, makul ve hakkaniyete uygun bir hukuk düzeni içinde çözmek yerine, hukukun evrensel ilkelerim göz ardı ederek, hak sahiplerinin mağduriyeti üzerine sorundan kurtulmayı hedeflediği için Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır.

Öte yandan, kamulaştırmasız el atılan taşınmazın kamulaştırmasız el atma tarihindeki niteliklerini esas alarak, uzlaşma için idarenin daveti veya malikin müracaat ettiği tarihteki (bugünkü) tahmini değerim tespit etmek, uzlaşma aşamasında da yargı aşamasında da maddi imkansızlıktan dolayı fiilen de hukuken de mümkün değildir. Örneğin, Antalya'nın Manavgat ilçe merkezinin 3 km. kuzeyinde 35 yıl önce makilik olan ve şimdi örneğin belediye itfaiye binası yapılan bir taşınmazın bu günkü değeri, Manavgat'ın 3 km. kuzeyinde bugünkü makilik arazinin bedeli üzerinden mi hesaplanacaktır? Hesaplanacak ise kamulaştırmasız el atılan o makilik, hesaplamaya esas alınan bu makilik midir? Manavgat'ın 3 km. kuzeyi bugün şehrin içinde kalarak makilik arazi kalmamış ise, Finike'nin kuzeyindeki makilik veya Rize'nin güneyindeki ormanlık arazi üzerinden mi hesaplanacaktır? Finike'nin kuzeyindeki makilik veya Rize'nin güneyindeki ormanlık arazi üzerinden hesaplanacak ise, Manavgat merkezinin 3 km. kuzeyindeki taşınmazın kamulaştırmasız el atma tarihindeki nitelikleri nerede kalacaktır? Bu tür fiili imkansızlıklara dayalı hukuki imkansızlık nasıl ve ne şekilde aşılacaktır? Bu soruların bırakınız hukuka uygunluğunu, mantıklı ve makul yanıtı da yoktur. Çünkü, taşınmazın bu günkü tahmini değeri, ancak taşınmazın bu günkü nitelikleri esas alınarak belirlenebilir.

Maddede taşınmazın kamulaştırmasız el konulma tarihindeki nitelikleri esas alınarak el konulma tarihindeki tahmini değerinin hesaplanması ve hesaplanan tahmini değerin uzlaşma için idarenin davet veya malikin müracaat ettiği tarihe kadar faiz yürütülerek bu güne taşınması yani güncellenmesi öngörülseydi, hukuki imkansızlık maddi imkansızlığa dayalı olmaktan çıkar ve sadece hukuksuzluk şeklinde tezahür ederdi. Ancak, bu şekliyle fiili imkansızlığa, başka bir anlatımla maddi belirsizliğe dayalı bir hukuki imkansızlık söz konusudur.

Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlara hukuk güvenliği sağlanmasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk güvenliği yargı denetiminin yapılabilmesi için de gereklidir.

Taşınmazın uzlaşmaya idarenin daveti veya malikin müracaat ettiği ya da dava tarihindeki tahmini değerinin, taşınmazın el konulma tarihindeki niteliklerinin esas alınmak suretiyle tespit edileceğine ilişkin kuralda, taşınmazın el konulma tarihindeki nitelikleri tespit edilebilse dahi, taşınmazın uzlaşmaya idarenin daveti veya malikin müracaat ettiği tarihteki veya dava tarihindeki (bugünkü) tahmini değerinin, taşınmaza el konulma tarihindeki niteliklerinin esas alınarak hesaplanmasında maddi imkansızlığa dayalı hukuki belirsizlik olduğundan, iptali istenen düzenleme Anayasanın 2 nci maddesine bu yanıyla da aykırıdır.

Anayasanın 46 nci maddesinde kamulaştırmanın gerçek bedelin peşin ödenmek suretiyle yapılacağı kurala bağlanmıştır. Kamulaştırmasız el atma, hukuka aykırı bir haksız fiil ve hukuken geçersiz bir eylem ise, günümüzden 30-57 yıl önce kamulaştırmasız el atılan taşınmazların, kamulaştırılması ilk defa bu Yasa ile yapılacaktır. Oysa, bu Yasa ilk defa bu yasayla kamulaştırılacak taşınmazların gerçek karşılıkları üzerinden değil, kamulaştırmasız el atma tarihindeki niteliklerinin bugünkü karşılıkları üzerinden kamulaştırılmasını öngörmektedir.

Anayasanın Başlangıcının sekizinci fıkrasında, Anayasanın, sözüne ve ruhuna mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanacağı kurala bağlanmış; 11 inci maddesinde, Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarım bağlayan temel hukuk kuralları olduğu belirtilmiş; bu kuralların "geçicilik", "bir defalık", "geçmişin tasfiyesi" gibi gerekçelerle istisnasına da Anayasada yer verilmemiştir.

Anayasanın 46 nci maddesindeki sözü, kamulaştırmanın gerçek bedel üzerinden yapılacağını öngördüğünden, iptali istenen düzenleme Anayasanın Başlangıcı ile 11 inci, 35 inci ve 46 nci maddelerine aykırıdır.

Yukarıda açıklandığı üzere, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun 24.05.2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle değiştirilen geçici 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasının birinci tümcesindeki "... el koyma tarihindeki..." ibaresi, Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 11 inci, 35 inci ve 46 ncı maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

ç) Üçüncü Fıkrasının Birinci Tümcesindeki "... bunların mümkün olmaması halinde ..." İbaresi ile Dördüncü Fıkrasının Üçüncü Tümcesindeki "... bulunulacak ise ... " İbaresinin ve Sekizinci Fıkrasının Son Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı

Geçici 6 ncı maddenin üçüncü fıkrasında, "Uzlaşma; idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle veya bunların mümkün olmaması halinde nakdi bedel üzerinden yapılabilir." denilerek, uzlaşma usulüyle ilk defa kamulaştırılacak taşınmazın bedelinin nakden ödenmesi, idareye ait taşınmazın trampası, üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya başka bir yerde imar hakkı kullandırılmasının mümkün olmaması haline dayandırılarak, malike seçme hakkı tanınmamakta; dördüncü fıkrasında buna uygun düzenleme yapılmakta ve sekizinci fıkrasının son tümcesinde ise, idare tarafından, mahkeme kararı gereğince nakdi ödeme yerine, üçüncü fıkrada belirtilen diğer uzlaşma yollarının da teklif edilebileceği ve bu maddenin uzlaşmaya ilişkin hükümlerine göre işlem yapılabileceği belirtilmektedir.

Öncelikle belirtilmesi gereken, uzlaşma usulünün eşitler arasında yapılabileceğidir. Oysa, geçici 6 ncı maddede öngörülen uzlaşmanın taraflarından bir yanında, kendisine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Anayasa ve yasalara uygun bir biçimde kullanmaksızın kişilerin Anayasal güvence altındaki taşınmazlarına fiilen el koyan hukuk tanımaz zorba idareler, diğer yanında ise, 30-57 yıldır taşınmazını tasarruf edememiş, semerelerinden yararlanamamış ve bedelini de alamamış mağdur ve çaresiz kişiler yer almaktadır.

Anayasanın 46 ncı maddesinin birinci fıkrasında kamulaştırmanın gerçek karşılığının peşin ödenmek suretiyle yapılacağı kurala bağlanırken; ikinci fıkrasında ise, "Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırma bedeli nakden ve peşin olarak ödenir" denilmiştir. Anayasanın bu kuralının "Geçmişe yönelik bazı mağduriyetlerin giderilmesi ve istisnai nitelik taşıması" vb. gerekçelerle istisnalarına da Anayasada yer verilmemiştir.

Kamulaştırmasız el atma, Anayasaya ve hukukun evrensel ilkelerine ve yürürlükteki yasalara aykırı haksız eylemdir ve kamu gücünün hukuk yerine zorbalığa dayanmasının da hukuk karşısında koruma görmesi sosyal hukuk devleti ilkesini benimsemiş demokrasilerde mümkün değildir. Nitekim 6487 sayılı Yasanın 21 inci maddesiyle Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 6 ncı maddeyle, günümüzden 30-57 yıl önce kamulaştırmasız el atılan taşınmazların kamulaştırılması öngörülmektedir. Oysa ilk defa geçici 6 ncı madde ile kamulaştırılacak taşınmazların bedelinin nakden ödenmesi, geçici altıncı maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında "uzlaşma" aşamasında, sekizinci fıkrasında ise yargılamadan sonra, idareye ait taşınmazın trampası, üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya başka bir yerde imar hakkı kullandırılmasının mümkün olmaması şartına dayandırılmaktadır.

Anayasanın Başlangıcının sekizinci fıkrasında, Anayasanın, sözüne ve ruhuna mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanacağı kurala bağlanmış; 11 inci maddesinde, Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını bağlayan temel hukuk kuralları olduğu belirtilmiş; mülkiyet hakkı ise Anayasanın 35 inci maddesinde koruma altına alınarak kamu yararının gerektirdiği durumlarda kamulaştırılması Anayasanın 46 ncı maddesinde açık ve ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir.

Anayasanın 46 ncı maddesinin ikinci fıkrasındaki sözü, "Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırma bedeli nakden ve peşin olarak ödenir" şeklinde kurallaştırıldığından, nakden ödemeyi, idareye ait taşınmazın trampası, üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya başka bir yerde imar hakkı kullandırılmasının mümkün olmaması şartına bağlayan düzenleme, Anayasanın Başlangıcı ile 11 inci, 35 inci ve 46 ncı maddelerine aykırıdır.

Yukarıda açıklandığı üzere, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun 24.05.2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle değiştirilen geçici 6 ncı maddesinin üçümü fıkrasının birinci tümcesindeki "... bunların mümkün olmaması halinde ... " ibaresi ile dördüncü fıkrasının üçüncü tümcesindeki "... bulunulacak ise ..." ibaresinin ve sekizinci fıkrasının son tümcesi, Anayasanın Başlangıcı ile 11 inci, 35 inci ve 46 ncı maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

d) Beşinci Fıkrası ile Sekizinci Fıkrasının Birinci, İkinci, Üçüncü ve Dördüncü Tümcelerinin ve Onikinci Fıkrasındaki "... 3095 sayılı Kanunda belirtilen kanuni ..." İbaresinin Anayasaya Aykırılığı

Geçici 6 ncı maddenin beşinci fıkrasında, uzlaşılan bedelin, bütçe imkanları dahilinde sonraki yıllara sari olacak şekilde taksitli olarak da ödenebileceği ve taksitli ödeme süresince, 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanuna göre ayrıca kanuni faiz ödeneceği kuralları getirilirken; sekizinci fıkrasında, kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden bu madde uyarınca ödemelerde kullanılmak üzere, ihtiyaç olması halinde, merkezi yönetim bütçesine dahil idarelerin yılı bütçelerinde sermaye giderleri için öngörülen ödeneklerinin (Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bütçelerinin güvenlik ve savunmaya yönelik mal ve hizmet alımları ile yapım giderleri için ayrılan ödeneklerin) yüzde ikisi, belediye ve il özel idareleri ile bağlı idareleri için en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının, diğer idareler için en son kesinleşmiş bütçe giderleri toplamının en az yüzde ikisi oranında yılı bütçelerinde pay ayrılacağı; kesinleşen alacakların toplam tutarının ayrılan ödeneğin toplam tutarını aşması halinde, ödemelerin, sonraki yıllara sari olacak şekilde, garameten ve taksitlerle gerçekleştirileceği; taksitlendirmede, bütçe imkanları ile alacakların tutarlarının dikkate alınacağı ve taksitli ödeme süresince, 3095 sayılı Kanuna göre ayrıca kanuni faiz ödeneceği kurala bağlanmakta; onikinci fıkrasında ise, 24.02.1984 tarihli ve 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan ve ipotekle teminat altına alınanlar da dahil olmak üzere her türlü alacak ve bedellerin, borçlu idarelerce, ipotek veya uygulama tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunda belirtilen kanuni faiz oranı uygulanmak suretiyle güncellenerek ilgililerine ödeneceği belirtilmektedir.

Kısaca, kamulaştırmasız el almalarda uzlaşılan bedel ile mahkeme kararıyla kesinleşen kamulaştırma bedelinin, sonraki yıllara sari olacak şekilde taksitle ödenmesi ile taksitli ödeme süresince, 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanuna göre ayrıca kanuni faiz ödenmesi öngörülmekte; ayrıca 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan her türlü alacak ve bedellerin, borçlu idarelerce, ipotek veya uygulama tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunda belirtilen kanuni faiz oranı uygulanmak suretiyle güncellenerek ödenmesi kurala bağlanmaktadır.

Anayasanın 46 ncı maddesinin birinci fıkrasında kamulaştırmanın gerçek karşılığının peşin ödenmek suretiyle yapılacağı belirtilirken; ikinci fıkrasında,

"Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırma bedeli nakden ve peşin olarak ödenir." kuralı getirilmiş; devamında ise bu kuralın istisnasına, "Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskan projelerinin gerçekleştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödeme şekli kanımla düzenlenir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir." şeklinde yer verilirken; üçüncü fıkrasında ise, "Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanının bedeli, her halde peşin ödenir." denilerek, taksitle ödeme istisnasının küçük çiftçiye ait olan ve küçük çiftçi tarafından işletilen topraklar için hiçbir şekilde mümkün olamayacağı açık bir şekilde ortaya konmuştur. Maddenin son fıkrasında ise, taksitle ödemede veya herhangi bir sebeple ödenememiş kamulaştırma bedellerinde, "kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz "in uygulanması şartı getirilmiştir.

Kamulaştırmasız el atma, idarelerin kendilerine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Anayasa ve yasalara uygun bir biçimde kullanmaksızın kişilerin Anayasal güvence altındaki taşınmazlarına fiilen el koymaları şeklinde ortaya çıkan haksız eylemdir. İdarelerin kamu gücünü, Anayasa ve yasalara aykırı şekilde zorbaca kullanmalarının da hukuk devletinde koruma görmesi mümkün değildir. 6487 sayılı Yasanın 21 inci maddesiyle Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 6 ncı maddesi, Anayasaya, hukukun evrensel ilkelerine ve yasalara aykırı olarak el konulan taşınmazların kamulaştırılmasını öngörmektedir. Öngörülen kamulaştırmanın da yürürlükteki Anayasaya uygun olması, hukuk devleti olmanın gereğidir.

18.06.2010 tarihli ve 5999 sayılı Kamulaştırma Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesiyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 6 ncı maddesindeki aynı kurallar hakkında, 01.11.2012 tarihli ve E. 2010/83, K.2012/169 sayılı Kararında, "Anayasanın 46. maddesindeki taksitlendirme koşullarının bulunup bulunmadığına bakılmadığı gibi, sürenin beş yılı aşması ihtimali de bulunduğu", "taksitlendirme halinde 3095 sayılı Kanun'a göre ödenecek olan kanuni faiz oranının kamulaştırmada uygulanacak olan kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz oranından daha düşük olduğu" saptamalarında bulunmuş; bununla birlikte iptali istenen benzer bir kural hakkında ise, "Yukarıda da belirtildiği gibi dava konusu kuralları da içeren Geçici 6. madde ile 9.10.1956 ile 4.11.1983 tarihleri arasındaki kamulaştırmasız el koymalar nedeniyle yapılacak tazminat talepleri ve açılacak davalara ilişkin olup geçmişe yönelik bazı mağduriyetlerin giderilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Hükmün gerekçesinde kamulaştırmasız el atılan bütün taşınmazlarla ilgili tazminat talebinde bulunulması halinde idarelerin bütçe kaynaklarıyla bu taleplerin karşılanması imkansız olduğu gibi, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde de büyük zorluklarla karşılaşılacağı belirtilmiştir. Geçmişe yönelik mağduriyetleri gidermek üzere, kamu hizmetlerini aksatmayacak şekilde bütçeden belli bir pay ayrılarak ödemelerin bu pay üzerinden yapılmasını ve ayrılan payın talepleri karşılamaması halinde ödemelerin gelecek yıllara aktarılarak taksitle ve garameten yapılmasını öngören kuralın kamu yararı ile kişi hakları arasında makul bir denge kurmayı amaçladığı anlaşıldığından Anayasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. " denilmiştir.

Anayasanın Başlangıcının sekizinci fıkrasında, Anayasanın, sözüne ve ruhuna mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanacağı kurala bağlanmış; 11 inci maddesinde, Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını bağlayan temel hukuk kuralları olduğu belirtilmiş; mülkiyet hakkı ise Anayasanın 35 inci maddesinde koruma altına alınarak kamu yararının gerektirdiği durumlarda kamulaştırılması Anayasanın 46 ncı maddesinde açık ve ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 01.11.2012 tarihli ve E.2010/83, K.2012/169 sayılı kararındaki saptamaları ile Anayasanın Başlangıcının sekizinci fıkrası ve 11 inci, 35 inci ve 46 ncı maddeleri göz önüne alındığında; 24.05.2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle değiştirilen 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6 ncı maddesinin beşinci fıkrasında, uzlaşılan bedelin, bütçe imkanları dahilinde sonraki yıllara sari olacak şekilde taksitli olarak da ödenebileceğine; sekizinci fıkrasında, kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden ödemelerde kullanılmak üzere, merkezi yönetim bütçesine dahil idarelerin yılı bütçelerinde sermaye giderleri için öngörülen ödeneklerinin yüzde ikisi, belediye ve il özel idareleri ile bağlı idareleri için en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının, diğer idareler için en son kesinleşmiş bütçe giderleri toplamının en az yüzde ikisi oranında yılı bütçelerinde pay ayrılacağı; kesinleşen alacakların toplam tutarının ayrılan ödeneğin toplam tutarını aşması halinde, ödemelerin, sonraki yıllara sari olacak şekilde, garameten ve taksitlerle gerçekleştirileceği; taksitlendirmede, bütçe imkanları ile alacakların tutarlarının dikkate alınacağına yönelik kurallarda. Anayasanın 46 ncı maddesinin ikinci fıkrasında açıkça yazılan, "tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskan projelerinin gerçekleştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan topraklar" ile sınırlı bir taksitlendirme öngörülmeyip, taksitlendirmenin tüm kamulaştırmaları kapsaması; düzenlemede, Anayasanın 46 ncı maddesinin üçüncü fıkrasındaki, "Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanının bedeli, her halde peşin ödenir. " kuralının gereği olarak küçük çiftçi topraklarının kamulaştırma bedelinin her halde peşin ödenmesine yönelik düzenleme yapılmayıp, küçük çiftçi toprakları da dahil tüm kamulaştırmaların taksitlendirme kapsamına alınması; Anayasanın 46 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz" denilmesine rağmen, düzenlemede taksitlendirmenin beş yılı aşmayacağına ilişkin kurala yer verilmemesi, açık ve tartışmasız bir şekilde Anayasanın Başlangıcının sekizinci fıkrası ile 11 inci, 35 inci ve 46 ncı maddelerine aykırıdır.

Geçici 6 ncı maddenin beşinci fıkrasındaki, uzlaşılan bedelin taksitli ödeme süresince 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanuna göre ayrıca kanuni faiz ödeneceği; sekizinci fıkrasındaki kesinleşen mahkeme kararlarının taksitle ödemede 3095 sayılı Kanuna göre faiz ödeneceği; onikinci fıkrasındaki, 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan ve ipotekle teminat altına alınanlar da dahil olmak üzere her türlü alacak ve bedellerin, borçlu idarelerce, ipotek veya uygulama tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunda belirtilen kanuni faiz oranı uygulanmak suretiyle güncellenerek ilgililerine ödeneceğine ilişkin kurallar da, Anayasanın 46 ncı maddesinin son fıkrasındaki, "İkinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır. " karalı karşısında aynı gerekçelerle, Anayasanın Başlangıcının sekizinci fıkrası ile 11 inci, 35 inci ve 46 ncı maddelerine aykırıdır.

Taksitlendirme ve Kanuni faiz uygulanmasına ilişkin düzenlemelerin geçmişte ortaya çıkan sorunları çözmeyi amaçlaması ve geçici nitelikte olması, Anayasaya aykırılığa mazeret olamaz ve Anayasaya aykırılığı ortadan kaldıramaz. Çünkü, hukuk devleti ilkesi, devletin tüm eylem ve işlemlerinin hukuka uygun olmasını ve Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınmasını koşulsuz şart koşar. Bu itibarla iptali istenen düzenlemeler, Anayasanın 2 nci maddesine de aykırıdır.

Yine aynı şekilde, "kamu hizmetlerini aksatmayacak şekilde bütçeden belli bir pay ayrılarak ödemelerin bu pay üzerinden yapılmasını ve ayrılan payın talepleri karşılamaması halinde ödemelerin gelecek yıllara aktarılarak taksitle ve garameten yapılmasını öngören kuralın kamu yararı ile kişi hakları arasında makul bir denge kurmayı amaçlaması" gerekçesi de Anayasanın açık hükümleri karşısında Anayasal dayanaktan yoksun kalınanın yanında, merkezi yönetim bütçesine dahil idarelerin yılı bütçelerinde sermaye giderleri için öngörülen ödeneklerinin yüzde ikisi, belediye ve il özel idareleri ile bağlı idareleri için en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının, diğer idareler için en son kesinleşmiş bütçe giderleri toplamının en az yüzde ikisi, oranındaki ödeneğin makul olarak değerlendirilmesi ve "kamu yararı ile kişi hakları arasında makul bir denge kurmayı amaçlaması" ile gerekçelendirilmesi, Merkezi Yönetim Bütçesinde "Faiz Giderleri"ne ayrılan ödenek göz önüne alındığında maddi ve hukuki anlamda hiçbir şekilde mümkün değildir.

2013 yılı Merkezi Yönetim Bütçesi toplam ödeneği 444.070.912.450.- TL iken, bunun %3,61 oranında ve 16.142.085.300.-TL tutarında sermaye gideri ödeneği öngörülmüştür. Toplam sermaye gideri ödeneğinin yüzde ikisi ise 322.841.706.- TL yapmakta ve toplam bütçe ödeneğinin % 0,07 (onbinde yedi)'sine karşılık gelmektedir.

Buna karşın, 2013 yılı Merkezi Yönetim Bütçe giderlerinin 53.000.000.000.-TL tutarında ve %12 oranında ödenek Faiz Giderleri için öngörülmüştür.

Merkezi Yönetim Bütçe ödeneğinin onbinde yedisi oranındaki 322.841.706.-TL ödeneğin, kamu hizmetlerinin aksatılmamasıyla ilişkilendirilip, kamu yararı ile kişi hakları arasında makul bir denge kurmayı amaçladığı şeklinde değerlendirilerek, Anayasanın 46 ncı maddesindeki, açık, net ve yoruma kapalı kuralların yok sayılması, demokratik hukuk devleti ilkesi bağlamında üzüntü vericidir ve Anayasanın Başlangıcının sekizinci fıkrası ile 11 inci ve 46 ncı maddelerine açık bir aykırılıktır.

Kaldı ki, Merkezi Yönetim Bütçe ödeneklerinin yüzde onikisi oranındaki ve 53.000.000.000.- TL tutarındaki Faiz Gideri ödeneğinin varlığı görülmez, finansal sermayenin faiz alacakları kamu hizmetlerinin aksatılmamasıyla ilişkilendirilmez ve kamu yararı ile kişi hakları arasında makul bir dengeyle açıklanmaya çalışılmazken; yargı kararıyla kesinleşmiş kamulaştırma alacaklarının kamu hizmetlerinin aksatılmamasıyla ilişkilendirilmesi ve Anayasanın 46 ncı maddesindeki açık kuralların görmezden gelinerek kamu yararı ile kişi hakları arasında makul bir dengeden söz edilmesi, Anayasanın 10 uncu maddesindeki yasa önünde eşitlik ilkesine de aykırıdır.

Faiz giderlerinin ödemesi aksatılınca, Devletin tekrar borçlanamayacağı ve kamu hizmetlerini yürütemeyeceği ve dolayısıyla faiz giderlerinin ödenmemesi ile kamulaştırma bedellerinin ödenmemesinin eşleştirilemeyeceği ileri sürülüyorsa, yıllardır bedeli ödenmeden kamulaştırmasız el atılan taşınmazlarla kamu hizmetlerinin hangi hak ve gerekçelerle yürütüldüğünün ve el atılmamış olsalardı nasıl yürütüleceklerinin de açıklanması gerekeceğinde kuşku yoktur.

Öte yandan, Anayasanın 65 inci maddesinde, Devletin sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek mali kaynakları ölçüsünde yerine getireceği; 138 inci maddesinin son fıkrasında ise, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu ve bu organlar ile idarenin mahkeme kararlarını değiştiremeyeceği ve yerine getirilmesini geciktiremeyeceği kurallarına yer verilmiştir.

Geçici 6 ncı madde ile çözülmeye çalışılan kamulaştırmasız el atma hukuksuzluğunun temelinde, 1961 Anayasasında da yer alan (md. 53), idarelerin, Devletin iktisadi ve sosyal görevlerini iktisadi gelişme ve mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirme kuralına uymaması, kamu hizmetlerini bütçe olanaklarına göre önceliklendirmemesi ve kamu hizmetlerini, kişilerin Anayasal koruma altındaki mülkiyet haklarına tecavüzde bulunarak yürütme sorumsuzluğu yatmaktadır.

Bu bağlamda Anayasanın 65 inci maddesindeki kural, kaynakların ulaşılmak istenen amaçlara uygun öncelikleri gözeterek hizmet programlarına tahsis edilmesi ve mali kaynakların üzerinde görev üstlenilmemesi ile ilgili olup, Anayasanın 138 inci maddesinin son fıkrasının istisnası değil; Devletin sosyal ve ekonomik görevlerinin sınırım oluşturmakta ve mahkeme kararlarının yerine getirilmesinin geciktirilmesine hiçbir şekilde gerekçe oluşturmamaktadır.

İptali istenen düzenlemelerdeki beş yılı da aşabilecek taksitlendirmeye ilişkin kurallar, mahkeme kararlarının yerine getirilmesini geciktirici ve etkisiz kılıcı nitelikte olduğundan, Anayasanın 138 inci maddesine de aykırıdır.

Yukarıda açıklandığı üzere, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun 24.05.2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle değiştirilen geçici 6 ncı maddesinin beşinci fıkrası ile sekizinci fıkrasının birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü tümceleri ve onikinci fıkrasındaki "... 3095 sayılı Kanunda belirtilen kanuni ..." ibaresi, Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 10 uncu, 11 inci, 35 inci, 46 ncı ve 138 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

e) Altıncı Fıkrasının Son Tümcesindeki "Tescile ve terkine ilişkin hüküm kesin olup ... " İbaresinin Anayasaya Aykırılığı

24.04.2001 tarihli ve 4650 sayılı Kanun ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununda yapılan değişikliklerle kamulaştırma sistemi değiştirilmiştir.

2942 sayılı Kanunundaki mevcut kamulaştırma sistemi 4650 sayılı Kanunla değiştirilerek, kıymet takdir komisyonları eliyle yaptırılan kıymet takdiri usulü ve esasları ile buna bağlı diğer işlemler ve keza, bedel artırım davaları açılabileceği yönündeki hükümler kaldırılarak, yemden düzenlenen 10 uncu maddeyle, kamulaştırma işleminin tek davayla ve hızlı bir şekilde çözümlenmesi amacıyla, kamulaştırmayı yapacak olan Devlet ve diğer kamu tüzelkişilerinin doğrudan mahkemeye başvurarak, kamulaştırılacak taşınmaz malın gerçek kamulaştırma bedelinin tespiti ile, bu bedel karşılığında ve bu bedelin ödenmesi kaydıyla kamulaştırma yapılmasına ve taşınmaz malın kamulaştırma yapan idare adına tesciline karar verilmesi sağlanmış; 14 üncü maddede belirtilen süre içinde, kamulaştırma işlemine karşı hak sahipleri tarafından idari yargıda iptal davası açılması ve idari yargı mahkemelerince de yürütmenin durdurulması kararı verilmesi halinde mahkemece, idari yargıda açılan dava bekletici mesele kabul edilerek bunun sonucuna göre işlem yapılması öngörülmüş; 14 üncü maddesiyle ise, kamulaştırmaya konu taşınmaz malın maliki tarafından 10 uncu madde gereğince mahkemece yapılan tebligat gününden, kendilerine tebligat yapılamayanlara tebligat yerine geçmek üzere mahkemece gazete ile yapılan ilan tarihinden itibaren otuz gün içinde, kamulaştırma işlemine karşı idari yargıda iptal ve maddi hatalara karşı ise adli yargıda düzeltim davası açılabilmesi benimsenmiştir.

Geçici 6 ncı maddenin altıncı fıkrasının son tümcesinde ise, "Tescile veya terkine ilişkin hüküm kesin olup tarafların hükmedilen bedele ilişkin temyiz hakları saklıdır." denilerek kamulaştırma işlemine karşı idari yargıda iptal davası açılması yolu kapatılmıştır.

Anayasanın 125 inci maddesinin birinci fıkrasında, "İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır." kuralına yer verilmiştir. İptali istenen düzenleme ile kamulaştırma işlemine karşı iptal davası açılmasının engellenmesi, Anayasanın 125 inci maddesine aykırıdır.

Anayasanın II inci maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu ve kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı kuralına yer verildiğinden, Anayasanın herhangi bir kuralına aykırı olan düzenleme II inci maddesine de aykırılık oluşturur.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun 24.05.2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle değiştirilen geçici 6 ncı maddesinin altıncı fıkrasının son tümcesindeki "Tescile ve terkine ilişkin hüküm kesin olup ..." ibaresi, Anayasanın 11 inci ve 125 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

f) Yedinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

Geçici 6 ncı maddenin yedinci fıkrası ile, geçici 6 ncı madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretlerinin, bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirleneceği kurallaştırmaktadır.

Kamulaştırmadan kaynaklanan tazminat davaları tespit davası niteliği taşımamaktadır. Bilindiği üzere, tespit davasının konusunu, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi oluşturur.

Oysa kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan bedel tazmini davası, tipik bir eda davası niteliğindedir. Zira eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkûm edilmesi talep edilir.

492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, "Gayrimenkulün aynına taalluk eden davalarda ecrimisil ve tazminat gibi taleplerde de bulunulduğu takdirde harç, gayrimenkulün değeri ile talep olunan tazminat ve ecrimisil tutarı üzerinden alınır." denilmektedir. Kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan davaların bu madde kapsamında olduğu açıktır.

Yapılan düzenleme; kişinin taşınmazına devlet veya kamu tüzelkişileri dışında bir kişi el attığında, taşınmaz sahibi tazminat davası açarsa taşınmaz değeri üzerinden nisbi harç alınması ve nisbi vekalet ücreti hesaplanmasını; aynı kişinin taşınmazına Devlet veya kamu tüzelkişileri el attığında, açılacak davalarda maktu harç ve maktu vekalet ücreti alınmasını öngörmektedir.

Bu düzenlemenin Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesi ile 10 uncu maddesindeki yasa önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğu açıktır.

Kamulaştırmasız el atma, idarelerin kendilerine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Anayasa ve yasalara uygun bir biçimde kullanmaksızın kişilerin Anayasal güvence altındaki taşınmazlarına fiilen el koymaları şeklinde ortaya çıkan haksız eylemdir.

Hukukun temel ilkelerinden birini de yargılamalarda yargılama masraflarının haksız taraftan tahsil edilmesi oluşturur. Nisbi vekalet ücreti yöntemiyle, haksız tarafa, haklı tarafa verdiği zararın büyüklüğü ile orantılı bir yaptırım uygulanması ve haklı tarafın bu büyüklükle orantılı olarak sarfına maruz kaldığı vekalet ücreti ödeme sorumluluğuna haksız tarafın ortak edilmesi amaçlanmaktadır. Bu uygulama, hukuksal uyuşmazlıkların tamamında ayrıcalıksız olarak gözetilen temel bir ilke haline gelmiştir. Bu haklı, genel ve hukukun gereği olan uygulamadan -hangi pratik mülahaza ve gerekçeyle olursa olsun- birilerini masun addetmek ise Anayasanın eşitlik ilkesine olduğu kadar hukuki güvenlik ve hak arama özgürlüğü ilkelerine de aykırılık oluşturacaktır.

Hukuk düzenimizin ilkesel ölçekte öngördüğü bu uygulamanın gerektirici nedeni ve mantığı ise şu iki noktada yatmaktadır:

Birincisi, bu yolla kişilerin, (elbette ki -hatta öncelikle- kamu tüzel kişilerinin) haksız eylem ve işlemlerden kaçınmasına yönelik olarak caydırıcı olması;

İkincisi, haklı olduğu halde mağdur edilen ve dava açmak zorunda bırakılan kişinin, dava açmak suretiyle ödemek zorunda kalacağı yargılama giderleri ile vekalet ücretinin, kusurlu tarafça karşılanması ve/veya paylaşılması ve bu suretle denkleştirici adaletin sağlanması;

Amaçlanmaktadır.

İptali istenilen fıkranın konu aldığı kamulaştırmasız el atma eyleminin kusurlu tarafını, Anayasanın 35 inci maddesinde koruma altına alınan mülkiyet hakkına, 46 ncı maddesindeki kurallara aykırı olarak tecavüzde bulunan idare oluşturmaktadır. Daha önce açıklandığı üzere, idarelerin kendilerine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Anayasa ve yasalara uygun bir biçimde kullanmaksızın kişilerin Anayasal güvence altındaki taşınmazlarına fiilen el koymaları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine, Anayasaya ve AİHM ile yargı kararlarına göre haksız fiil/eylemdir. Haksız eylem/fiil nedeniyle açılan ve 'tazminat' davası olduğu kuşku götürmeyen kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davasına sebebiyet veren de kuşkusuz, kamu idareleridir. İdarelerin/kamu tüzel kişilerinin, "hukukun üstünlüğünü" ve Anayasal kuralları yok sayarak gerçekleştirdiği hukuka aykırı uygulamaları nedeniyle korumaya alınması, hatta ödüllendirilmesi ve bu suretle hukuksuz uygulamalara teşvik edilmesi niteliğindeki düzenlemenin, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu açıktır.

Çünkü, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Kamulaştırmasız el atma davalarındaki vekalet ücreti, 1136 sayılı Avukatlık Yasası ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde nisbi olarak belirlenmiştir. Nisbi olan vekalet ücretinin, maktu öngörülmesi, hukukun Devlet eliyle çiğnemesi anlamına gelmektedir.

Kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılacak tazminat davası, hali Borçlar Kanunu'nda yazılı haksız fiilden kaynaklanan tazminat davası niteliğindedir. Örneğin, binası yıkılan bir kişinin binanın yıkılmasına neden olan kişiye karşı haksız fiilden kaynaklanan tazminat davası açması ve lehine davanın kabulü kararı alması halinde, davacı lehine nisbi avukatlık ücreti hükmedilecektir. Aynı nitelikteki kamulaştırmasız el atma davasında ise maktu vekalet ücreti belirlenmesi öngörülmektedir. Hukuki durumu ve niteliği aynı olan alanlarda farklı kurallar uygulanması, Anayasanın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur.

Gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi, haksız fiil işlerse ona yüklenecek vekalet ücreti nisbi, haksız fiili işleyen kamu tüzel kişisi ise, idareye yükletilecek vekalet ücreti maktu olacaktır. Bu düzenlemeyle, kamulaştırması el atmadan kaynaklanan tazminat davaları 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 10 uncu maddesindeki bedel tespit davasına dönüştürülmüş olmaktadır.

Ancak, bedel tespit davasında idarenin haksız bir fiili olmadığı gibi, taşınmazın bedelinin mahkeme kararı ile belirlenmesi malik yararına yasal bir zorunluluktur. Dolayısıyla idarenin tespit davasında vekalet ücretini maktu olarak ödemesi makuldür. Haksız fiili sebebiyle açılacak kamulaştırmasız el atma davasında ise kusura dayalı ve parasal değere yönelmiş bir haksız fiil işleyen idarenin, nisbi vekalet ücretim katlanması, hukuki caydırıcılığın ve hukuk devleti olmanın gereğidir.

idarelerin kendilerine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Anayasa ve yasalara uygun bir biçimde kullanmaksızın kişilerin Anayasal güvence altındaki taşınmazlarına fiilen el koymuş oldukları ortada iken, haksız eylemde bulunduğu tartışmasız olan idareler lehine yasal düzenleme yapılması, "kimse kusurundan yararlanamaz" şeklindeki evrensel hukuk kuralına aykırıdır. Bu da hukuk devleti ve menfaatler dengesi ilkeleriyle bağdaşmaz bir tablo ortaya çıkaracaktır. Gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisinin Hazineye ait taşınmazı işgal etmesi halinde Hazinenin açacağı ecrimisil davasında devlet lehine maktu değil nisbi vekalet ücreti hükmedilirken, idarenin kişilerin taşınmazına kamulaştırmasız el attığında maktu vekalet ücreti öngörülmesi, çifte standarttır ve bu çifte standart, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ile 10 uncu maddesi yasa önünde eşitlik ilkesi bağlamında koruma göremez.

Yukarıda açıklandığı üzere 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun 24.05.2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle değiştirilen geçici 6 nci maddesinin yedinci fıkrası, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ile 10 uncu maddesindeki yasa önünde eşitlik ilkelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

g) Onbirinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

Geçici 6 nci maddenin onbirinci fıkrasında, "Bu madde uyarınca ödenecek olan bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal hak ve alacakları haczedilemez." denilmektedir.

İptali istenen düzenleme, idarelerin kendilerine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Anayasa ve yasalara uygun bir biçimde kullanmaksızın kişilerin Anayasal güvence altındaki taşınmazlarına 09.10.1956 ile 04.11.1983 tarihleri arasında yani 30-57 yıl önce fiilen el koymaları nedeniyle mahkemelerce hükmedilen bedellerinin tahsili amacıyla idarelerin mal, hak ve alacaklarının haczedilemeyeceğini; başka bir anlatımla 57 yıldır taşınmazım tasarruf edemeyen, semerelerinden yararlanamayan, bedelini de alamayan maliklerin yargı kararına rağmen, haklarını hukuk yoluyla elde edememelerini öngörmektedir.

O zaman soru şudur: Geçici 6 nci madde, 30-57 yıldır haklarını elde edemeyen maliklerin haklarını elde etmelerini sağlamak için mi, yoksa haklarım elde etmelerim bir 30-57 yıl daha ötelemek için mi yasalaştırılmıştır? İptali istenen düzenleme, otele inek için yasalaştırıldığını ortaya koymaktadır. Bu durum, bu Yasayla 30-57 yıllık sorunun çözülmeyeceğini ve AİHM'in bu defa alacağın tahsil edilememesi nedeniyle Türkiye'yi hak sahiplerine tazminat ödemeye mahkum etmeye devam edeceğini göstermektedir.

Anayasanın 46 nci maddesinde kamulaştırma bedelinin gerçek değeri üzerinden peşin ödenmesi temel ilke olarak ortaya konulduktan sonra istisnası ve devamında da istisnasının istisnası ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Kaynağım Anayasanın 46 ncı maddesinden alan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununda da kamulaştırma bedelinin tahsiline haciz yasağı getirilmemiştir.

Bununla birlikte, çeşitli özel yasalarda haciz yasağına konu oluşturan düzenlemeler bulunmaktadır. Ancak, hiçbir özel yasada alacağın tahsilini geçici 6 ncı maddenin onbirinci fıkrasında yer alan, "idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez." ifadesindeki gibi bütünüyle ortadan kaldıran mutlak bir haciz yasağı bulunmamaktadır.

Anayasanın 2 nci maddesinde hukuk devleti ilkesine yer verilmiş; 35 inci maddesinde mülkiyetin temel bir hak olduğu belirtildikten sonra ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği ve mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı kurallaştırılmış; 36 ncı maddesinde hak arama hürriyeti düzenlenmiş; 138 inci maddesinin son fıkrasında ise mahkeme kararlarının yerine getirilmesinin geciktirilmesi yasaklanmıştır.

Hak arama hürriyeti, mahkemelerde dava açmak ve haklılığı karara bağlatmak ile sınırlı değildir ve bunların yanında mahkemelerde dava açılmasından beklenen meşru ve hukuki yararı, bu bağlamda mahkeme kararının yerine getirilmesini de içermektedir. Mahkeme kararı yerine getirilmeyecek ise, dava açmanın ve haklılığın mahkeme kararıyla ortaya konulmasının amacı ve işlevi kalmamaktadır. Anayasanın 36 ncı maddesindeki hak arama özgürlüğü bağlamında yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunmada bulunma ile adil yargılanma hakkı, Anayasanın 138 inci maddesindeki kurallarla bir bütündür ve mahkeme kararının geciktirilmeksizin yerim getirilmesiyle anlam kazanarak meşru ve hukuki amacına ulaşmaktadır.

İdarelerin mahkeme kararıyla kesinleşmiş kamulaştırma bedelini ödememesi halinde, borcu karşılayacak ekonomik değerlerin haczedilip satılarak alacağın tahsili, bir yanıyla mülkiyet hakkının doğal bir sonucu, diğer yanıyla hak arama hürriyetinin nihai amacı ve somutta görünen yüzüdür.

Mahkeme kararıyla kesinleşen kamulaştırma bedeli, maliklerin mülkiyetlerinin karşılığı olan alacaklarıdır ve mülkiyet hakkı kapsamında olan alacağın tahsilinin mutlak haciz yasağı yoluyla bütünüyle engellenmesi, Anayasanın 35 inci maddesine aykırıdır.

Öte yandan, hak arama özgürlüğünden söz edebilmek için, hak aramanın güvence altına alınması ve hak aramaya sebep olan meşru ve hukuki amaca ulaşmanın önüne engeller konulmaması gerekmektedir. Mahkeme kararıyla kesinleşmiş alacağın tahsilinin haciz yasağıyla engellenerek, bütünüyle borçlunun insafına terk edilmesi; alacaklının hukuk güvenliğini ortadan kaldırdığından Anayasanın 2 nci maddesine; hak arama özgürlüğünü ölçüsüzce sınırlandırıp özünü ortadan kaldırdığından Anayasanın 13 üncü ve 36 ncı maddelerine; mahkeme kararlarını uygulanamaz kıldığından Anayasanın 138 inci maddesine aykırılık oluşturur.

Kaldı ki, 30-57 yıl aradan sonra mahkeme kararıyla kesinleşmiş kamulaştırma alacağının tahsiline mutlak haciz yasağı getirilmesinin, "kamu hizmetlerinin aksatılmadan yerine getirilmesinin güvence altına alınması" ile gerekçelendirmeye çalışılması ve böylece birkaç kişinin Anayasal, meşru ve yargı kararıyla kesinleşmiş alacak haklarının, idare bütçelerinin devasa boyutları gözetilmeden kamu hizmetlerinin sürekliliği ile ilişkilendirilerek, idarelerin Anayasa ve yasalara aykırı hukuk tanımaz zorba uygulamalarının teşvik edilmesi, Anayasanın 2 nci maddesindeki sosyal hukuk devleti ilkesi ile Anayasanın 5 inci maddesinde Devlete verilen "kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak" görevleriyle bağdaşmaz.

2013yılı Merkezi Yönetim Bütçesine 53.000.000.000.- TL tutarında ve toplam ödeneğin %12'si oranında Faiz Giderleri ödeneği konulmuş olduğu göz önüne alındığında, "kamu hizmetlerinin aksatılmadan yerine getirilmesinin güvence altına alınması", mahkeme kararıyla kesinleşmiş kamulaştırma alacaklarının önüne mutlak haciz yasağı getirilmesiyle değil; Faiz Giderlerinin yemden yapılandırılması ya da faiz alacaklarına mutlak haciz yasağı getirilmesiyle açıklanırsa anlamlı ve tutarlı bir sonuca ulaşılabilir. Devlet ve kamu tüzel kişilerinin kamulaştırma borçları ile faiz borçları arasında her hangi bir fark bulunmadığına ve farkın kamulaştırma borcunun mahkeme kararıyla kesinleşmiş olması olduğuna göre, aynı konudaki farklı düzenleme, karar, yorum ve uygulamalar, Anayasanın 10 uncu maddesindeki yasa önünde eşitlik ilkesiyle de bağdaşmaz.

Yukarıda açıklandığı üzere 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun 24.05.2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle değiştirilen geçici 6 mı maddesinin onbirinci fıkrası, Anayasanın 2 nci, 5 inci, 10 uncu, 13 üncü, 35 inci, 36 ncı ve 138 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

ğ) Onüçüncü Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

Geçici 6 ncı maddenin onüçüncü fıkrasıyla, 04.11.1983 tarihinden onüçüncü fıkranın yürürlüğe girdiği 11.06.2003 tarihine kadar, kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması halinde, kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekalet ücretlerinin de, idarelerce bu maddenin sekizinci fıkrasına göre bütçelerden ayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usule göre ödenmesi; bu alacaklar için de idarelerin mal, hak ve alacaklarının haciz edilememesi; bu fıkra kapsamında açılacak her türlü davalarda da mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretlerinin bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenmesi ve onüçüncü fıkra hükümlerinin 04.11.1983 ile 11.06.2003 tarihleri arasında kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanması öngörülmektedir.

Daha Önce söz edildiği üzere, 5999 sayılı Kanun ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa geçici 6 ncı madde eklenmiş ve 6111 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi ile geçici 6 mı madde hükümlerinin 04.11,1983 tarihi sonrası için de uygulanması öngörülerek, 6111 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeşyıl süreyle 2942 sayılı Kanun askıya alınmıştı. Ancak, Anayasa Mahkemesi, 6111 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesini, Anayasanın 2 nci, 35 inci ve 46 ncı maddelerine aykırı bularak, 30.11.2012 günlü ve E.2010/83 K.2012/169 sayılı kararıyla iptal etmiş; iptali de geçici 6 ncı maddedeki hükümlerin, "malikler açısından kamulaştırma için Anayasanın 46. maddesinde ve 2942 sayılı Kanun'da öngörülen güvencelerden daha aleyhe kurallar içerdiği", "uzlaşma ve dava yoluna başvurma külfetim maliklere yüklediği", "malikin kamulaştırma işlemi aleyhine idari yargıda dava açma hakkım ortadan kaldırdığı", "Anayasanın 46. maddesindeki taksitlendirme koşullarının bulunup bulunmadığına bakılmadığı gibi, sürenin beş yılı aşması ihtimali de bulunduğu", "taksitlendirme halinde 3095 sayılı Kanun'a göre ödenecek olan kanuni faiz oranının kamulaştırmada uygulanacak olan kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz oranından daha düşük olduğu", "tazminatın ödenmesini sağlamak üzere idarelerin mal, hak ve alacaklarının haczedilmesinin de yasaklandığı" gerekçelerine dayandırmıştı.

Bunun üzerine, 5999 sayılı Kanun ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 6 ncı madde iptal edilmediği ve iptal edilen geçici 6 ncı maddenin 04.11.1983 tarihinden sonraki kamulaştırması! el atmalar ile 15 yıl boyunca 2026 yılma kadar uygulanmasına ilişkin 6111 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi olduğu halde, siyasal iktidar sayısal çoğunluğuna dayalı olarak, 24.05.2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle geçici 6 ncı maddeyi maliklerin aleyhine olacak şekilde yeniden düzenlemiş ve onüçüncü fıkrası ile ise 04.11.1983 tarihi ile 11.06.2003 tarihleri arasındaki kamulaştırmasız el atmalara da uygulanmasını öngörmüştür.

6487 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle değiştirilen 2942 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki kurallar, 5999 sayılı Kanun ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 6 ncı maddede yer alan ve Anayasa Mahkemesinin 6111 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesini iptal gerekçesi saydığı, "malikler açısından kamulaştırma için Anayasanın 46. maddesinde ve 2942 sayılı Kanun'da öngörülen güvencelerden daha aleyhe kurallar içerdiği", "malikin kamulaştırma işlemi aleyhine idari yargıda dava açma hakkını ortadan kaldırdığı", "Anayasanın 46. maddesindeki taksitlendirme koşullarının bulunup bulunmadığına bakılmadığı gibi, sürenin beş yılı aşması ihtimali de bulunduğu", "taksitlendirme halinde 3095 sayılı Kanun'a göre ödenecek olan kanuni faiz oranının kamulaştırmada uygulanacak olan kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz oranından daha düşük olduğu", "tazminatın ödenmesini sağlamak üzere idarelerin mal, hak ve alacaklarının haczedilmesinin de yasaklandığı" kurallarım taşımaktadır.

Anayasanın 153 üncü maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama ve yürütme organları ile idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı kuralına yer verilmiştir. Bu kurala göre, yasama organı yapacağı düzenlemelerde daha önce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını gözönünde bulundurmak, bu kararları etkisiz kılacak yeni yasa çıkarmamak ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlülüğündedir. Yasama organı, kararların yalnız sonuçları ile değil, bir bütünlük içinde gerekçeleri ile de bağlıdır. Çünkü, kararlar gerekçeleriyle, genel olarak yasama işlemlerini değerlendirme ölçütlerini içerirler ve yasama etkinliklerini yönlendirme işlevi de görürler. Dolayısıyla yasama organı, yasa çıkarırken iptal edilen yasalara ilişkin kararların sonuçları ile birlikte gerekçelerini de gözönünde bulundurmak zorundadır. İptal edilen yasalarla sözcükler ayrı da olsa aynı doğrultu, içerik ya da nitelikte yeni yasa çıkarılmaması gerekir.

Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ve Anayasanın üstünlüğü ilkesi karşısında, iptal edilen bir kurala yeni bir yasa ile geçerlilik kazandırılamaz. Anayasa Mahkemesinin 30.11.2012 günlü ve E.2010/83 K.2012/169 sayılı kararını ortadan kaldırmaya yönelik bir düzenleme olduğu duraksamaya yer vermeyecek kadar açık olan dava geçici 6 ncı maddenin onüçüncü fıkrası, Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilen 6111 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesiyle, -6111 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş yıl süreyle 2942 sayılı Kanunun 2026 yılına kadar askıya alınması dışında-aynı içerikte olduğundan, geçici 6 ncı maddenin onüçüncü fıkrası Anayasanın 153 üncü maddesine aykırıdır.

Öte yandan, 5999 sayılı Kanun ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 6 ncı maddenin de, geçici 6 ncı maddeyi değiştiren 6487 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin de gerekçesi ve düzenlenme nedeni, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38 inci maddesini iptal eden Anayasa Mahkemesinin 10.04.2003 gün ve E.2002/112 Esas, K.2003/33 sayılı kararının Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği 04.11.2003 tarihinden (38 inci maddede hak düşürücü sürenin yirmi yıl şeklinde düzenlenmiş olması nedeniyle) yirmi yıl öncesi olan 04.11.1983 tarihinden önceki ve 09.10.1956 tarihinden sonraki kamulaştırması el atma eyleminden kaynaklanan hukuki sorunların çözülmesidir.

İdareler, 09.10.1956 ile 04.11.1983 tarihleri arasında kendilerine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Anayasa ve yasalara uygun bir biçimde kullanmaksızın kişilerin Anayasal güvence altındaki taşınmazlarına fiilen el atmışlar, 2942 sayılı Kanunun 38 inci maddesiyle, fiilen el atmalardan dolayı 20 yıllık hak düşürücü süre getirildiğinden malikler hukuklarını AİHM'de aramaya başlamışlar; Anayasa Mahkemesi 38 inci maddeyi iptal ettiği halde, iptal kararı geriye yürümediği için, hukuklarım AİHM'de aramaya zorunlu kalmışlar ve AİHM Türkiye'yi her defasında hak sahiplerine tazminat ödemeye mahkum ettiği için, hak düşürücü süreden kaynaklanan hukuksuzluğun giderilmesi amacıyla geçici 6 ncı madde düzenlenmek durumunda kalınmıştır.

Oysa, İdarelerin 04.11.1983 tarihinden sonraki Anayasanın kendilerine tanıdığı olanak ve yetkileri Anayasa ve yasalara aykırı kullanarak kişilerin Anayasal güvence altındaki mülkiyet haklarına el atmasından kaynaklanan haksız fiillere karşı hak arama özgürlüklerini kullanmalarının önünde hak düşürücü süreye bağlı yasal bir engel bulunmamaktadır.

Nitekim, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 16.05.1956 gün ve E.1956/1, K.1956/6 sayılı, 16.05.1956 gün ve E.1956/1, K.1956/7 sayılı ve 11.02.1959 gün ve E. 1958/17, K. 1959/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlarındaki, taşınmaza kamulaştırmasız el konulan malikin haksız fiile karşı, el atmanın önlenmesi davası açabileceği gibi, bu eylemli duruma razı olduğu takdirde taşınmaz bedelini isteme hakkı da doğduğu; dava açarak bedelini istediği takdirde, taşınmaza el konulma tarihindeki bedelin değil, mülkiyet hakkının devrine razı olduğu tarih olan dava tarihindeki değerinin belirlenerek tahsiline karar verilmesi gerekeceği; usulüne uygun şekilde kamulaştırma işlemi yapılmaksızın taşınmazına el konulan mal sahibinin açacağı davanın zamanaşımına tabi olmayacağı; kamulaştırmasız el atmadan dolayı tazminat, bedel ve ecrimisil davaları açabileceği ilkeleri çerçevesinde yetkili yargı mercileri önünde hak arama özgürlüğünü kullanabilmekte ve kesinleşen mahkeme kararındaki alacağını kamu alacaklarında uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanarak ve peşin olarak tahsil edebilmektedir.

Oysa, iptali istenen onüçüncü fıkra, idarelerin 04.11.1983 tarihinden sonra kamulaştırmadan el koydukları taşınmazları kamulaştırmaları halinde, kamulaştırma bedeli ile mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminat ile mahkeme ve icra vekalet ücretlerinin, peşin olmak yerine, idarelerce bütçelerden ayrılacak paydan, gelecek yıllara sari olacak ve beş yılı aşabilecek şekilde taksitle ve kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz yerine 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanuna göre faiz yürütülerek ödenmesini; bu alacakların tahsili için idarelerin mal, hak ve alacaklarının haciz edilememesini; her türlü davalara ilişkin mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretlerinin tazminat davalarında olduğu üzere nispi değil bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenmesini ve bu kuralların kamulaştırmasız el atmadan dolayı açılmış ve henüz kesinleşmemiş davalarda da uygulanmasını öngörmektedir.

Anayasanın 2 nci maddesinde hukuk devleti ilkesine yer verilmiş, 35 inci maddesinde mülkiyet hakkı temel bir insan hakkı olarak düzenlenerek ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği ve toplum yararına aykırı kullanılamayacağı belirtilmiş; 36 ncı maddesinde hak arama özgürlüğü kurallaştırılmış; 46 ncı maddesinde kamulaştırmanın esas ve usulleri ayrıntılı olarak düzenlenmiş ve 138 inci maddesinin son fıkrasında ise mahkeme kararlarının hiçbir surette değiştirilemeyeceği ve yerine getirilmesinin geciktirilemeyeceği ortaya konmuştur.

Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Geçici 6 ncı maddenin onüçüncü fıkrası, Anayasanın kendilerine tanıdığı olanak ve yetkileri Anayasa ve yasalara aykırı kullanarak kişilerin Anayasal güvence altındaki mülkiyet haklarına fiilen el koyan ve hukuka aykırı haksız fiil oluşturan eylemlerini, Anayasaya ve hukuka aykırı bir şekilde ve insan haklarını ihlal ederek koruduğu; adaletsizliği egemen kılacak şekilde yaygınlaştırıp olağanlaştırdığı; devleti hukukun dışına çıkardığı; Anayasaya, hukuka ve hukukun evrensel ilkelerine aykırılığı teşvik ettiği için Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır.

Kamulaştırma Anayasanın 46 ncı maddesinin birinci fıkrasında, "Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmım, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir." şeklinde kurallaştırılmıştır. Bu bağlamda, bir taşınmazın kamulaştırılabilmesi için öncelikle kamulaştırma işleminde kamu yararı bulunması ve kamu yararı kararının alınması, ardından da kamulaştırılacak taşınmazın gerçek karşılığının peşin olarak ödenmesi gerekmektedir. Bu kurallara ve Anayasanın 46 ncı maddesinin ikinci fıkrasındaki istisnalar ile üçüncü fıkrasındaki istisnaların istisnasına uyulmadan yapılan kamulaştırma işlemleri veya kamulaştırmasız el atmalara karşı, kişilerin Anayasanın 35 inci maddesindeki mülkiyet hakkının ihlali bağlamında 36 ncı maddesine göre hak arama özgürlükleri bulunduğundan ve 138 inci maddesinin son fıkrasında da mahkeme kararlarının hiçbir surette değiştirilemeyeceği ve yerine getirilmesinin geciktirilemeyeceği kurala bağlandığından, bu Anayasal kuralları bütünüyle yok sayan geçici 6 ncı maddenin onüçüncü fıkrası, Anayasanın 35 inci, 36 ncı, 46 ncı ve 138 inci maddelerine aykırıdır.

Yukarıda açıklandığı üzere 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 6487 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle değiştirilen geçici 6 ncı maddesinin onüçüncü fıkrası, Anayasanın 2 nci, 35 inci, 36 ncı, 46 ncı, 138 inci ve 153 üncü maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

7) 6487 Sayılı "Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"un 22 nci Maddesi ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununa Eklenen Geçici 7 nci Maddenin Anayasaya Aykırılığı

Geçici 7 nci madde ile, Mülga 31.08.1956 tarihli ve 6830 sayılı İstimlak Kanununun 16 ncı ve 17 nci maddeleri ile 2942 sayılı Kanunun mülga 16 ncı ve 17 nci maddeleri uyarınca mahkemelerce idare adına tescil kararı verilen kamulaştırmalarda, tebligatlar ve diğer kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmış sayılacağı; bu kamulaştırma işlemleri sebebiyle hiçbir hak ve alacak talebinde bulunulamayacağı; kamulaştırmaya veya bedeline karşı itiraz davaları açılamayacağı ve açılmış ve devam eden davaların bu madde hükmü uygulanarak sonuçlandırılacağı kurallaştırmaktadır.

31.08.1956 tarihli ve 6830 sayılı İstimlak Kanunu 04.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 40 inci maddesi ile yürürlükten kaldırılmış; 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun "Acele işlerde el koyma ve tescil" başlıklı 16 ncı maddesi ile "Tapulu taşınma: mallarda tescil" başlıklı 17 nci maddesi ise 24.04.2001 tarihli ve 4650 sayılı Kanunun 21 inci maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

4650 sayılı Kanunun Genel Gerekçesinde 16 ncı maddenin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin olarak, "16 ncı maddesinde öngörülen sürelere mahkemelerce uyulmaması sebebiyle, acele işler sebebiyle yapılan kamulaştırmalarda dahi çok zaman kaybedildiği, bunun da acele işleri aksattığı" denilirken, 17 nci maddesine ilişkin olarak ise, "Anılan Kanunun 17 nci maddesi uyarınca idarelerce kamulaştırılan taşınmaz malların tescili amacıyla açılması gereken davaların zamanında veya hiç açılmadığı, açılan tescil davalarının da, tebligat yapılamaması vb. sebeplerle uzun sürdüğü;" denilmiş ve nihayetinde, bu sorunların, "Saptanan, bilinen ve en çok şikayet edilen konular" olduğu belirtildikten sonra "Anılan Kanunda yapılan sistem değişikliğinin gereği olarak, yürürlükten kaldırılması gereken 13, 16 ve 17 nci maddelerinin yürürlükten kaldırılması; "mn kararlaştırıldığı açıklanmıştır.

Buna karşın 6487 sayılı Kanunun 22 nci maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 7 nci maddenin gerekçesinde ise, "Mülga 6830 sayılı Kanun ve 2942 sayılı Kanunun 4650 sayılı Kanunla değişiklik öncesi 16 ncı maddeleri kapsamında mahkemelerce tescil kararı verilebilmesi için yine bu maddeler kapsamında kamu yararı kararının kesinleşmiş olması, kıymet takdir komisyonunca takdir edilen bedelin hak sahipleri adına bankaya bloke edilmiş olması, dava dosyası üzerinden hak sahiplerinin duruşmaya davet edilmesi, ayrıca mahkemece arazinin durum tespiti yapılmış olması ve sonuçta verilen kararın tapuya tescil edilecek hale gelebilmesi için hak sahiplerine tebliğ edilmiş olması şartlarının yerine getirilmiş olması zorunludur. Yine, mülga 6830 sayılı Kanun ve 2942 sayılı Kanunun 4650 sayılı Kanunla değişiklik öncesi 17 nci maddeleri gereği mahkemelerce tescil kararı verilebilmesi için de; kanunun bu maddelerine uygun olarak kamulaştırma işleminin tamamlanmış olması diğer bir ifade ile tebligatın tamamlanmış, takdir edilen bedelin hak sahipleri adına bankaya bloke edilmiş ve/veya tezyid miktarlarının hak sahiplerine ödenmiş olması şartlarının yerine getirilmesi zorunludur. 5999 sayılı Kanunla 2942 sayılı Kanuna eklenen Geçici 6 ncı madde kapsamında idareler aleyhine kamulaştırmasız el atma sebebiyle tazminat davaları açılmakta ve bu davalarda mülga 6830 sayılı Kanun ve 2942 sayılı Kanunun mülga 16 ncı ve 17 nci maddelerine göre kamulaştırmaları tamamlandığı hususları göz önünde bulundurulmaksızın idare aleyhine tazminatlara karar verilmektedir." denilmiştir.

Dolayısıyla, geçici 7 nci maddenin gerekçesi, (mülga) 6830 sayılı İstimlak Kanununun 16 ncı ve 17 nci maddeleri ile 2942 sayılı Kanunun (mülga) 16 ncı ve 17 nci maddelerindeki zorunluluklar yerine getirilmeden tescil kararı verilmesi nedeniyle idareler aleyhine tazminat davaları açılmasının ve idareler aleyhine tazminatlara karar verilmesinin önüne geçmektir.

Bunun içindir ki geçici 7 nci madde ile, (mülga) 6830 sayılı İstimlak Kanununun 16 ncı ve 17 nci maddeleri ile 2942 sayılı Kanunun (mülga) 16 ncı ve 17 nci maddeleri uyarınca mahkemelerce idare adına tescil kararı verilen kamulaştırmalarda, yapılmamış tebligatların yapılmış, tamamlanmamış kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmış sayılacağı; hak sahiplerinin bu usulsüz kamulaştırma işlemleri sebebiyle hiçbir hak ve alacak talebinde bulunulmayacakları; kamulaştırmaya veya bedeline karşı itiraz davaları açılamayacakları ve açılmış ve devam eden davaların da bu madde hükmü uygulanarak sonuçlandırılacağı kurallaştırılmaktadır.

Böylelikle gerçekte hiç veya usulüne uygun yapılmamış tebligat ve kamulaştırmalar, yasayla usulüne uygun yapılmış sayılmakta; usule uygun olmayan işlemlerle şeklen mülkiyet hakkı elinden alınan kişilerin bu usulsüz işlemlere karşı yargı yoluna başvurmaları engellenmekte, açılmış davalar yok sayılmakta ve tüm bunlar yürürlükten kaldırılmış mülga kanun hükümlerine dayanılarak yapılmaktadır.

Oysa, Türkiye'de 1839'da okunan Tanzimat Fermanından bu yana kişilere mülkiyet hakkı tanınmış ve 1876 Anayasasından bu yana mülkiyet hakkı Anayasal güvence altına alınmıştır. Kamulaştırmanın esas ve usulleri hakkında, 1855 yılından bu yana boşluk doğurmayacak şekilde yasal düzenleme yapılırken, 1876 Anayasasından bu yana ise, devletin özel mülke el koyması, kamu yararının gerektirmesi ve kanunundaki usule göre kamu (aştırılarak bedelinin peşin ödenmesi şartlarına bağlanmıştır.

Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Gerçekte hiç veya usulüm uygun yapılmamış tebligat ve kamulaştırmaları, yasayla usulüne uygun yapılmış sayan, usule uygun olmayan işlemlerle şeklen mülkiyet hakkı elinden alınan kişilerin bu usulsüz işlemlere karşı yargı yoluna başvurmalarım engelleyen, açılmış davaları yok sayan ve tüm bunları yürürlükten kaldırılmış mülga kanun hükümlerine dayanarak yapan düzenleme, kişilerin hukuk güvenliklerini ortadan kaldırdığı ve Devleti hukuk dışına çıkardığı için Anayasanın 2 nci maddesine; mülkiyet hakkını ölçüsüzce sınırlandırmanın ötesinde ortadan kaldırdığı için Anayasanın 35 inci maddesine; hak arama özgürlüğünü meşru bir nedene dayanmadan ölçüsüzce sınırlandırdığı için Anayasanın 13 üncü ve 36 nci maddelerine aykırıdır.

Yukarıda açıklandığı üzere, 6487 sayılı Kanunun 22 nci maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 7 nci maddesi, Anayasanın 2 nci, 13 üncü, 35 inci ve 36 nci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

24.05.2013 tarihli ve 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile 4250 sayılı Kanunda yapılan ve iptali istenen düzenlemelerin, Anayasaya aykırı olduğunda kuşku yoktur.

Yapılan düzenlemeler temel hak ve özgürlüklere ilişkindir ve ihlal edilen hak ve özgürlükler nedeniyle ortaya çıkan zarar ve ziyanların, sonradan giderilmeleri de mümkün değildir.

Öte yandan, 6487 sayılı Kanunun 21 inci maddesi ile değiştirilen 04.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6 nci maddesinde yer alan iptali istenen hükümler ve 22 nci maddesi ile 04.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 7 nci maddesinin, Anayasaya aykırı oldukları ve uygulanmaları halinde hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararların ortaya çıkacağında duraksama bulunmamaktadır.

İptali istenen kurallar hakkında yürürlüğün durdurulması kararı verildiği takdirde, hukuk sistemimizde herhangi bir boşluk meydana gelmeyecek, hukuk sistemi Anayasaya aykırı olan hükümlerden arındırılıp, Anayasaya aykırı uygulama durdurularak, kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan hukuksal sorunların Anayasaya uygun sonuçlandırılması sağlanmış olacaktır.

Ancak, dava konusu hükümler yönünden "yürürlüğü durdurma" kararı verilmeyip de sonradan iptal kararı verilmesi halinde, bu iptal kararı büyük olasılıkla etkisiz kalacaktır.

Baştan itibaren değerlendirilen değişiklikle getirilmek istenilen kuralların pratik sonucun vatandaşa yansıması aşağıdaki şekilde gerçekleşecektir:

Taşınmazına kamulaştırmasız el konulan kişiler, uzlaşma için İdare'nin karşısına geçtiklerinde; karşılarına iki seçenek belirecek, belki de bu seçenekler idarenin ajanlarınca muhataba hatırlatılacaktır:

Buna göre yurttaş, ya önerilecek olan peşin ve fakat taşınmazın gerçek değerinin çok altında olan bir meblağı kabul edecek ya da (6 ay + 6 ay) 1 yıl sonra dava açıp, ondan birkaç yıl sonra davayı sonuçlandırıp -hiçbir süre/yıl sınırlaması getirilmediği cihetle- yaklaşık 10 yıl ve daha fazla sürecek taksitlerle -ve enflasyonun altında gerçekleştiği sabit olan yasal faizleriyle- bedeli belki tahsil edebilecek, belki de buna ömrü yetmeyecektir.

İkinci seçeneğin güvensizliği ve 10 yılı aşacak süreye yayılması nedeniyle, hak sahipleri birinci şıkkı tercihe zorlanıp, taşınmazının değerinin belki dörtte birine mecburen razı edilecektir.

Sonuç olarak vatandaş yasanın idareye sunduğu olağandışı imkanın kullanılması ile tehdit edilecek; bu suretle mülkiyet hakkının özü, zedelenmenin ötesinde yasa yoluyla Anayasaya aykırı bir şekilde tahrip edilmiş olacaktır.

Böylesi bir yasal düzenlemenin; hukukun evrensel ilkelerine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ve Anayasaya aykırılığı tartışma kaldırmaz netliktedir.

Öte yandan, Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devleti olmanın en önemli gerekleri arasında sayılmaktadır. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır.

Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.

IV SONUÇ VE İSTEM

11.06.2013 tarihli ve 28674 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 24.03.2013 tarihli ve 6487 sayılı "Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"un;

1) 2 nci maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun mülga 6 nci maddesinin birinci fıkrasının altıncı tümcesi, Anayasanın 2 nci maddesindeki laiklik ve hukuk devleti ilkeleri ile 12 nci, 13 üncü, 19 uncu, 24 üncü, 27 nci, 58 inci maddelerine,

2) 2 nci maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun mülga 6 nci maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesindeki "her türlü" ibaresi, Anayasanın 2 nci, 13 üncü ve 58 inci maddelerine,

3) 3 üncü maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun mülga 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) bentleri ile üçüncü fıkrası, Anayasanın 2 nci ve 10 uncu maddelerine,

4) 4 üncü maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun mülga 9 ncu maddesinin birinci fıkrasındaki "Belediye veya il özel idaresi, ruhsat vermeden önce, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü alır," tümcesi, Anayasanın 2 nci, 13 üncü ve 48 inci maddelerine,

5) 5 inci maddesiyle 4250 sayılı Kanuna eklenen geçici 1 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci tümcesindeki "... birinci ve ikinci derece kan hısımlarına ..." ibaresi, Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 13 üncü ve 48 inci maddelerine,

6) 21 inci maddesiyle değiştirilen 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6 nci maddesinin;

a) Madde başlığı ile birinci fıkrasının ilk tümcesindeki "... bedel talep edilmesi halinde bedel tespiti ..." ibaresinin, ikinci fıkrasının ilk tümcesindeki "... veya malikin müracaatı ..." ve "... veya malikin müracaat ... " ibareleri ile ikinci tümcesindeki "... veya malikin müracaat" ibaresinin, altıncı fıkrasının ilk tümcesindeki "... bedel tespiti ..." ibaresi, Anayasanın 2 nci, 13 üncü, 35 inci, 36 nci ve 46 mı maddelerine,

b) Birinci fıkrasındaki "Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır. " tümcesi, Anayasanın 2 nci, 13 üncü, 35 inci, 36 nci ve 46 nci maddelerine,

c) ikinci fıkrasının birinci tümcesindeki "... el koyma tarihindeki ..." ibaresi, Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 11 inci, 35 inci ve 46 nci maddelerine,

ç) Üçüncü fıkrasının birinci tümcesindeki "... bunların mümkün olmaması halinde ..." ibaresi ile dördüncü fıkrasının üçüncü tümcesindeki "... bulunulacak ise ..." ibaresinin ve sekizinci fıkrasının son tümcesi, Anayasanın Başlangıcı ile 11 inci, 35 inci ve 46 nci maddelerine,

d) Beşinci fıkrası ile sekizinci fıkrasının birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü tümcelerinin ve onikinci fıkrasındaki "... 3095sayılı Kanunda belirtilen kanuni ..." ibaresi, Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 10 uncu, 11 inci, 35 inci, 46 nci ve 138 inci maddelerine,

e) Altıncı fıkrasının son tümcesindeki "Tescile ve terkine ilişkin hüküm kesin olup ... " ibaresi, Anayasanın 11 inci ve 125 inci maddelerine,
f) Yedinci fıkrası, Anayasanın 2 nci ve 10 uncu maddelerine,

g) Onbirinci fıkrası, Anayasanın 2 nci, 5 inci, 10 uncu, 13 üncü, 35 inci, 36 ncı ve 138 inci maddelerine,

ğ) Onüçüncü fıkrası, Anayasanın 2 nci, 35 inci, 36 ncı, 46 ncı, 138 inci ve 153 üncü maddelerine,

7) 22 nci maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 7 nci maddesi, Anayasanın 2 nci, 13 üncü, 35 inci ve 36 ncı maddelerine,

aykırı olduklarından iptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz. "

B- İtiraz Başvurularının Gerekçe Bölümleri Şöyledir;

1- E.2013/78 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir:

A- Anayasa'nın 2. maddesi yönünden:

Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kuralları ile kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık yasaların üstünde yasa koyucunundu uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Kişilere Hukuk güvenliğinin sağlanması Hukuk Devletinin ön koşullarındandır. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında buna vurgu yapılmıştır. (Örnek: 10/04/2003 tarih 112/33 sayılı karar)

Devletin, kendi koyduğu kurallara uymadan, devletin veya bir kamu tüzel kişisinin, tamamlanmamış olan bir kamulaştırma işlemini, sonradan yürürlüğe koyduğu bir yasa ile, tamamlanmış sayarak, el koyması ve bireylerin dava hakkı olamayacağını belirtilerek, mülkiyet hakkından doğan tazminat hakkının ellerinden alınması, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz (Anayasa Mahkemesinin 10/04/2003 tarih, 112/33 sayılı karar)

Hukuk Devletinin bir ön koşulu da, hukuk güvenliği ilkesidir. Bireyler tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmeleri, devletin de yasal düzenlemelerle bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınması gerekir.

05/11/2008 tarih, 27045 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Anayasa Mahkemesinin 17/04/2008 tarih 2005/5 Esas, 2008/93 sayılı kararında belirtildiği üzere, Anayasanın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devletinin temel ilkelerinden biri BELİRLİLİKTİR.

Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması ve ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir.

Hukuk Devletinde kurallar öngörülebilir olmalıdır. Birey hangi koşullarda nasıl karşılaşabileceğini öngörebilmelidir.

Öngörülebilirlik, mevzuat normunun açık ve anlaşılabilir olmasıdır. Birey kendi davranışının, ya da devletin davranışının, muhtemel sonuçlarım, önceden tahmin edebilecek olmalıdır. A.İ.H.M. 28/09/1999 tarih, 22479/93 başvuru nolu Öztürk - Türkiye ile ilgili kararında, 20/05/1999 tarihli Rekvenyi - Macaristan kararına atıf yaparak, bu ilkeyi belirtmiş ve buna aykırı davranışı, hukuk devletine aykırı görmüştür.

Yargıtay İçtihatlarına göre, dava açabileceğini bilen birey, dava devam ederken, dava hakkının elinden alınabileceğini öngörebilmesi mümkün değildir.

Öngörülebilir olması yanında, dava hakkının elinden alınması keyfi bir davranıştır. Bireyler keyfi muamelelere karşı korunmalıdır. (A.İ.H.M. Grgiç v.d. ile ilgili 2007/13 sayılı kararı)

Tüm bunlar göz önüne alındığında getirilen kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır.

B- Anayasa'nın 36. maddesine aykırılık;

Anayasa'nın 36. maddesine göre herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle, yargı mercileri önünde, davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılama hakkına sahiptir.

Anayasa'nın 36. maddesi ile güvence altına alınan dava yolu ile hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisini oluşturmaktadır.

Kişinin, uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin, ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı, haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin, en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir.

Hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri de mahkemeye erişim hakkıdır.

Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın, bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önünde götürülmesi hakkımda kapsar.

Maddi hukukta herhangi bir değişiklik yapmaksızın, maddi hukukun ihlalinden kaynaklanan uyuşmazlıkların, dava konusu yapılmasını yasaklayan kural, hak arama özgürlüğünü ortadan kaldırıcı niteliktedir. (22/02/2013 tarih 28567 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan AYM 01/11/2012 tarih ,2010/83 Esas, 2012/169 Karar sayılı kararı)

Hak arama özgürlüğü, hakları ihlale uğrayan bireylere, yapılan haksız müdahalelerin önlenmesi ve varsa olumsuz etkilerinin ortadan kaldırması amacıyla, yetkili merciler ile yargı makamlarına başvurabilme imkanının tanınmasını gerekli kılar.

Toplumu oluşturan bireylerin, hak sahibi olmalarının anlamlı hale gelebilmesi, bunlara ilişkin kamu otoritesi tarafından oluşturulmuş, koruma mekanizmalarının varlığına ve hak ihlalleri durumunda koruyucu sistemin harekete geçirilebilmesine bağlıdır.

Bu nedenle, hak arama özgürlüğü, genel olarak pozitif hukukça tanınmış hakların ön koşulu ve şekli bakımından güvencesi olarak kabul edilmektedir. AYM 24/03/2012 tarih, 2007/33 Esas, 2010/48 Karar sayılı kararı)

Anayasa'nın 36. maddesindeki adil yargılanma hakkı, sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda, hakkı olanı elde etmeyi de kapsar. (AYM 14/01/2010 tarih, 2009/27 Esas, 2010/9 sayılı kararı)

Geçici 7. madde ile getirilen kural ile yargıya başvuru hakkı engellenmektedir. Mevcut davalara da uygulanması, adil yargılanma hakkım ortadan kaldırmaktadır.

AİHM 13/10/2009 tarih, 39523/03 başvuru nolu Selin Aslı Öztürk - Türkiye davasında, hakkın özünü zedeleyecek sınırlamada, makul bir orantılılık ilkesi mevcut değil ise, bunun bir hak ihlali olduğunu belirtmiştir. Mahkemeye erişim hakkının engellenmiş olmasının, bu karar ile ek bir protokolün 1. maddesi ve sözleşmenin 6. maddesine aykırılık teşkil ettiği belirtilmektedir.

AİHM14/06/2011 tarih, 34993/05 başvuru nolu Şat - Türkiye davasında da; kamulaştırma kararının tebliğ edilmemesi halinde, dava açılmasının beklenmesinin makul olmayacağı, bu halde kamulaştırma işlemi yapılmaksızın, başvuranın taşınmazının kullanıldığım, bu durumun AİHS 6. maddeye aykırılık teşkil ettiğim belirtmiştir.

Hiçbir bedel ödemeksizin, özel mülkiyette bulunan bir taşınmaza el konulmasında dava hakkının engellenmesi, Anayasa'nın 36. maddesine aykırıdır. (Anayasa Mahkemesinin 10/04/2003 tarih, 112/33 sayılı karar)

C- Anayasa'nın 35. maddesine aykırılık;

Anayasa'nın 35. maddesine göre; herkes mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.

Getirilen geçici 7. maddedeki hüküm ile mülkiyet haklarının özüne dokunulmuş ve mülkiyet hakkı engellenmiştir.

Temel hak ve özgürlükleri, büyük ölçüde kısıtlayan veya kullanılamaz hale getiren sınırlamalar, hakkın özüne dokunur.

Kamu yararı, ancak bedeli ödenmek suretiyle, mülkiyet hakkını ortadan kaldırabilir.

Madde metninde, bedelin ödenip ödenmediği araştırılmaksızın, salt tapudan idare adına tescil edilmesini yeterli görmesi, mülkiyet hakkının özüne aykırı bir davranıştır. Aksi hal, Anayasa ile garanti altına alınan mülkiyet hakkına aykırılık teşkil eder. Bu durum, sınırlamayı aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur. Mülkiyet hakkına keyfi bir el koymadır.

D- AİHS EK -1 Protokol 1. maddesine aykırılık;

Kamu özgürlükleri kavramına karşıt olarak, kişi özgürlükleri kavramı içine yerleştirilen mülkiyet hakkı, temel haklardan biri sıfatıyla, pek çok ulusal Anayasa'da ve Uluslararası İnsan Hakları Sözleşmesinde yer almış bulunmaktadır.

Mülkiyet hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine sonradan, Ek-1 Protokol ile, dahil edilmiştir.

Kişinin, mal ve mülkünden yararlanma hakkı, mülkiyet hakkının geleneksel temel unsurlarından birini oluşturur.

Ek-1 Protokol 1. maddesine göre, herkese mal ve mülkünün dokunulmazlığına riayet edilmesi hakkını tanımakla, özü itibari ile, mülkiyet hakkını güvence altına almaktadır.

Mülkiyet hakkı, hem 1 nolu protokolün 1. maddesi, hem de sözleşmenin 6. maddesi koruması altındadır.

Hakkı çiğnenen kişi, ulusal bir organa başvurma olanağından yoksun bırakılmış ise, 13. maddenin ihlaline de sebep olabilmektedir.

AİHM Sporrong ve Lönnroth - İsveç 1982, Ailen Jakobsen/İsveç 1989, Petros Papamichaopoulas/Yunanistan, Erkner ve Hafouer/Avusturya 1987, Nastou - Yunanistan 16163/02, Kutsal Manastırlar - Yunanistan, N.A ve diğerleri - Türkiye başvurunu 37451/97, Akkuş/Türkiye arasındaki 09/07/1997 tarih 30 nolu, Aka/Türkiye 24/04/1988 tarih, 49/50 Sayılı kararlarında mülkiyet hakkının korunması ile kamu yararının korunması arasında, kurulması gereken dengenin, bozulup bozulmadığına bakılmıştır.

Dengenin bozulması halinde, Ek -1 protokolün 1. Maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

AİHM 4/07/2006 tarih, 73739/01 başvuru nolu Karaman ve Bezayıt/ Türkiye davasında (Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür) bedelin geç ödenmesini bile Ek -1 protokol 1. maddesine aykırılık teşkil ettiğini belirtmiştir.

Bedelin hiç ödenmemesi öncelikli, olarak Ek-1 protokol 1. maddesine aykırıdır.

Ek - 1 protokol 1. maddesine göre, devlete sadece mevzuata saygı göstermek ve öngörülebilir ve tutarlı bir şekilde uygulama görevi yüklemekle kalmamakta, bunun yanı sıra, mülkiyet hakkının etkin şekilde kullanılmasını sağlamak üzere, hukuki ve pratik koşullar, sağlama yükümlülüğü de mevcuttur.

Devlet bu yükümlülüğünü yerine getirecek yerde, bunun tam tersim yaptığından, madde Ek -1 protokol 1. maddesine aykırıdır.

Ek-1 protokol 1. madde, herhangi bir kişinin, ancak kamu yararı sebebiyle ve hukuk tarafından öngörülen koşullara uygun olarak, mal ve mülkünden yoksun bırakılabileceğini öngörmektedir. Öngörülebilir olmadığı 2. madde ile ilgili gerekçede açıklandığından, tekrardan kaçınmak adına, oraya atıf yapmakla yetinilerek, geçici 7. madde ile getirilen hüküm öngörülebilir olmadığı için, Ek-1 protokol 1. maddeye aykırıdır.

E- AİHS 6. maddesine aykırılık;

AIHS 6. maddeye göre; herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili nizalar, gerekse ... tarafsız bir mahkeme tarafından, makul sürede, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkı mevcuttur.

Kişisel haklar ibaresi, sadece devletin iç hukukuna dayanan hükümler olarak yorumlanamaz.

Mahkemeler önünde açılmış ve görülmekte olan davalar için, özel yasa çıkartılarak bu hakkın ellerinden alınması, sözleşmeyi imzalayan ve hukukun üstünlüğü prensibine saygı göstermeyi taahhüt eden bir ülkeye, yakışmayan bir davranıştır.

Hukukun üstünlüğü ve adil yargılanma hakkı, sözleşmenin 6. maddesinde yer almaktadır.

Kişisel haklar, yükümlülükler alanında, taraflar arasında adil bir denge anlamında, silahların eşitliği ilkesi geçerli bir şarttır.

Tarafların menfaatlerinin söz konusu olduğu davada, her iki tarafta, diğer taraf karşısında, kendisini esaslı bir şekilde dezavantajlı bir duruma sokmayacak şartlar altında, kendi iddiasını savunma imkanını vermesini ima etmektedir.

Açılan davalarda, yargı organı tarafından sonuca bağlanmasını etkilemek amacıyla, yasama organı tarafından, adalet dağıtımına herhangi bir şekilde müdahale edilmesini önlemektir.

Devlet, bu madde ile, davanın sonuçlarını, kendi lehine çevrilmesinde belirleyici tarzda müdahale etmiştir. Bu husus adil yargılama hakkının ihlalidir.

AİHM 13427/87 başvuru nolu, Stron Greek Rafıneries ve Stradıs Andradis/Yunanistan davasında, 09/12/1994 tarihli kararında, bu müdahalenin AİHS. 6. maddesine aykırılık teşkil ettiğine karar vermiştir.

AİHM Selin Aslı Öztürk - Türkiye davasında da mahkemeye başvuru hakkının engellenmesini, AİHS 6, maddesinin ihlali anlamına geldiğini kabul etmiştir.

AİHM 14/06/2011 tarih, 34993/05 başvuru nolu Şat - Türkiye davasında da; kamulaştırma kararının tebliğ edilmemesi halinde dava açılmasının beklenmesinin makul olmayacağı, bu halde kamulaştırma işlemi yapılmaksızın, başvuranın taşınmazının kullanıldığım, bu durumun AİHS 6. maddeye aykırılık teşkil ettiğini belirtmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; bu madde hem Anayasa'ya hem de AİHS'ne ve Ek-1 protokol 1. maddesine aykırıdır.

YÜRÜLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ:

Hukuk devletine aykırı olan temel hak ve özgürlükleri ölçüsüzce sınırlandıran Anayasa'ya açıkça aykırı olan düzenlenmenin uygulanması halinde sonradan giderilmesi olanaksız zararlara, ya da çok uzun uğraşılar gerektirecek, yeni yargılamalara neden olacağı açıktır.

Anayasal düzenin en kısa sürede, hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da bir gereğidir.

Anayasa'ya aykırılığının sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde sübjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken, hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir.

Anayasaya aykırılığı ileri sürülen hükümlerin uygulanması halinde, kamulaştırması el atma sebebi ile, tazminat talebinde bulunanların, hak arama özgürlükleri ihlal edilecek, hukuksal ve ekonomik anlamda, davacılar tarafından önceden öngöremeyecekleri büyük kayıplara sebebiyet verebilecektir.

Bu hükmün uygulanmasına devam edilmesi, telafisi imkansız zararlar doğuracağından, bu zararların doğmasını önlemek amacıyla, bu maddenin iptali istenirken, yürürlüğün durdurulması da istenmelidir.

2- E.2013/94 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir:

6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 22. maddesi ile 4.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa geçici madde 7 eklenmiştir.

Geçici madde 7 hükmü "Mülga 31.8.1956 tarihli ve 6830 sayılı İstimlak Kanununun 16 ve 17. maddeleri ile 2942 sayılı Kanunun Mülga 16 ve 17. maddeleri uyarınca mahkemelerce idare adına tescil kararı verilen kamulaştırmalar da tebligatlar ve diğer kamulaştırma işlemleri tamamlanmış sayılır. Bu kamulaştırma işlemleri sebep ile hiç bir hak ve alacak talebinde bulunulamaz; kamulaştırma veya bedeline karsı itiraz davaları açılamaz; açılmış ve devam eden davalar bu madde hükmü uygulanarak sonuçlandırılır"

Maddeyi irdelersek;

- 6830 Sayılı İstimlak Kanunu 16 ve 17 maddeleri,

- 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu 16 ve 17 maddelerine göre

Kamulaştırılan taşınmazlar idare adına tescil edilmiş ise kamulaştırmaya ilişkin tebligatlar usulsüz ve idare kamulaştırma bedelini ödememiş ya da usulsüz kayyım tayını yapılarak dava sonuçlandırılmış olsa dahi taşınmaz maliki mülkiyet hakkına dayalı olarak idareden hiç bir hak talebinde bulunamayacaktır.

Gerçek ya da tüzel kişilerin mülkiyet hakkı Anayasal güvence altında olup Anayasa'mızın 35. maddesinde temel haklar ve ödevlere ilişkin 2 bölümde düzenlenmiştir

Mülkiyet hakkında kısıtlama ancak kamu yararı amacı ve yasa ile sınırlandırılabilir.

Yine mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.

Olaya Türk Medeni Kanunu açısından bakıldığında ise 683. maddede yapılan düzenleme ile "Bir şeye malik olan kimse hukuk düzeninin sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir." Bu maddenin doğal sonucu olarak kullanmama şeklinde de tasarruf mümkündür.

Diğer taraftan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye ek protokol (1) (Paris 20.3.1952)

Madde 1: Mülkiyetin Korunması

"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse ancak kamu yararı sebebi ile ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uyumlu olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler devletlerin; mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez."

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Demeci kabul edildikten sonra bu demeçteki bazı ilkelerin Avrupa Konseyine Üye devletlerin ülkesinde kanun gibi uygulanmak amacı ile hazırlanmıştır, sözleşme Avrupa Konseyine Üye Devletler tarafından Roma da 4.11.1950 tarihinde imza edilmiştir.

Türkiye Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini 10.3.1954 tarih ve 6366 sayılı Kanun ile onaylayarak Türk Hukuk Düzeninde yürürlüğe konmuştur.

Ek protokolün 1. maddesinde mülkiyet hakkına müdahale için 3 koşul öngörülmekte olup bunlar;

1- Müdahale kamu yararı amacına yönelik olmalıdır.

2- Müdahalenin yasa ile öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olmalıdır.

3- Mülkiyete yönelik müdahalede amaca ulaşmak için başvurulan yöntem ile amacı arasında orantılılık-adil denge olmalıdır.

Yargılamaya konu olay irdelenecek olursa usulünce alınmayan kayyım tayını kararı ve murisin ölüm tarihi itibarı ile kamulaştırma işleminin yasa ile öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak tamamlanmamış olması nedeni ile mülkiyet hakkı sahibi davacı/davacıların açtıkları davaların reddi gerekmektedir.

Oysa 6487 sayılı Yasanın 21. maddesi ile 4.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6. maddesi ile değiştirilmiştir.

Madde başlığı Kamulaştırmaksızın kamu hizmetine ayrılmış taşınmazların bedel tespiti olarak değiştirilmiş olup;

GEÇİCİ MADDE 6 "Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 9.10.1956 tarihi ile 4.11.1983 tarihi arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen ya da tamamen veyahut irtifak hakkı tesis edilmek sureti ile malikin rızası olmaksızın fiili olarak el konulması sebebi ile mülkiyet hakkından doğan talepler bedel talep edilmesi halinde bedel tespiti ve diğer işlemler bu madde hükümlerine göre yapılır." denilerek tazminata hükmedilmesi için dört koşul öngörülmektedir.

1- Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış

2- Kamulaştırması hiç yapılmamış olması

3- 9.10.1956-4.11.1983 tarihleri arasında fiilen el atılmış olması

4- Malikin rızasının olmaması.

Usulsüz tebligat örneğin ölü kişiye tebligat yapılmış olması ya da 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine uygun olmayan tebligat yapılmış olması ya da hiç bir araştırma yapılmaksızın kayyım tayını yolu ile taraf teşkili sağlanarak işlem yapılmış olması ya da hiç kamulaştırma bedeli ödenmemiş olması halinde usulsüz gerçeklesen kamulaştırma işlemleri sonucunda tescil kararı verilmiş olması nedeni ile taşınmaz maliki açısında dava açma hakkının elinden alınmış olması kişinin mal varlığından karşılıksız yoksun bırakılması sonucunu doğuracaktır ki kamu yararı ile malikin mülkiyet hakkından karşılıksız yoksun bırakılması sonucunda idarenin erki ile gerçek kişi/tüzel kişinin haklarından yoksunluğu arasında orantılılık-adil denge ilkesi bozulacaktır.

Diğer taraftan Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2005/5-754 Esas, 2005/783 Karar sayılı ve 28.12.2005 tarihli kararının gerekçesi bakımından (2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 25. maddesinde yer alan "Hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesi bakımından kamulaştırma işlemi mal sahibi için 13. madde uyarınca yapılan tebligat ile başlar"

Amir hükmü uyarınca davacılara kamulaştırma işleminin usulüne uygun olarak tebliğ edilip edilmediğinin saptanması gerekir bu nedenle öncelikle kamulaştırma işleminin gazete ile Hanen tebliğinden önce davacıların adreslerinin Kamulaştırma Kanununun 7. maddesinde yazılı Tapu Vergi ve Nüfus kayıtları üzerinden ve haricen Zabıta marifeti ile araştırılması zorunludur. Yapılan araştırmalar sonucunda adresleri bulunamayan veya tebligat yapılamayanlara 7201 sayılı Tebligat Kanununun 28. maddesi gereğince ilan yolu ile tebligat yapılması icap eder. Tüm bu işlemler yapılıp tamamlandıktan sonra tebligat geçerli hale gelir. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 14. maddesi uyarınca taşınmazın malik zilyet ve diğer ilgilileri tebligat gününden itibaren 30 gün içinde bedel arttırım davası açabilirler, bu 30 günlük süre hak düşürücü süre olup mahkemece resen araştırılması gerekir. Mahkemece bu husus araştırılmadan dava konusu taşınmazın Kamulaştırma Kanununun 17. maddesine göre ... Belediye Başkanlığı adına tapuya tesciline karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir, davacıların adresleri Tapu, Vergi ve Nüfus Müdürlüklerinden sorulmadan ve haricen Zabıta vasıtası ile araştırılmadan gazete ile ilan edilmiş ise yapılan tebligat geçersiz olduğundan 25. madde uyarınca mal sahibi için henüz başlamış bir kamulaştırma işlemi bulunmadığından davacıların bedel arttırım davası açma hakları vardır bu nedenle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 17. maddesi uyarınca verilen tescil kararının kaldırılmasına gerek yoktur) şeklindeki hukuki değerlendirmede gözetilmek gerekmektedir.

Geçici 7. maddesi Anayasamızın 35. maddesinin, Türk Medeni Kanununun 683. maddesi ve AİHS'nin ek protokol 1. maddesinde temel hak olan mülkiyet hakkının özüne dokunulmuş olup anılan yasa hükümleri ile çelişmektedir.

Kamulaştırmasız el atma davaları idarenin, Kamulaştırma Yasasına uygun şekilde taşınmazın kamulaştırma nedeni ile haksız fiilinden kaynaklanan davalardır. Özel/tüzel kişi başka bir Özel/Tüzel kişinin mülkiyet hakkına müdahale etse mallarım koruyacak davaları açabilecek iken haksız fiilin güçlü konumda olan idarenin yasal süreci Yasalara uygun şeklide gerçekleştirmeden Hukuki olmayan yolsuz tescili sağlamış olması karşısında zayıf konumda olan Özel/Tüzel kişinin temel hakkı mülkiyet hakkından doğan haklarını güçlü idare karşısında kullanamaması sonucuna yol açan geçici 7. maddenin Anayasaya ve diğer mülkiyet hakkını düzenleyici Yasa ve sözleşme hükümlerine aykırı olması ayrıca 6487 sayılı Yasa da temel haklardan olan mülkiyet hakkının özünü ilgilendiren yasal değişiklikler yapılmış olup ilgili yasa ile kazanılmış haklara etkili olacak biçimde hükümlerin devam eden davalara da uygulanacağı hükmü yürürlük tarihi bakımından da Anayasa'ya ve ilgili yasalara ve sözleşmelere aykırı olduğu nedeni ile iptali gerektiği düşünülmüştür.

3- E.2013/105 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir:

Aykırılık İddiası ve Aykırılık İddiasının Değerlendirilmesi:

b) Esasa İlişkin Değerlendirme:

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 6487 sayılı Kanunun 21. maddesi ile değiştirilen Geçici 6. maddesinin son hali ile birlikte; kamulaştırmasız el atma hali varsa malikin direkt dava açması engellenmiş, uzlaşma "dava şartı" haline getirilmiş böylece malik uzlaşma yoluna başvurmak zorunda bırakılmıştır. Yasal düzenleme ile malik; gayrimenkulün haksız olarak el atan idare ile uzlaşma görüşmesi yapma zorunda bırakılmıştır. Bu düzenleme Anayasa'nın 2. maddesindeki "hukuk devleti" ilkesine aykırıdır. Bu noktada uzlaşma istemesi gereken malik değil, haksızlık yapan idare olmalıdır. 6487 sayılı Yasanın 21. maddesi ile uzlaşma dava şartı haline getirilerek Anayasa'nın 36. maddesindeki "hak arama hürriyeti" engellenmiştir. Kamulaştırmasız el atma bir haksız, fiildir. Haksız fiili işleyen özel gerçek ve tüzel kişi ise mağdurun uzlaşma zorunluluğu yoktur. Hal böyle iken kamulaştırmasız el atmada olduğu gibi haksız fiili işleyen idare olunca mağdur kişinin idare ile uzlaşma görüşmesi yapma zorunluluğu getirilmiştir. Bu düzenleme, Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine de aykırıdır, iptali gerekir. Yine Yargıtay 5. Hukuk Dairesi'nin, devletle uzlaşmak istemeyen kişinin uzlaşmaya zorlanamayacağı, direkt dava açabileceği yönündeki içtihadı 21. madde ile devre dışı bırakılmıştır. Hukuk devletinde yasama, yürütme, yargı arasında kuvvetler ayrımı ilkesi geçerlidir. Bu ilkeye göre yasamanın yargıya süren davalarda müdahale etmemesi gerekir. Yasal düzenleme ile yasamanın yargıya müdahalesi vardır, bu haliyle kuvvetler ayrılığı prensibi çiğnenmiştir. Düzenleme Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Malik uzlaşma görüşmesine gitmeden direkt olarak dava açabilseydi faiz başlangıcı dava tarihi olacak ve uzlaşma ile süre kaybetmeyecekti. Malik, uzlaşma başvurusu ile uzlaşmak istememesi halinde açacağı dava tarihi arasındaki faizden mahrum bırakılmıştır. Malik aleyhine, idare lehine menfaatler dengesi bozulmuştur.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 6487 sayılı Kanunun 21. maddesi ile değiştirilen Geçici 6. maddesinin son hali ile birlikte; mülkiyet hakkı 3 aylık dava süresi ile sınırlanmıştır. Mülkiyet hakkına getirilen bu sınırlamanın hiçbir hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

5999 sayılı Yasa ile getirilen geçici 6'ncı maddenin gerekçesinde; "...Anayasada dayanağı bulunmayan ve haksız fiil olarak da nitelendirilen kamulaştırmasız el koyma suretiyle, temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına müdahale edilmesi halinde, ilgili taşınmazın bedelinin Devletçe malikine ödenmesinin gerektiği tartışmasızdır" ifadesi yer almaktadır. Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere kamulaştırmasız el atmalar "haksız fiil" niteliğinde bir eylemdir. Haksız fiil, doktrinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar vermek olarak tanımlanır. Haksız fiil borç kaynaklarından birisi kabul edilmiş olup zararı veren tazminle sorumludur. Haksız fiile muhatap olan kişinin, haksız fiile sebebiyet veren kişiden zararını isteme imkanı hukukun genel prensiplerindendir.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 6487 sayılı Kanunun 21. maddesi ile değiştirilen Geçici 6. maddesinin son hali ile birlikte; hak arama özgürlüğü zorlaştırılmıştır. Hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri de mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar. Maddi hukukta herhangi bir değişiklik yapmaksızın maddi hukukun ihlalinden kaynaklanan uyuşmazlıkların dava konusu yapılmasını yasaklayan kural hak arama özgürlüğünü ortadan kaldırıcı niteliktedir. Taşınmazına kamulaştırmasız el atılan malikin sadece tazminat davası açabileceğini düzenleyen kural, malikin el atmanın önlenmesi ve ecrimisil davası gibi mülkiyet hakkından kaynaklanan davaları açmasını yasaklamakta, böylece hak arama özgürlüğünü bu davalar yönünden ortadan kaldırmaktadır.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 6487 sayılı Kanunun 21. maddesi ile değiştirilen Geçici 6. maddesinin son hali ile birlikte; Anayasa Mahkemesi'nin daha önce vermiş olduğu iptal gerekçelerini görmezden gelinerek, daha da kısıtlayıcı, kamulaştırmasız el atma davalarının hukuki niteliği ile ilgisi olmayan sınırlayıcı bir yol izleyerek davaları sadece bedel tespiti davası haline getirmiştir. Haksız fiil dolayısıyla açılacak olan davalar tipik birer eda davası niteliğindedir. HMK 105. madde, eda davasını "eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkum edilmesi talep edilir." Şeklinde tanımlamıştır. Kaldı ki kamulaştırmasız el atma davalarında, el atmanın önlenmesi veya tazminat ve ecri misil talepleri türündedir. Sözkonusu madde değişikliği bu taleplerin sadece, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 10. maddesinde gösterilen kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili davacına dönüştürmüştür. Ayrıca kamulaştırma kanunu kapsamındaki davalardan da tümüyle tespit davası olarak söz etmek mümkün değildir. İdare adına verilen tescil kararları nedeniyle, bir yönüyle inşai olarak kabul edilmektedir. Halbuki kamulaştırma bedelinin tespiti davalarında davalının bir şeyi vermeye veya yapmaya zorlanması bulunmayıp, maliki konusunda tereddüt bulunmayan taşınmazların mahkemelerce bedellerinin tespiti niteliğindedir. Bu davalarda mahkeme tarafından bedel tespiti yapılan taşınmazların, bedelleri mahkeme tarafından verilen sürelerde malik adına depo edilmediği takdirde, davanın reddi cihetine gidilmektedir. Fakat kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan davalarda, idare her zaman kamulaştırmasız el atmayı kabul etmediği gibi dava konusu taleplerin hangilerinin karşılanacağı ve hüküm altına alınan ilamların ne şekilde icra edileceği tümüyle eda türündeki davalara ilişkin konulardır.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 6487 sayılı Kanun'un 21. maddesi ile değiştirilen Geçici 6. maddesinin son hali ile birlikte; (madde metnin tümü de dikkate alındığında) açılan davalar sonucunda kesinleşen mahkeme kararlarının, idarenin "bütçe imkanları" doğrultusunda herhangi bir süreye bağlamayan taksitleri şeklinde ödenecek olması dahi, söz konusu davaların, Kamulaştırma Kanunun 10. maddesinde gösterilen kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili davalarıyla kıyaslanamayacak nitelikte olduğunu gösterir niteliktedir.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 6487 sayılı Kanunun 21. maddesi ile değiştirilen Geçici 6. maddesinin son hali ile birlikte; kamulaştırmasız el atma davaları, tespit davası haline dönüştürüp, eda davasında ortaya çıkan nispi vekalet ücretlerinin maktu hale getirmiştir. Açılan kamulaştırması- el atma davalarında mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir. Kamulaştırması el atma hali Borçlar Kanunu'nda yazılı haksız fiilden kaynaklanan tazminat davası niteliğindedir, idarenin işlediği bir "haksız fiil "in, diğer hukuk öznelerinin faili olduğu haksız fiil türlerinden farklı değerlendirilmesi hukuk devletinde kabul edilemez, idareye tanınan bu ayrıcalık, Anayasanın değiştirilmez maddeleri içinde yer alan Hukuk Devleti ilkesi ve buna bağlı olarak oluşan "Kanuni İdare " ilkelerinin açık ihlali olduğu gibi, demokratik devlet anlayışıyla da bağdaşmamaktadır. Öte yandan, söz konusu düzenleme Anayasa'nın 48. maddesinde yer alan "Sözleşme Hürriyeti"ni de sınırlamaktadır. Şöyle ki; Avukat ile takip edilecek dava için, avukat ve iş sahibi arasında avukatlık ücretim belirleyen bir ücret sözleşmesi akdedilir. Bu noktada, tarafların hali hazırda devam eden bu tür ücret sözleşmelerinin söz konusu düzenleme ile kanun koyucu eliyle değiştirilmesi sözleşme serbestisini ortadan kaldıran bir durumdur. Halen devam etmekte olan davalarda, HMK gereğince davanın tarafı (asil) adına hükmedilen vekalet ücretinin, davanın sonucunda hüküm altına alınmak üzere, şimdiden bir kazanılmış hak olacağı açıktır. Nispi ücretin maktu hale getirilerek söz konusu hakkın geçmişe etkili olarak sınırlanması ise halen devam eden bir özel hukuk uyuşmazlığında taraflardan biri lehine devlet eliyle haksız kazanım yaratarak, Anayasa'nın kanun önünde eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelecektir. Özel gerçek veya tüzel kişi haksız fiil işlerse ona yüklenecek vekalet ücreti nisbi ve dolayısıyla yüksek olacakken haksız fiili işleyenin idare olması halinde idareye yükletilecek vekalet ücreti maktu yani düşük olacaktır. Kamulaştırması el atma davaları 10. maddedeki bedel tespit davasına benzetilmeye çalışılmıştır. Halbuki bedel tespit davasında idarenin haksız bir fiili olmadığı gibi taşınmazın bedelinin mahkeme kararı ile belirlenmesi yasal zorunluluk ve malik yararınadır. Dolayısıyla idarenin tespit davasında vekalet ücretini maktu olarak ödemesi makuldür. Haksız fiili sebebiyle açılacak kamulaştırmasız el atma davasında ise haksız fiil işleyen idarenin nisbi vekalet ücretine katlanması gerekir. İdare hem malikin taşınmazına haksız olarak el atmış olması hem de yasal düzenleme ile lehine kazanımlar elde etmesi "kimse kusurundan yararlanamaz" evrensel hukuk kuralına aykırıdır. Bu da hukuk, devletine ve menfaatler dengesine aykırıdır. Özel gerçek veya tüzel kişisinin devlete, hazineye ait taşınmazı işgal etmesi halinde hazinenin açacağı ecrimisil davasında devlet lehine maktu, değil nisbi vekalet ücreti hükmedilmektedir. Devlet lehine pozitif ayrımcılık yapılarak davalı idareler aleyhine verilen avukatlık ücretleri maktu hale getirilmesi şekildeki bir ayırımcılık Anayasanın "hukuk devleti ve eşitlik ilkesine " aykırıdır.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 6487 sayılı Kanunun 21. maddesi ile değiştirilen Geçici 6. maddesinin son hali ile birlikte; 09.10.1956 ile 4.11.1983 tarihleri arası idarenin kamulaştırma olmadan fiilen el koyması halinde mahkemece belirlenen bedelin tahsili sebebiyle idarenin mal, hak ve alacakları haczedilemeyecektir. Mahkemelerin verdiği ilam hükmü, idare tarafından yerine getirilmesi zorlaştırmaktadır. Bu durum Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı olup, yine Kanuni İdare ilkesi çiğnenmiştir. Düzenleme ile alacaklının alacağına kavuşması engellenirken idarelerin ödemelerini yapmaktaki keyfiliğinin de önü açılmaktadır. Mezkur düzenleme "hukuk devleti "inde kabul edilemez.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 6487 sayılı Kanunun 21. maddesi ile değiştirilen Geçici 6. maddesinin son hali ile birlikte; İdarelerin hukuksuz işlem ve eylemlerinin önü, süresi belirsiz bir şekilde açılmıştır. Bu husus Anayasanın 46. maddesine aykırıdır. Buna göre Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak malike ödenmelidir. Taksitle ödeme imkanı ancak "tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskan projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla" yapılacak kamulaştırmalarda vardır. 21. madde ise Anayasayı aşarak büyük enerji, sulama projeleri gibi ayrım getirmeden her türlü kamulaştırmasız el atmalarda taksitli ödemeyi getirmiştir. Kaldı ki, Anayasanın 46. maddesinde usulüne uygun kamulaştırmalarda taksitle ödeme yapılabilmektedir. Kamulaştırmasız el atma adı üzerinde hukuksuz bir idari işlem olup malik taksitle ödemeye zorlanamaz, taksitle ödeme ancak malikin rızasına bağlı olmalıdır.

Diğer taraftan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 6487 sayılı Kanunun 21. maddesi ile değiştirilen Geçici 6. maddesinin son hali ile birlikte; kamu alacaklarına uygulanacak yıllık faizin %23,4 olduğu, yasal faizin ise yıllık % 9 olduğu düşünüldüğünde, herhangi bir süre sınırlaması bulunmayan taksitler için büyük hak kayıpları olacağı şüphe götürmez bir gerçektir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin birçok kararında, mahkemenin, kamulaştırma tarihi ile bedelin ödendiği zaman arasındaki farkın, kısmen kanuni prosedürün uzunluğundan kaynaklandığına hükmetmiştir. Bu nedenle, eski malikin arazisini kaybetmesiyle uğradığı zarar ikiye katlanmış; ferdin katlandığı fedakarlık ile toplum menfaati arasında bulunması gereken adil denge bozulmuştur yargısına varılmıştır. Bu kanunun uygulanmasından kaynaklanan en önemli sorunların başında taksit ödemelerindeki belirsizlik olacaktır. Çünkü kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak, kendisine ödeme emri tebliğ edilmesine rağmen, idarenin mağduriyetine çözüm getirecek herhangi bir ödeme yapmaması, mülkiyet hakkına keyfi müdahale teşkil eder ve kanunilik ilkesine aykırı olur.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 6487 sayılı Kanunun 21. maddesi ile değiştirilen Geçici 6. maddesinin son hali ile birlikte; 4.11.1983 sonrası kamulaştırmasız el atmalarda da "taksitle ödeme, haciz yasağı, vekalet ücretinin maktu olarak belirlenmesi" düzenlemesi getirilmiştir. Bu düzenlemenin devam eden yani kesinleşmeyen derdest davalarda da geçerli olacağı yasaya konmuştur. 4.11.1983 tarihinden sonraki kamulaştırmasız el atma halinde de "taksitle ödeme, haciz yasağı, vekalet ücretinin maktu olarak belirlenmesi" düzenlemesi hukuka aykırı olarak getirilmiştir. Bu düzenleme "kanunların geriye yürümezliği ilkesine ve hukuki güvenirliği ilkelerine" aykırı olarak devam eden yani kesinleşmeyen derdest davalarda da geçerli kılınmıştır. Hukuki güvenlik ilkesi, temel haklarda korunan ortak bir değerdir. Bu ilke, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasa'nın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir. Hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; "vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır." Hukuk devleti hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk devleti ilkesi, bünyesinde birçok alt ilke içeren genel bir ilke olduğundan diğer bazı ilkelerle birlikte ele alındığında kavranması kolaylaşacaktır. Anayasa Mahkemesi birçok kararında "hukuki güvenlik ilkesi"nin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2003 tarih, 2003/67 E, 2003/88 K. sayılı kararında "Anayasa'nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa'nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasakoyucu, yasaların yalnız Anayasa'ya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür." İfadelerine yer verdikten sonra yasa değişikliklerinde "hukuk güvenliğini sarsmayacak biçimde makul ve ölçülü bir geçiş süreci" öngörülmesi gerekliliğim vurgu yapmıştır. Fakat söz konusu yasa değişikliği (6487 sayılı Yasanın 21. maddesi) hem yasa maddelerinin geriye yürümezliği hem de hukuki güvenilirliği ilkelerini hiçe sayarak, maddenin kesinleşmemiş tüm derdest davalara da uygulanacağı hükmünü getirmiştir ilke olarak, herhangi bir yasa veya düzenleyici kural, hukuksal sonuçlarım yürürlüğe girdiği tarihten sonrası için doğurmaya başlar. Bunun doğal sonucu da, yasaların yürürlüğe girmelerinden önceki olayları etkilememeleri, yani, geçmişe etkili olmamalarıdır. Yasaları uygulama durumunda bulunanlar, başta mahkemeler olmak üzere, onları geriye yürür sonuçlar doğuracak yolda yorumlamamakla yükümlüdürler. Hukuk güvenliği bunu gerektirir. Kanun koyucu bu kaidenin aksine düzenleme yapabilir. Ancak, Yasama Organının bu yetkisi, Anayasal esaslar ile sınırlandırılmış bulunmaktadır. Bu sınırlardan bir tanesi de, kazanılmış hakların saklı tutulmasıdır. Bu, açıklandığı üzere Hukuk Devleti olmanın zorunlu bir gereğidir. Tamamlanmış hukuki durumların yeni yasa veya düzenleyici kuraldan etkilenmemesi, kazanılmış hakların saklı tutulması gereğinden kaynaklanan bir sonuçtur. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesi hükmüne göre, Türkiye Cumhuriyeti Sosyal bir hukuk devletidir. Kazanılmış hak kavramı her ne kadar açık bir biçimde Anayasada düzenlenmemiş ise de, bunun hukuk devleti kavramının temel taşlarından biri olduğu ve Anayasa'nın bünyesinde mündemiç bulunduğu, Türk Kamu Hukukunda, öğretide ve yargısal kararlarda benimsenmektedir. Söz konusu düzenleme ile Hukuk devletinde olması gereken "hukuki güvenlik ilkesi" yerle bir edilmiş, davaların açılması zamanındaki kurallar hak sahipleri aleyhine değiştirilmiştir.

Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen Man, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, kanunların üstünde Anayasa ve kanun koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Anayasa'nın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, faaliyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan, vatandaşlarına hukuki güvenlik sağlayan devlet demektir. Vatandaşlarına hukuki güvenlik sağlaması gereken hukuk devleti ilkesinin gereklerinden birisi devlet faaliyetlerinin belirli olmasıdır. Yani, devlet faaliyetlerinin idare edilenlerce önceden belli ölçüde görülebilir olması gerekmektedir. Devlet faaliyetlerinin belirli olmasının yasama organını bağlayan yönleri ise; "kanunların geriye yürümezliği", "kazanılmış haklara saygı" ilkesidir. Yasal düzenleme bu ilkeleri açıkça ihlal niteliğindedir.

Hukuk devletinde vatandaşlar "hukuki güvenlik" içinde yaşarlar. Bunun için ise, hangi kurallara tabi olduklarını önceden bilmeleri ve davranışlarım ona göre ayarlamaları gerekir. Hukuk devleti ilkesi hukuk kurallarının belirliliği ilkesini gerektirir. Kanunlar Resmi Gazete'de yayımlanır. Bu şartı taşımayan bir kanun ilgililere uygulanmaz "muhataplarına yükümlülük getiren kanunlar" ile "mevcut olan hakları kaldıran kanunlar" geriye yürümez. 6487 sayılı Yasanın 21. maddesinde yazılı "uzlaşmanın dava şartı olması, haciz yasağı, mahkeme ve icra vekalet ücretlerinin nisbi yerine maktu belirlenmesi" "kamulaştırma bedelinin peşin ve nakit ödenmesi yerine taksitle ödenmesi" "idare adına tescil edilen taşınmazlar sebebiyle hiçbir hak ve alacak talep edilememesi," "bu hükmim geriye dönük açılmış davalarda uygulanması" gibi hükümler mevcut olan hakları ortadan kaldıracak ve "muhataplarına yükümlülük getiren" niteliktedir bu nedenle yasa hükmü geriye dönük uygulanamaz. Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin ön koşullarındandır. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk güvenliğinin sağlanması, bu doğrultuda yasaların geleceğe yönelik öngörülebilir belirlemeler yapılabilmesine olanak verecek kurallar içermesini gerekli kılar. Geriye dönük düzenlemelerle kişilerin haklarının, hukuki istikrar ve güvenlik ilkesi gözetilmeden kısıtlanması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.

"Yasaların geriye yürümezliği ilkesi" uyarınca yasalar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir. Hukuk devletinin hukuk güvenliği ilkesi belirliliği de gerektirir. Belirlilik ilkesi, yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını, yasa kuralının, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesini gerekli kılar. Yasa, hukuk güvenliğini zedelemiştir. İtiraz konusu 6487 sayılı Yasanın 21. maddesi ile devam eden davalar için yasayla geriye dönük olarak açık bir müdahale yapılmıştır. Bu nedenle Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi zedelenmiştir.

Bu açıklamalar doğrultusunda Anayasaya aykırı olduğu düşünülen hükmün iptali için Anayasa'nın 152. maddesi gereğince başvuru yoluna gidilmiştir.

Anayasa'ya aykırılık hususu ciddi görüldüğünden ve mahkememizde bu konuda kanaat hasıl olduğundan gerekçesi, gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

a) 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 1. Fıkrasının son cümlesinde yer alan "Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır." hükmünün, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "Hukuk Devleti" ilkesine, 10. maddesinde yer alan "Eşitlik" ilkesine, 36. maddesinde yer alan "Hak Arama Hürriyeti" ilkesine, 40. maddesinde yer alan "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" hükmüne, aykırı olduğu düşünüldüğünden,

b) 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 5. Fıkrasında yer alan "Uzlaşılan bedel, bütçe imkanları dahilinde sonraki yıllara sari olacak şekilde taksitli olarak da ödenebilir. Taksitli ödeme süresince, 4/12/1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanuna göre ayrıca kanuni faiz ödenir." hükmünün, Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" hükmüne, 35. maddesinde yer alan "Mülkiyet Hakkı" ilkesine, 46. maddesinde yer alan "Kamulaştırma " ilkelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden,

c) 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 6. fıkrasının ilk cümlesinde yer alan "...3 ay içinde..." ibaresinin Anayasanın 13. maddesinde yer alan "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" hükmüne, 35. maddesinde yer alan "Mülkiyet Hakkı" ilkesine, 36. maddesinde yer alan "Hak Arama Hürriyeti" ilkesine, 40. maddesinde yer alan "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" hükmüne aykırı olduğu düşünüldüğünden,

ç) 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 7. fıkrasında yer yer alan "Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir." hükmünün Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "Hukuk Devleti" ilkesine, 10. maddesinde yer alan "Eşitlik" ilkesine, 36. maddesinde yer alan "Hak Arama Hürriyeti" ilkesine, 48. maddesinde düzenlenen "Sözleşme Hürriyeti" ilkesine aykırı olduğu düşünüldüğünden,

d) 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 8. Fıkrasının 2, 3, ve 4. cümlelerinde yer alan "...Kesinleşen alacakların toplam tutarının ayrılan ödeneğin toplam tutarım aşması halinde, ödemeler, sonraki yıllara sari olacak şekilde, garameten ve taksitlerle gerçekleştirilir. Taksitlendirmede, bütçe imkanları ile alacakların tutarları dikkate alınır. Taksitli ödeme süresince, 3095 sayılı Kanuna göre ayrıca kanuni faiz ödenir..." hükmünün Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" hükmüne, 35. maddesinde yer alan "Mülkiyet Hakkı" ilkesine, 46. maddesinde yer alan "Kamulaştırma" ilkelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden,

e) 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 11. Fıkrasında yer alan "Bu madde uyarınca ödenecek olan bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez." hükmünün Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "Hukuk Devleti" ilkesine, 36. maddesinde yer alan "Hak Arama Hürriyeti" ilkesine, 46. maddesinde yer alan "Kamulaştırma" ilkelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden,

f) 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 13. (son) Fıkrasında yer alan "4/11/1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması halinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekalet ücretleri de, idarelerce bu maddenin sekizinci fıkrasına göre bütçelerden ayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usule göre ödenir ve işlem yapılır. Bu alacaklar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra hükmü, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır. " hükmünün, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "Hukuk Devleti" ilkesine, 35. maddesinde yer alan "Mülkiyet Hakkı" ilkesine, 36. maddesinde yer alan "Hak Arama Hürriyeti" ilkesine, 40. maddesinde yer alan "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" hükmüne, 46. maddesinde yer alan "Kamulaştırma" ilkelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden,

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 152/ maddesi gereğince 6487 Yasa'nın 21. maddesi ile değiştirilen 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin TC. Anayasası'nın 2, 10, 13, 35, 36, 40, 46, 48. maddelerine aykırı olması sebebiyle somut norm denetimine tabi tutulmasını arz ederim. "

4- E.2013/112 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bolümü Şöyledir:

6487 sayılı Yasanın kamulaştırma ile ilgili davamızı esastan etkileyen ve yürürlüğü halinde varlığına son veren geçici 6. maddesinin 12. fıkrası ile 10. fıkrası aşağıdaki gibidir;

Yasanın 21. maddesi ile getirilen Geçici 6. maddenin 10. fıkrası aşağıdaki gibidir;

Fıkra 10) "Vuku bulduğu tarih itibarı ile bu maddenin kapsamında olan kamulaştırmasız el koymadan dolayı bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce tazmin talebiyle dava açmış olanlar; bu madde hükümlerine göre uzlaşma yoluna gitmeyi isteyip istemediklerini bu maddenin yürürlüğe girmesinden itibaren üç ay içinde idareye ve mahkemeye verecekleri dilekçeler ile bildirebilirler, Uzlaşma talebi üzerine, uzlaşma görüşmelerinin neticesine kadar dava bekletilir; ıızlaşılamaması halinde, uzlaşmazlık tutanağının mahkemeye sunulmasından sonra davaya devam edilir. Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır. Kararı kesinleşen davalara ise, bu maddenin yalnızca sekizinci fıkra hükümleri uygulanır."

Fıkra 12) "24/2/1984 tarihli ve 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan ve ipotekle teminat altına alınanlar da dahil olmak üzere her türlü alacak ve bedeller, borçlu idarelerce, ipotek veya uygulama tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunda belirtilen kanuni faiz oranı uygulanmak suretiyle güncellenerek ilgililerine ödenir. Bu hüküm devam eden davalarda da uygulanır. Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır. "

11.06.2013 tarih ve 6487 sayılı Kanunun 21, maddesi ile değiştirilen 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Geçici 6. maddesine eklenen 12. fıkra yürürlüğe girmeden önce; 2981 Sayılı Kanun uygulamasından mağdur olan hak sahipleri, işbu davada olduğu gibi 3194 Sayılı İmar Kanununun 17. maddesi son fıkrası uyarınca 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümlerine göre bedel artırım davası açabilmekte, Mahkemece ilgiliye daha önceden bedel ödenmiş ise son ödeme tarihi itibariyle taşınmazın değerim tespit edilmekte, bu durumda bedel alan hak sahipleri için sembolik miktarda artırım bedelleri çıkmakta uygulama bedeli ödenmiş ise idareye hiçbir mali ek külfet yüklenmemekte idi. Hak sahibi kamulaştırma bedelini hiç almamış ise; Kamulaştırma Kanunu gereği müracaat tarihi (dava) itibariyle taşınmazın değeri tespit edilmekte, taşınmazın bedele dönüşen alanı için idarece takdir edilen bedel artırılarak ve hak sahibine ödenmesine karar verilmekte idi.

6487 Sayılı Kanun ile getirilen yeni düzenlemede ise; bedele dönüştürülen taşınmazın değeri ve değerleme tarihine hiç değinilmeksizin 2981 Sayılı Kanun'dan kaynaklanan her türlü bedel ve alacak uygulama tarihinden başlayarak yasal faiziyle ödenir hükmü getirilmiştir. Bu düzenlemeyle mülkiyet hakkından doğan (bedel artırım) dava adeta bir alacak davasına dönüştürülmüş, alacak borç ilişkisine dönüştürülürken de denkleştirici adalet ilkesi dahi göz ardı edilmiştir.

Mahkememizde görülmekte olan bu davada; davacıların murisine ait 93 m2 alanın 1991 yılında bedele dönüştürüldüğü ve 1.395.000 YTL (Yeni: 1,39TL) bedel takdir edildiği, bu bedelin davacıların murisine ya da davacılara ödenmediği tespit edilerek mahkememizce mahallinde taşınmaz başında yapılan keşif akabinde düzenlenen 08.05.2013 tarihli bilirkişi heyet raporunda (yeni yasanın yürürlüğünden 1 ay önce) taşınmazın dava tarihi itibariyle toplam değerinin 125.550,00TL olarak tespit edildiği görülmüştür.

6487 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu ise; 1.395.000 YTL (Yeni: 1,39TL) bedelin davalı idare tarafından davacılara 1991 yılından itibaren yasal faiziyle ödenmesine karar verilmesi gerekmektedir ki bu miktar da 9,00TL'yi geçmeyecektir.

1- Yasanın 21. maddesi ile getirilen Geçici 6. maddenin 10. FIKRASININ ANAYASAYA AYKIRILIĞI YÖNÜNDEN;

A- "Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır." olan 4. cümlesi Anayasanın HUKUK DEVLETİ İLKESİ OLAN 2. MADDESİNE AYKIRIDIR.

Anayasanın 2. maddesi "Hukuk Devleti ve Hukuk Güvenliği" ilkelerini düzenlemektedir.

Anayasa Mahkemesinin 22/12/2011 tarihli 2010/7 Esas, 2011/172 Karar Sayılı Kararında; Anayasanın 2. maddesi gereği Hukuk Devleti ve Hukuk Güvenliği ilkeleri açıkça tanımlanmıştır, şöyle ki;

"Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin ön koşullarındandır. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk güvenliğinin sağlanması, bu doğrultuda yasaların geleceğe yönelik öngörülebilir belirlemeler yapılabilmesine olanak verecek kurallar içermesini gerekli kılar. Geriye dönük düzenlemelerle kişilerin haklarının, hukuki istikrar ve güvenlik ilkesi gözetilmeden kısıtlanması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Hukuk devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğü, kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. "Yasaların geriye yürümezliği ilkesi" uyarınca yasalar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir. Öte yandan, hukuk devletinin hukuk güvenliği ilkesi belirliliği de gerektirir. Belirlilik ilkesi, yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını, yasa kuralının, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesini gerekli kılar." (Anayasa Mahkemesinin 22/12/2011 Tarih, 2010/7 E., 201 l/l 72K.)

Bu fıkranın bu cümlesi ile yürürlükte olan davalar da düzenlenmiştir. Hukuka güven ilkesi kaynağım yukarıda izah edildiği üzere Hukuk Devleti İlkesinden alır. Yürürlükteki mevzuata güvenerek dava açmış kişiler bu cümle ile kazanabileceği davayı kaybetme veya zaman kaybetme durumuyla karşı karşıya kalacakları açıktır. Yargıtay'da dahi olan davalara fıkrayı uygulayıp davaların idare mahkemesinde yeniden görülmesinin bir faydası yoktur. Çünkü bu konuda yıllar boyu ihtisaslaşmış mahkemeler adliye mahkemeleri olup idare mahkemelerince oluşmuş ya da oluşturulmuş içtihat dahi bulunmamaktadır.

İşbu iptale konu 6487 S.K. ile değişik 2942 S.K. Geçici 6. md. 10. fıkrası ilgili hükmü hukuk devleti ve hukuk güvenliği ilkelerim açıkça ihlal etmektedir. Zira geçmişte yapılmış ve tamamlanmış hukuki işlemlere yönelik olarak kamu yararı ve birey haklarını korumaya yönelik değil tam aksine bireyin temel haklarını yok eder bir şekilde geçmişe yürütülmektedir. Hal böyle olunca cümle hukuka güven ilkesi dolayısıyla Hukuk Devleti İlkesi ile bağdaşmaz, bu nedenle maddenin bu cümlesinin iptali gereklidir.

B- "Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır." olan 4. cümlesi ANAYASANIN 10. MADDESİNDE İFADE EDİLEN "KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK" İLKESİNE DE AÇIKÇA AYKIRIDIR.

Şöyle ki, aynı tarihte dava açan iki ayrı 2981 S.K. mağdurunun açtığı davalar işbu yasa yürürlüğe girinceye kadar aynı usul ve esas hükümlerine göre yürütülmüş iken, birisi yasanın yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşirken diğeri hak sahibinin elinde olmayan ve yargılamada ki gecikmelerden dolayı henüz kesinleşmemişse, dava tarihi itibariyle eşit statü ve hukuki düzende bulunan mağdurlar arasında ki bu eşitlik davası kesinleşmeyen aleyhine açıkça bozulmakta ve Kanun önünde eşitsizlik ortaya çıkmaktadır. Hal böyle olunca cümle hukuka güven ilkesi dolayısıyla Kanun Önünde Eşitlik İlkesi ile bağdaşmaz, bu nedenle maddenin bu cümlesinin iptali gereklidir.

C- "Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır." olan 4. cümlesi, ANAYASANIN 36. MADDESİNDE İFADE EDİLEN "ADİL YARGILANMA HAKKI" İLKESİNE DE AÇIKÇA AYKIRIDIR.

Açık olan bir gerçektir ki; 5999 S.K. ve devam eden süreç tamamen 1956 ve 1983 yılları arasında ki idarenin hukuksuz el atmaları ile ilgili 2010 yılından itibaren süregelen bir hukuki süreçtir. 2981 S.K. ile yapılan uygulamalarla da hiçbir ilgi ve bağı yoktur.

Devam eden bir davada, davanın taraflarından birinin, davanın sonucunu etkileyecek bir yasal düzenlemenin bizzat hazırlanışında yer alması açıkça Anayasanın 36. maddedeki adil yargılanma hakkının ihlalidir. Bu eylemi yapanın idare olması bu gerçeği değiştirmez bilakis bireyin en çok idareye karşı yargısal ve hukuki korumaya ihtiyacı vardır. Hal böyle olunca cümle Adil Yargılanma Hakkı" ilkesi ile bağdaşmaz, bu nedenle maddenin bu cümlesinin iptali gereklidir.

2- Yasanın 21. maddesi ile getirilen Geçici 6. maddenin 12. FIKRASININ İLK CÜMLESİ OLAN "24/2/1984 tarihli ve 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan ve ipotekle teminat altına alınanlar da dahil olmak üzere her türlü alacak ve bedeller, borçlu idarelerce, ipotek veya uygulama tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunda belirtilen kanuni faiz oranı uygulanmak suretiyle güncellenerek ilgililerine ödenir." CÜMLESİNİN ANAYASAYA AYKIRILIĞI YÖNÜNDEN;

A- Bu cümle ANAYASANIN 35. MADDESİNDE DÜZENLENEN MÜLKİYET HAKKINA
AYKIRIDIR.

Mülkiyet hakkı, Anayasanın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış ve bu hakka ancak kamu yararı nedeniyle ve kanunla sınırlama getirilebileceği belirtilmiştir. Kamulaştırmanın nasıl ve hangi ilkelere göre yapılacağı Anayasanın 46. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

2981 Sayılı Kanun gereğince yapılan uygulamalar neticesi bedele dönüştürülen taşınmazlar, uygulama tarihi itibariyle 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu Hükümleri uygulanmak suretiyle düzenlenen idari işlemlerdir. 2981 S.K. 10/b ve 10/c maddeleri gereğince yapılan imar uygulaması neticesi bedele dönüştürme işlemlerinde de 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümleri uygulanmıştır. Aynı şekilde bireyin mülkiyeti altındaki taşınmazı kamulaştırılmış, aynı yöntemle değer tespiti yapılmıştır. Söz konusu 2981 S.K. bir nevi imar affı niteliği taşıdığından, uygulama sahasında fiili yapılaşma korunarak imar uygulaması yapılmış, kısaca hukuki durum fiili duruma uydurulmuştur.

Uygulama gereğince, mülkiyet durumuna bakılmaksızın öncelikle mevcut yapılar tespit edilmiş, mevcut yapı sahipleri, yapının bulunduğu taşınmazın maliki olmasalar dahi binalarının üzerinde bulunduğu taşınmazların maliki yapılmışlardır. Yapılardan arta kalan yerlerden ise öncelikle kamu hizmet alanları, yollar v.s. ayrılmış, kalan yerler ise yapı sahibi olmayan ancak mülkiyet sahibi olan arsa sahiplerine dağıtılmıştır.

Özetle, üzerinde binası bulunmayan arsa sahiplerinin taşınmazları kesilen düzenleme ortaklık payları (DOP) da yeterli gelmediğinden ya tamamen ya da kısmen bedele dönüştürülmüş, kamulaştırılmıştır.

Ancak yapılan idari işlemler usulüne uygun olarak hak sahiplerine noter kanalıyla tebliğ edilmediğinden mülkiyet hakkı sahiplerinin bir çoğunun ne yapılan işlemin iptali için idari yargıda ne de bedel tespiti için adli yargıda bu güne kadar dava açma imkanları olmamıştır.

Bir bölümü ise çeşitli nedenlerle (Ölüm, hak sahibine ulaşılamaması, yurt dışında yaşanması, yapılan işlemin mahiyeti bilinmediğinden bedel alınacağından haberdar olunamaması v.s.) bu gün dahi bedele dönüştürülen taşınmazlarının bedelini almamıştır.

Hak sahipleri işbu iptale konu 6487 S.K 21. Md. 12. Fıkrası yürürlüğe girmeden önce 2981 S.K., 3194 Sayılı İmar Kanunu ve 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu çerçevesinde "Bedel Artırım Davası" açmak suretiyle mahkemece takdir edilen bedeli alma imkanına sahipti.

Ancak getirilen yeni düzenleme ile mülkiyet hakkı sahibinin mülkiyetten kaynaklanan hakları kısıtlanmakta; elinden alınan taşınmazının müracaat tarihindeki değeri yerine uygulama tarihinden itibaren idarece tespit edilen bedele 3095 S.K. belirtilen yasal faiz uygulanmak suretiyle ödenmesi öngörülmektedir. Bu durum mülkiyet hakkı sahibi bireyi açıkça mağdur edecektir. Zira uygulama tarihindeki takdir/tespit edilen bedelin satın alma gücü ile bugünkü satın alma gücü arasında (enflasyon ve hayat pahalılığı nedeniyle) çok fahiş bir fark olup, yalnızca yasal faizle bu farkın kapanması da mümkün değildir.

Söz konusu 2981 S.K. 1984 tarihinde yürürlüğe girmiş olup halen yürürlüktedir. Bu itibarla 1984 yılından günümüze kadar bu kanun gereğince taşınmazı bedele dönüştürülen hak sahipleri olması kaçınılmaz bir gerçektir. Kaldı ki bu günden sonra da bu kanunun uygulanma imkanı mevcuttur. 1984 yılında taşınmazı bedele dönüştürülen ve takdir edilen bedeli alamayan bir hak sahibinin, geçen sürede Türkiye'deki enflasyon ve hayat pahalılığı karşısında 3095 Sayılı Kanunda belirtilen faiz oranıyla alacağım almaya zorlanması demek bugün için kuruşlarla ifade edilecek bir bedel alması demektir.

Bu durum Anayasa 35. md. Belirtilen mülkiyet hakkına açıkça aykırı olduğu gibi AİHS Ek 1 no.lu protokole dolayısı ile Anayasanın 90. maddesine de açıkça aykırıdır.

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 09.07.1997 tarih ve 60/19967-679/869 Sayılı AKKUŞ/TÜRKİYE kararında açıkça; "Usulüne uygun olmayarak istimlak için tazminat ödenmesindeki uzun gecikmeler arazisi kamulaştırılan kişinin artan bir mali kayba uğramasına sebep olmakta, özellikle bazı ülkelerde olduğu gibi paranın değer kaybı, kişiyi belirsiz bir konuma koymaktadır." denilerek Akkuş/Türkiye davasında 17 aylık bir gecikme nedeniyle yıllık enflasyon ve hayat pahalılığının çok altında olan yasal faizle yapılan ödemenin hak sahibini mağdur ettiği gerekçesiyle Türkiye'yi mahkum etmiştir.

AKKUŞ/TÜRKİYE kararında AİHM; Kamulaştırma bedel alacağını da mülkiyet hakkı kavramı içerisinde değerlendirerek geç ödenmesi halinde yalnızca yasal faiziyle ödenmesini mülkiyet hakkının ağır ihlali olarak görmüş ve Türkiye'yi mahkum etmiştir.

2981 S.K. ile yapılan bedele dönüştürmelerde ise yıllardır hak sahiplerine ödenmeyen bedeller mevcuttur ki, bu bedellerin yalnızca yasal faizle ödenmesi sembolik rakamlar olup, AİHM önünde Türkiye'nin yeni mahkumiyetlerine sebebiyet verecektir.

Anayasa Mahkemesi 5999 Sayılı Kanun ve 6111 Sayılı Kanun ile getirilen düzenlemelere yönelik olarak 2010/83 E., 2012/169 K. sayılı ve 01.11.2012 tarihli kararında açıkça Anayasaya aykırılıklar tespit etmiş ancak düzenlemenin geçmişte belirli bir dönemi (1956-1983) kapsayan hukuka aykırı el atmalarla ilgili geçici bir düzenleme olması hasebiyle iptal etmemiştir. Ne var ki yeni düzenlemeyle 1983 tarihinden sonra yürürlüğe giren ve halen yürürlükte olan 2981 S.K. hükümleri uyarınca yapılan idari işlemler de madde kapsamına alınarak hem zaman bakımından düzenleme sürekli bir hak getirilmekte ve hem de hukuka aykırı fiili el atmalara uygulanma sınırından çıkarılarak hukuki işlemlerin (kamulaştırma) sonuçlarına da uygulanmakta, düzenleme geçmişte belirli bir döneme yönelik geçici bir düzenleme olmaktan çıkarılıp geçmişi, bugünü ve yarım kapsayan kalıcı bir düzenleyici yasa haline getirilmekte ve mülkiyet hakkını, Anayasa 2. md. tanımlanan "hukuk devleti ve hukuk güvenliği ilkelerim", Anayasa'nın 5. maddesinde de tanımlanan "Devlet Temel Amaç ve Görevleri" başlığı altındaki "Toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlama, Temel Hak ve Hürriyetlerin önündeki engelleri kaldırma" ilkelerine açıkça aykırıdır. Zira zamanla temel hak ve hürriyetlerin önündeki engelleri kaldırmakla yükümlü olan devlet buna mukabil gün geçtikte temel hak ve hürriyetlerin önüne yeni engeller koymakta ve iyice hak ve özgürlüklerin alanını daraltmaktadır. Hal böyle olunca cümle Mülkiyet Hakkı İlkesi ile bağdaşmaz, bu nedenle maddenin bu cümlesinin iptali gereklidir.

B- Bu cümle ANAYASANİN 10. MADDESİNDE DÜZENLENEN "KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK" İLKESİNE DE AÇIKÇA AYKIRIDIR.

Anayasa'nın 10. maddesinde, herkesin kanun önünde eşit olduğu, Devlet'in bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü bulunduğu, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları hükme bağlanmaktadır. "Yasa önünde eşitlik ilkesi "nin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasalar karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir.

6487 S.K. 21. md. 12. fıkrası ile getirilen düzenleme; haklarında 2981 S.K.'a göre ve 2942 s. Kamulaştırma Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle kamulaştırma işlemi yapılan hak sahibi mağdurları, kamulaştırma rejimine tabi başkaca hak sahibi mağdurların sahip oldukları haklardan farklı bir yasal rejime sürüklemektedir. Tüm kamulaştırma mağdurları özgürce bedel tespiti/artırımı davası açabilirken 2981 S.K'a dayalı hak sahiplerini idarece takdir edilen bedeli uygulama tarihinden başlayarak yasal faiziyle almaya zorlamaktadır.

12. Fıkra; aleyhlerinde 2981 S.K. gereği hukuki işlem tesisi edilmek suretiyle mağdur edilen KAMULAŞTIRMA MAĞDURLARINI, kendileriyle aynı hukuki statüye sahip diğer KAMULAŞTIRMA MUHATAPLARINDAN ayırarak tamamen farklı ve geçici olması hasebiyle olağanüstü kısıtlamalara tabii 1956-1983 arası yıllarda KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA MAĞDURLARIYLA aynı hatta daha geri haklara mahkum etmektedir. Bu durum Anayasanın 10. maddesinde vücut bulan "Kanun Önünde Eşitlik" ilkesine açıkça aykırıdır. Bu nedenle iptali gerekir.

3- Yasanın 21. maddesi ile getirilen Geçici 6. maddenin 12. FIKRASININ 2. CÜMLESİ OLAN "Bu hüküm devam eden davalarda da uygulanır. " CÜMLESİNİN ANAYASA'YA AYKIRILIĞI YÖNÜNDEN;

A- Bu cümle ANAYASANIN 2. MADDESİNDE DÜZENLENEN HUKUK DEVLETİ VE HUKUK GÜVENLİĞİ İLKELERİNE AYKIRIDIR.

Anayasanın 2. maddesi "Hukuk Devleti ve Hukuk Güvenliği" ilkelerini düzenlemektedir.

Anayasa Mahkemesinin 22.12.2011 tarihli 2010/7 Esas, 2011/172 Karar Sayılı Kararı'nda; Anayasanın 2. maddesi gereği Hukuk Devleti ve Hukuk Güvenliği ilkeleri açıkça tanımlanmıştır, şöyle ki;

"Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin ön koşu Harındandır. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk güvenliğinin sağlanması, bu doğrultuda yasaların geleceğe yönelik öngörülebilir belirlemeler yapılabilmesine olanak verecek kurallar içermesini gerekli kılar. Geriye dönük düzenlemelerle kişilerin haklarının, hukuki istikrar ve güvenlik ilkesi gözetilmeden kısıtlanması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Hukuk devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğü, kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. "Yasaların geriye yürümezliği ilkesi" uyarınca yasalar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir. Öte yandan, hukuk devletinin hukuk güvenliği ilkesi belirliliği de gerektirir. Belirlilik ilkesi, yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını, yasa kuralının, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğim makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesini gerekli kılar." (Anayasa Mahkemesinin 22/12/2011 Tarih, .2010/7E., 2011/172 K)

Bu fıkranın bu cümlesi ile yürürlükte olan davalar da düzenlenmiştir. Hukuka güven ilkesi kaynağını yukarıda izah edildiği üzere Hukuk Devleti İlkesinden alır. Yürürlükteki mevzuata güvenerek dava açmış kişiler bu cümle ile kazanabileceği davayı kaybetme veya zaman kaybetme durumuyla karşı karşıya kalacakları açıktır. Yargıtay'da dahi olan davalara fıkrayı uygulayıp davaların idare mahkemesinde yeniden görülmesinin bir faydası yoktur. Çünkü bu konuda yıllar boyu ihtisaslaşmış mahkemeler adliye mahkemeleri olup idare mahkemelerince oluşmuş ya da oluşturulmuş içtihat dahi bulunmamaktadır. İşbu iptale konu 6487 S.K. ile değişik 2942 S.K. Geçici 6. maddesinin 12. fıkrasının 2. cümlesi hukuk devleti ve hukuk güvenliği ilkelerini açıkça ihlal etmektedir. Zira geçmişte yapılmış ve tamamlanmış hukuki işlemlere yönelik olarak kamu yararı ve birey haklarını korumaya yönelik değil tam aksine bireyin temel haklarım yok eder bir şekilde geçmişe yürütülmektedir.

Söz konusu 2981 S.K. ile hakları ihlal edilen mağdurlarca yasanın yürürlük tarihinden önce açılmış ve halen yıllardır devam eden davalar mevcuttur. Bu davaların bir kısmı ilk derece mahkemesinde karar aşamasında, bir kısmı temyiz, bir kısmı ise karar düzeltme incelemeleri için Yargıtay önünde olup bedeli tahsil edilenler dahi mevcuttur.

Tüm davalar açıldıkları tarihteki mevcut hukuki duruma ve yasal düzenlemelere güvenilerek açılmış, harçları ve masrafları mevcut düzenlemelere göre sarf edilmiş, yargılama mevcut hukuki duruma göre sürdürülmüştür, Hak sahipleri hukuk güvenliği içerisinde mevcut hukuki duruma güvenerek hareket etmiş, davalarım açmış bir kısmı kazanmış davalı idare ile anlaşarak şeklen henüz karar kesinleşmeden bedelini dahi almıştır. Şimdi bu cümleler ile hak sahibinin kamulaştırma bedeli ve dava konusunu sembolik rakamlara düşüren bir yasal düzenleme geçmişe yürür şekilde ve kesinleşmemiş tüm davalara uygulanmaya çalışılmaktadır.

Her dava açıldığı tarihteki hukuki düzene tabii olarak yürütülür ve sonuçlandırılır. Üstelik söz konusu geçmişe yürütülen düzenleme usulü bir düzenleme olmayıp doğrudan davanın esasım ve müddeabihini etkileyen maddi hukuka yönelik ve bireyin temel hakkını korumayan bilakis yok eden bir düzenlemedir. Hal böyle olunca cümle hukuka güven ilkesi dolayısıyla Hukuk Devleti tikesi ile bağdaşmaz, bu nedenle maddenin bu cümlesinin iptali gereklidir.

B- Bu cümle ANAYASANIN 10. MADDESİNDE DÜZENLENEN KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK İLKESİNE AYKIRIDIR.

Söz konusu düzenleme Anayasanın 10. maddesinde ifade edilen "Kanun Önünde Eşitlik" ilkesine de açıkça aykırıdır. Şöyle ki, aynı tarihte dava açan iki ayrı 2981 S.K. mağdurunun açtığı davalar işbu yasa yürürlüğe girinceye kadar aynı usul ve esas hükümlerine göre yürütülmüş iken, birisi yasanın yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşirken diğeri hak sahibinin elinde olmayan ve yargılamadaki gecikmelerden dolayı henüz kesinleşmemişle, dava tarihi itibariyle eşit statü ve hukuki düzende bulunan mağdurlar arasındaki bu eşitlik davası kesinleşmeyen aleyhine açıkça bozulmakta ve Kanun önünde eşitsizlik ortaya çıkmaktadır. Hal böyle olunca cümle Kanun Önünde Eşitlik İlkesi ile bağdaşmaz, bu nedenle 12. fıkranın 2. cümlesinin iptali gereklidir.

C- Bu cümle ANAYASANIN 36. MADDESİNDE DÜZENLENEN ADİL YARGILANMA HAKKI İLKESİNE AYKIRIDIR.

Devam eden bir davada, davanın taraflarından birinin, davanın sonucunu etkileyecek bir yasal düzenlemenin bizzat hazırlanışında yer alması açıkça 36. maddedeki adil yargılanma hakkının ihlalidir. Bu eylemi yapanın idare olması bu gerçeği değiştirmez bilakis bireyin en çok idareye karşı yargısal ve hukuki korumaya ihtiyacı vardır. Hal böyle olunca cümle Adil Yargılanma Hakkı İlkesi ile bağdaşmaz, bu nedenle 12. fıkranın 2. cümlesinin iptali gereklidir.

4- Yasanın 21. maddesi ile getirilen Geçici 6. maddenin 12. FIKRASININ 3. CÜMLESİ OLAN "Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır." CÜMLESİNİN ANAYASAYA AYKIRILIĞI YÖNÜNDEN;

A- Bu cümle ANAYASANİN 2. MADDESİNDE DÜZENLENEN HUKUK DEVLETİ VE HUKUK GÜVENLİĞİ İLKELERİNE AYKIRIDIR.

"Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin insan haklarına dayanan, hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir." (Anayasa Mahkemesinin 01/11/2012 Tarih, 2010/83E, 20I2/169/K)

2942 S.K. Geçici 6. md. 12. fıkrası son cümlesi, daha önce 1956-1983 yılları arasında hukuksuz el atmalar ile ilgili getirilen bütçeden ayrılan %2 payla ucu açık ödeme kuralım bu kez gerek zaman bakımından (1956-1983 arasında olmayan), gerekse hukuksuz el atmayla hiçbir ilgisi olmayan 2981 S.K. uygulamaları mağdurlarıma çıkarılan hukuki uyuşmazlıklara da şamil etmektedir.

5999 S.K ile getirilen bu yıllara yayılan ödeme sisteminin aslında Anayasaya aykırı olmasına rağmen Anayasa Mahkemesince iptal edilmemesi adeta bu konuda idareyi cesaretlendirmiş, bu kez zaman ve hukuki statü bakımından tamamen farklı olan 2981 S.K. kaynaklanan alacaklara da uygulanacak şekilde kapsamı genişletilmiştir. Bu durum yukarıda anılan Anayasa Mahkemesi kararında vücut bulan Anayasanın 2. maddesi Hukuk Devleti ilkesiyle açıkça çelişmektedir. Hal böyle olunca cümle Hukuk Devleti ve Hukuk Güvenliği İlkesi ile bağdaşmaz, bu nedenle maddenin bu cümlesinin iptali gereklidir.

B- Bu cümle ANAYASANİN 10. MADDESİNDE DÜZENLENEN KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK İLKESİNE AYKIRIDIR.

Anayasanın 10. maddesinde "Kanun Önünde Eşitlik" ilkesi düzenlenmiştir. Anayasanın eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesinde "...Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz...Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." denilmek sureti ile kişi ya da zümreye imtiyaz tanınamayacağı, devlet ve idarelerin herkese kanun önünde eşitlik ilkesine uygun davranacağı açıkça ve tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirtmektedir.

Kanun Önünde Eşitlikten kasıt aynı hukuki statüde bulunanlar arasında eşit hukuki muamele sağlanmasıdır.

Yasa koyucu eşitliğe aykırı olarak idarenin daha az para ödemesini öngörmek için var olan eşitlik ilkesini idare lehine bozmuştur. Bu fıkra 1983 ila kanunun yürürlüğe girdiği tarih olan 11/06/2013 tarihi arasını kapsamaktadır. Bu durumda malikin şansızlığı idarenin bu taşınmaza 04/11/1983 tarihi ile 11/06/2013 tarihi arasında el atması olmaktadır. Kanunun yürürlüğe girdiği tarih olan 11/06/2013 tarihinden itibaren var olacak el atmalarda bu hükmün uygulanmayacağı açıktır. Aynı konu aynı sebepten dolayı dava açanlar arasında eşitlik ilkesine aykırı bir durum çıkmaktadır. Bu durum Hukuk Devleti ilkesine açıkça aykırıdır ve iptali gerekir.

C- Bu cümle ANAYASANIN 36. MADDESİNDE İFADE EDİLEN "ADİL YARGILANMA HAKKI" İLKESİNE DE AÇIKÇA AYKIRIDIR.

Devam eden bir davada, davanın taraflarından birinin, davanın sonucunu etkileyecek bir yasal düzenlemenin bizzat hazırlanışında yer alması açıkça Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlalidir. Bu eylemi yapanın idare olması bu gerçeği değiştirmez bilakis bireyin en çok idareye karşı yargısal ve hukuki korumaya ihtiyacı vardır. Hal böyle olunca cümle Adil Yargılanma Hakkı İlkesi ile bağdaşmaz, bu nedenle maddenin bu cümlesinin iptali gereklidir.

5- Yasanın 21. maddesi ile getirilen Geçici 6. maddenin 12. FIKRASININ TAMAMI ile 10. FIKRANIN 4. CÜMLESİNİN Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Mahkemesi kararına AYKIRILIĞI YÖNÜNDEN;

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine 1 nolu ek protokol ile eklenen haklardan biri de mülkiyet hakkıdır. Söz konusu sözleşmede Mülkiyet Hakkı başlıklı "Madde 1-Mülkiyetin korunması... Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına riayet edilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir." hükmüne amirdir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi mülkiyet hakkını düzenleyen madde hükmünü analizle bunun içerik ve kapsamını belirlemiş bulanmaktadır. Mahkemeye göre bu madde birbirinden ayrı 3 kuralı içermektedir.

1. Fıkranın 1. cümlesinde yer alan ve genel nitelikteki ilk norm, mülkiyete saygı ilkesini dile getirmektedir.

Aynı fıkranın 2. cümlesindeki 2. norm mülkiyetten mahrumiyet ile bunun bağlı tutulduğu koşulları göstermektedir.

2. Fıkradaki 3. norm ise taraf devletlere özellikle sahip olunan mallardan yararlanma hakkını genel yarara uygun şekilde düzenleme yetkisi vermektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bireyin mal ve mülküne saygı hakkının çiğnendiği şikayetinde bulunması halinde, halin icapları ile bireyin temel haklarının gerekleri arasında bir adil dengenin sağlanıp sağlanmadığını araştırmaktadır.

Mahkemeye göre ilke olarak; bireyi mülkiyet hakkından yoksun kılan bir tedbirin meşru kamu yararı amacı gütmüş olması yeterli değildir. Amaca ulaşmak için başvurulan amaç ile güdülen amaç arasında aynı zamanda makul bir orantı ilişkisinin de mevcudiyeti gerekir.

Yine mahkeme kararlarında ilgililerin uğradıkları zararın tazminini istemesi imkanına sahip bulunmadıkları için adil dengenin bozulduğuna ve öteki nedenler yanında bu nedenle de mülkiyete saygı ilkesinin ihlal olunduğuna karar verilmiştir.

Mahkemeye göre "Sözleşen devletlerin hukuk sistemlerinde kamu yararı gereği mülkiyetten mahrumiyet bir tazminatın ödenmemiş olması halinde meşruiyet kazanmaz. Tazmin yükümlülüğünün seviyesine gelince mal ve mülkün değeri ile orantılı bir meblağın ödenmemesi durumunda mülkiyetten mahrumiyet genellikle aşırı bir tecavüz olup 1. madde düzeyinde meşru telakki edilemez." Hal böyle olunca, Yasanın 21. maddesi ile getirilen Geçici 6. maddenin 12. fıkrasının tamamı ile 10. fıkranın 4. cümlesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine 1 nolu ek protokol ile eklenen 1. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenle de iptalleri gerekir.

6- Yasanın 21. maddesi ile getirilen Geçici 6. maddenin 12. FIKRASININ TAMAMI ile. 10. FIKRANIN 4. CÜMLESİNİN Anayasanın 90. maddesine AYKIRILIĞI YÖNÜNDEN;

Anayasanın 90. maddesinde "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır. " hükmü yer almakta olup Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ek protokol ile adı geçen sözleşmeye yeni 3 hak daha ilave edilmiş olup bu protokol 20/03/1952 tarihinde Paris'te imzalanıp 18/05/1954 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu protokol Türkiye tarafından 6366 Sayı ve 10/03/1954 tarihli Kanunla onaylanıp yürürlülük kazanmıştır.

Yukarıda 5 nolu paragrafta l nolu ek protokol ile sözleşmeye eklenen yeni haklardan mülkiyet hakkı irdelenmiş olup kamu özgürlükleri kavramına karşıt olarak kişi özgürlükleri kavramı içine yerleştirilen mülkiyet hakkı temel haklardan biri sıfatıyla pek çok ulusal Anayasada ve Uluslararası İnsan Hakları Sözleşmesinde de yer almaktadır. Mülkiyet Hakkı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine sonradan dahil edilmiştir. Kişinin mal ve mülkünden yararlanma hakkı mülkiyet hakkının geleneksel temel unsurlarından birini oluşturur. Hal böyle olunca, Yasanın 21. maddesi ile getirilen Geçici 6. maddenin 12. fıkrasının tamamı ile 10. fıkranın 4. cümlesi, Anayasanın 90. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenle de iptalleri gerekir.

YÜRÜRLÜLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ:

Hukuk devletine aykırı olan, temel hak ve özgürlülükleri sınırlandıran ve Anayasaya açıkça aykırı olan bir düzenlemenin uygulanması halinde sonradan giderilmesi olanaksız zararlara yol açacağı açıktır. Öte yandan anayasal düzenlemenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması hukuk devleti sayılmanın da gereğidir. Anayasa'ya aykırılığının sürdürülmesinin bir hukuk devletinde sübjektif yararların üstünde özenle korunması gereken Hukukun Üstünlüğü İlkesini de zedeleyeceği de kuşkusuzdur. Yukarıda Anayasaya aykırılığı ileri sürülen hükümlerin uygulanması halinde kamulaştırmasız el koyma sebebiyle tazminat talebinde bulunanların hak arama özgürlükleri ihlal edilecek, hukuksal ve ekonomik anlamda gerçek ve tüzel kişi tarafların önceden öngöremeyecekleri büyük kayıplara sebebiyet verilebilecektir.

Anayasanın hükümlerine açıkça aykırılık taşıyan söz konusu düzenlemelerin uygulamaya geçmesi durumunda ise telafisi imkansız zararlar doğabilecektir. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla Anayasaya aykırı olan ve iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlülüklerinin de durdurulmasına karar verilmesi arz olunur.

5- E.2013/113, E.2013/123, E.2013/151, E.2013/152 ve E.2013/154 Sayılı İtiraz Başvurularının Gerekçe Bölümü Şöyledir:

- 6487 Sayılı Yasanın 22. maddesi ile getirilen Geçici 7. maddenin ANAYASAYA AYKIRILIĞI YÖNÜNDEN;

A- Geçici 7. maddenin ANAYASANIN HUKUK DEVLETİ İLKESİ OLAN 2. MADDESİNE AYKIRIDIR.

Anayasanın 2. maddesi "Hukuk Devleti ve Hukuk Güvenliği" ilkelerini düzenlemektedir.

Anayasa Mahkemesinin 22/12/2011 tarihli, 2010/7 Esas, 2011/172 Karar Sayılı Kararında; Anayasanın 2. maddesi gereği Hukuk Devleti ve Hukuk Güvenliği ilkeleri açıkça tanımlanmıştır, şöyle ki;

"Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin ön koşullarındandır. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletinde yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk güvenliğinin sağlanması, bu doğrultuda yasaların geleceğe yönelik öngörülebilir belirlemeler yapılabilmesine olanak verecek kurallar içermesini gerekli kılar. Geriye dönük düzenlemelerle kişilerin haklarının, hukuki istikrar ve güvenlik ilkesi gözetilmeden kısıtlanması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Hukuk devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğü, kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. "Yasaların geriye yürümezliği ilkesi" uyarınca yasalar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir. Öte yandan, hukuk devletinin hukuk güvenliği ilkesi belirliliği de gerektirir. Belirlilik ilkesi, yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını, yasa kuralının, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesini gerekli kılar." (Anayasa Mahkemesinin 22/12/2011 Tarih, 2010/7E., 2011/172K.)

Bu Geçici maddenin "...Açılmış ve devam eden davalar bu madde hükmü uygulanarak sonuçlandırılır." hükmü, yürürlükte olan davalar ile Yargıtay temyiz aşamasında hatta tashihi karar aşamasında olup kesinleşmeyen davaları da kapsar şekilde düzenlenmiştir. Hukuka güven ilkesi kaynağını yukarıda izah edildiği üzere Hukuk Devleti ilkesinden alır. Yürürlükteki mevzuata güvenerek dava açmış kişilerin, bu cümle ile kazanabileceği davayı kaybetme durumuyla karşı karşıya kalacakları açıktır. Hal böyle olunca bu Geçici 7. madde hukuka güven ilkesi dolayısıyla Hukuk Devleti İlkesi ile bağdaşmaz, bu nedenle maddenin iptali gereklidir.

B- Geçici 7. madde ANAYASANIN 10. MADDESİNDE İFADE EDİLEN "KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK" İLKESİNE DE AÇIKÇA AYKIRIDIR.

Anayasanın 10. maddesinde "Kanım Önünde Eşitlik" ilkesi düzenlenmiştir. Anayasanın eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesinde "...Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz...Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar," denilmek sureti ile kişi ya da zümreye imtiyaz tanınamayacağı, devlet ve idarelerin herkese kanun önünde eşitlik ilkesine uygun davranacağı açıkça ve tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirtmektedir.

Kanun Önünde Eşitlikten kasıt aynı hukuki statüde bulunanlar arasında eşit hukuki muamele sağlanmasıdır.

Bu madde 1983 ile kanunun yürürlüğe girdiği tarih olan 11/06/2013 tarihi arasını kapsamaktadır. Bu durumda malikin şansızlığı idarenin bu taşınmaza 04/11/1983 tarihi ile 11/06/2013 tarihi arasında el atması olmaktadır. Kanunun yürürlüğe girdiği tarih olan 11/06/2013 tarihinden itibaren var olacak el atmalarda bu hükmün uygulanmayacağı açıktır. Aynı konu aynı sebepten dolayı dava açanlar arasında eşitlik ilkesine aykırı bir durum çıkmaktadır.

Şöyle ki, aynı tarihte dava açan iki ayrı 2981 S.K mağdurunun açtığı davalar işbu yasa yürürlüğe girinceye kadar aynı usul ve esas hükümlerine göre yürütülmüş iken, birisi yasanın yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşirken diğeri hak sahibinin elinde olmayan ve yargılamadaki gecikmelerden dolayı henüz kesinleşmemişse, dava tarihi itibariyle eşit statü ve hukuki düzende bulunan mağdurlar arasındaki bu eşitlik davası kesinleşmeyen aleyhine açıkça bozulmakta ve Kanun önünde eşitsizlik ortaya çıkmaktadır. Hal böyle olunca maddenin hukuka güven ilkesi dolayısıyla Kanun Önünde Eşitlik İlkesi ile bağdaşmaz, bu nedenle maddenin iptali gereklidir,

C- Geçici 7. madde, ANAYASANIN 36. MADDESİNDE İFADE EDİLEN "ADİL YARGILANMA HAKKI" İLKESİNE DE AÇIKÇA AYKIRIDIR.

Devam eden bir davada, davanın taraflarından birinin, davanın sonucunu etkileyecek bir yasal düzenlemenin bizzat hazırlanışında yer alması açıkça Anayasanın 36. maddesindeki adil yargılanma hakkının ihlalidir. Bu eylemi yapanın idare olması bu gerçeği değiştirmez bilakis bireyin en çok idareye karşı yargısal ve hukuki korumaya ihtiyacı vardır. Hal böyle olunca cümle Adil Yargılanma Hakkı" ilkesi ile bağdaşmaz, bu nedenle maddenin iptali gereklidir.

D- Geçici 7. madde, ANAYASANIN 35. MADDESİNDE DÜZENLENEN MÜLKİYET HAKKINA DA AÇIKÇA AYKIRIDIR.

Mülkiyet hakkı, Anayasanın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış ve bu hakka ancak kamu yararı nedeniyle ve kanunla sınırlama getirilebileceği belirtilmiştir. Kamulaştırmanın nasıl ve hangi ilkelere göre yapılacağı Anayasanın 46. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Üzerinde binası bulunmayan arsa sahiplerinin taşınmazları kesilen düzenleme ortaklık payları (DOP)'da yeterli gelmediğinden ya tamamen ya da kısmen bedele dönüştürülmüş, kamulaştırılmıştır.

Ancak yapılan idari işlemler usulüne uygun olarak hak sahiplerine noter kanalıyla tebliğ edilmediğinden mülkiyet hakkı sahiplerinin bir çoğunun ne yapılan işlemin iptali için idari yargıda ne de bedel tespiti için adli yargıda bugüne kadar dava açma imkanları olmamıştır.

Bir bölümü ise çeşitli nedenlerle (Ölüm, hak sahibine ulaşılamaması, yurt dışında yaşanması, yapılan işlemin mahiyeti bilinmediğinden bedel alınacağından haberdar olunamaması v.s.) bugün dahi bedele dönüştürülen taşınmazlarının bedelini almamıştır.

Hak sahipleri işbu iptale konu 6487 S.K. 22. maddesi ile getirilen Geçici 7. maddesi yürürlüğe girmeden önce 2981 S.K, 3194 Sayılı İmar Kanunu ve 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu çerçevesinde "Kamulaştırması El Atma Nedenli Tazminat Davası" açmak suretiyle mahkemece takdir edilen bedeli alma imkanına sahipti.

Ancak getirilen yeni düzenleme ile mülkiyet hakkı sahibinin mülkiyetten kaynaklanan hakları kısıtlanmış, elinden alınan taşınmazına kıymet takdir komisyonu tarafından belirlenen bedelin ödenmesi yeterli görülmüş, mahkemelerce idare adına tescil kararı verilen bu taşınmazlar için bireyin ayrıca bu kamulaştırma işlemine veya bedele karşı itiraz davası açma hakkı elinden alınmıştır. Hal böyle olunca bu geçici 7. madde, Anayasanın Mülkiyet Hakkı İlkesi ile bağdaşmaz, bu nedenle Geçici 7. maddenin iptali gereklidir.

E- Geçici 7. madde, ANAYASANIN 36. MADDESİNDE DÜZENLENEN ADİL YARGILANMA HAKKI İLKESİNE AYKIRIDIR.

Devam eden bir davada, davanın taraflarından birinin, davanın sonucunu etkileyecek bir yasal düzenlemenin bizzat hazırlanışında yer alması açıkça Anayasanın 36. maddesindeki adil yargılanma hakkının ihlalidir. Bu eylemi yapanın idare olması bu gerçeği değiştirmez bilakis bireyin en çok idareye karşı yargısal ve hukuki korumaya ihtiyacı vardır. Hal böyle olunca bu Geçici 7. madde, Adil Yargılanma Hakkı İlkesi ile bağdaşmaz, bu nedenle Geçici 7. maddenin iptali gereklidir,

F- Geçici 7. madde, AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ VE MAHKEMESİ KARARINA AYKIRIDIR.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine 1 nolu ek protokol ile eklenen haklardan biri de mülkiyet hakkıdır. Söz konusu sözleşmede Mülkiyet Hakkı başlıklı "Madde 1-Mülkiyetin korunması... Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına riayet edilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir." hükmüne amirdir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi mülkiyet hakkını düzenleyen madde hükmünü analizle bunun içerik ve kapsamını belirlemiş bulunmaktadır. Mahkemeye göre bu madde birbirinden ayrı 3 kuralı içermektedir. 1. fıkranın 1. cümlesinde yer alan ve genel nitelikteki ilk norm, mülkiyete saygı ilkesini dile getirmektedir. Aynı fıkranın 2. cümlesindeki 2. norm mülkiyetten mahrumiyet ile bunun bağlı tutulduğu koşulları göstermektedir. 2. fıkradaki 3. norm ise taraf devletlere özellikle sahip olunan mallardan yararlanma hakkını genel yarara uygun şekilde düzenleme yetkisi vermektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bireyin mal ve mülküne saygı hakkının çiğnendiği şikayetinde bulunması halinde, halin icapları ile bireyin temel haklarının gerekleri arasında bir adil dengenin sağlanıp sağlanmadığını araştırmaktadır.
Mahkemeye göre ilke olarak; bireyi mülkiyet hakkından yoksun kılan bir tedbirin meşru kamu yararı amacı gütmüş olması yeterli değildir. Amaca ulaşmak için başvurulan amaç ile güdülen amaç arasında aynı zamanda makul bir orantı ilişkisinin de mevcudiyeti gerekir.

Yine mahkeme kararlarında ilgililerin uğradıkları zararın tazminini istemesi imkanına sahip bulunmadıkları için adil dengenin bozulduğuna ve öteki nedenler yanında bu nedenle de mülkiyete saygı ilkesinin ihlal olunduğuna karar verilmiştir.

Mahkemeye göre "Sözleşen devletlerin hukuk sistemlerinde kamu yararı gereği mülkiyetten mahrumiyet bir tazminatın ödenmemiş olması halinde meşruiyet kazanmaz. Tazmin yükümlülüğünün seviyesine gelince mal ve mülkün değeri ile orantılı bir meblağın ödenmemesi durumunda mülkiyetten mahrumiyet genellikle aşırı bir tecavüz olup 1. madde düzeyinde meşru telakki edilemez." Hal böyle olunca, Yasanın Geçici 7. maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine 1 nolu ek protokol ile eklenen 1. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenle de iptali gerekir.

G- Geçici 7. madde ANAYASANIN 90. MADDESİNE DE AYKIRIDIR.

Anayasanın 90. maddesinde "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlülüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır. " hükmü yer almakta olup Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ek protokol ile adı geçen sözleşmeye yeni 3 hak daha ilave edilmiş olup bu protokol 20/03/1952 tarihinde Paris'te imzalanıp 18/05/1954 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu protokol Türkiye tarafından 6366 Sayı ve 10/03/1954 tarihli Kanunla onaylanıp yürürlülük kazanmıştır.

Yukarıda 1-F) harfli paragrafta 1 nolu ek protokol ile sözleşmeye eklenen yeni haklardan mülkiyet hakkı irdelenmiş olup kamu özgürlükleri kavramına karşıt olarak kişi özgürlükleri kavramı içine yerleştirilen mülkiyet hakkı temel haklardan biri sıfatıyla pek çok Ulusal Anayasada ve Uluslararası İnsan Hakları Sözleşmesinde de yer almaktadır. Mülkiyet Hakkı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine sonradan dahil edilmiştir. Kişinin mal ve mülkünden yararlanma hakkı mülkiyet hakkının geleneksel temel unsurlarından birini oluşturur. Hal böyle olunca, Yasanın Geçici 7. maddesi, Anayasanın 90. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenle de iptali gerekir.

2- 6487 Sayılı Yasanın 22. maddesi ile getirilen Geçici 7. maddenin Anayasaya Aykırı Olduğu Kabul Edilerek İptal Edildiği Takdirde Davaya Uygulanacak Olan ve Aynı Yasanın 21. maddesi ile Getirilen Geçici 6. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde yer alan "Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır. " cümlesinin ANAYASAYA AYKIRILIĞI YÖNÜNDEN;

Fıkra 1) "Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 9/10/1956 tarihi ile 4/11/1983 tarihi arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili olarak el konulması sebebiyle, mülkiyet hakkından doğan talepler, bedel talep edilmesi halinde bedel tespiti ve diğer işlemler bu madde hükümlerine göre yapılır. Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır."

A- 6487 Sayılı Yasanın 22. maddesi ile getirilen Geçici 7. maddenin Anayasaya Aykırı Olduğu Kabul Edilerek İptal Edildiği Takdirde Davaya Uygulanacak Olan ve Aynı Yasanın 21. maddesi ile getirilen Geçici 6. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde yer alan "Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır." cümlesi ANAYASANIN HUKUK DEVLETİ İLKESİ OLAN 2. MADDESİNE AYKIRIDIR.

Fıkranın son cümlesinde "Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır. " demek sureti ile dava şartı getirilmiştir.

Bu fıkranın 1956-1983 tarihleri arasında idare tarafından kamulaştırmasız el atılan taşınmazları kapsadığı açıktır.

5999 Sayılı Yasa ile uzlaşma düzenlenmiş olup bu hüküm 5999 Sayılı Yasanın tekrarından ibarettir. 5999 sayılı Yasanın geçici 6. maddesi ile getirilen uzlaşma şartının da fiilen uygulanma imkanı olmadığından yerleşik Yargıtay içtihatlarında, bu madde dikkate alınmamış "kişilerin dava açmak suretiyle uzlaşmak istemediğini zaten beyan etmiş sayılacağı" Yargıtay'ın yerleşik kararlarında ifade edilmiştir.

Geçici 6. maddenin 1. fıkrasının bu maddenin 4. ve 6. fıkrasıyla birlikte ele alınması gerekmektedir. İdareye karşı uzlaşma için malik başvurduğu takdirde 4. fıkrada "bu süreç 6 ay içinde karara bağlanır." denilmektedir. Bu durumda eğer taraflar uzlaşırlarsa bir sorun olmayacaktır, aksi halde taraflar arasında 6 ayın sonunda uzlaşma sağlanamaz ise 6. fıkra devreye girmekte ve 6. fıkrada malikin ya da idarenin 6 ayın sonundaki 3 aylık süre içerisinde bedel tespit ve tescil davası açılabileceği düzenlenmiştir. Kişilere dava şartı olarak 6 aylık beldeme süresi öngörülmesi ve bekleme süresinden sonra dava açmak için 3 aylık sürenin öngörülmesi ve açılacak davayı idare ve malik arasında tutulacak UZLAŞMAZLIK TUTANAĞINA bağlı tutulması ve yürüyen davalarda da bu tutanağın mahkemeye sunulması koşuluna bağlanması Anayasanın Hukuk devleti ilkesi olan 2. maddesine aykırıdır. Hal böyle olunca, fıkranın bu cümlesinin iptali gerekir.

B- 6487 Sayılı Yasanın 22. maddesi ile getirilen Geçici 7. maddenin Anayasaya Aykırı Olduğu Kabul Edilerek İptal Edildiği Takdirde Davaya Uygulanacak Olan ve Aynı Yasanın 21. maddesi ile getirilen Geçici 6. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde yer alan "Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır." cümlesi ANAYASANIN 35. MADDESİNDE DÜZENLENEN MÜLKİYET HAKKINA DA AÇIKÇA AYKIRIDIR.

Uzlaşmanın dava şartı olması ve uzlaşmazlık tutanağının mahkemeye ibrazı dava şartı kabul edilir ise davanın açılabilmesi ancak ve ancak idarenin inisiyatifine bırakılmış olunacaktır ki bu da en bariz hak arama özgürlüğünü kısıtlamakta ya da ortadan kaldırmaktadır.

5999 Sayılı Yasa ile uzlaşma düzenlenmiş olup bu hüküm 5999 Sayılı Yasanın tekrarından ibarettir. 5999 sayılı Yasanın geçici 6. maddesi ile getirilen uzlaşma şartının da fiilen uygulanma imkanı olmadığından yerleşik Yargıtay içtihatlarında, bu madde dikkate alınmamış "kişilerin dava açmak suretiyle uzlaşmak istemediğini zaten beyan etmiş sayılacağı" Yargıtay'ın yerleşik kararlarında ifade edilmiştir.

Yargıtay'ın bu uygulamasının nedeni Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek-1 protokolü ile korunan Mülkiyet Hakkı ve Anayasanın 35. maddesinde düzenlenen Mülkiyet Hakkı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türkiye aleyhinde verdiği kararlardır. Hal böyle olunca fıkran in bu cümlesi Anayasanın Mülkiyet Hakkı ilkesi olan 35. maddesine aykırıdır. Bu nedenle de iptali gerekir.

C- 6487 Sayılı Yasanın 22. maddesi ile getirilen Geçici 7. maddenin Anayasaya Aykırı Olduğu Kabul Edilerek İptal Edildiği Takdirde Davaya Uygulanacak Olan ve Aynı Yasanın 21. maddesi ile getirilen Geçici 6. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde yer alan "Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır." cümlesi AVRUPA İNSAN HAKLARİ SÖZLEŞMESİ VE MAHKEMESİ KARARINA AYKIRIDIR.

Avrupa insan Hakları Sözleşmesine 1 nolu ek protokol ile eklenen haklardan biri de mülkiyet hakkıdır. Söz konusu sözleşmede Mülkiyet Hakkı başlıklı "Madde 1-Mülkiyetin korunması... Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına riayet edilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir." hükmüne amirdir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi mülkiyet hakkım düzenleyen madde hükmünü analizle bunun içerik ve kapsamını belirlemiş bulunmaktadır. Mahkemeye göre bu madde birbirinden ayrı 3 kuralı içermektedir. 1. fıkranın 1. cümlesinde yer alan ve genel nitelikteki ilk norm, mülkiyete saygı ilkesini dile getirmektedir. Aynı fıkranın 2. cümlesindeki 2. norm mülkiyetten mahrumiyet ile bunun bağlı tutulduğu koşulları göstermektedir. 2. fıkradaki 3. norm ise taraf devletlere özellikle sahip olunan mallardan yararlanma hakkını genel yarara uygun şekilde düzenleme yetkisi vermektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bireyin mal ve mülküne saygı hakkının çiğnendiği şikayetinde bulunması halinde, halin icapları ile bireyin temel haklarının gerekleri arasında bir adil dengenin sağlanıp sağlanmadığını araştırmaktadır.

Mahkemeye göre ilke olarak; bireyi mülkiyet hakkından yoksun kılan bir tedbirin meşru kamu yararı amacı gütmüş olması yeterli değildir. Amaca ulaşmak için başvurulan amaç ile güdülen amaç arasında aynı zamanda makul bir orantı ilişkisinin de mevcudiyeti gerekir.

Yine mahkeme kararlarında ilgililerin uğradıkları zararın tazminini istemesi imkanına sahip bulunmadıkları için adil dengenin bozulduğuna ve öteki nedenler yanında bu nedenle de mülkiyete saygı ilkesinin ihlal olunduğuna karar verilmiştir.

Mahkemeye göre "Sözleşen devletlerin hukuk sistemlerinde kamu yararı gereği mülkiyetten mahrumiyet bir tazminatın ödenmemiş olması halinde meşruiyet kazanmaz. Tazmin yükümlülüğünün seviyesine gelince mal ve mülkün değeri ile orantılı bir meblağın ödenmemesi durumunda mülkiyetten mahrumiyet genellikle aşırı bir tecavüz olup I. madde düzeyinde meşru telakki edilemez. " hal böyle olunca, fıkranın bu cümlesi, Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesine I nolu ek protokol ile eklenen 1. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenle de iptali gerekir.

D- 6487 Sayılı Yasanın 22. maddesi ile getirilen Geçici 7. maddenin Anayasaya Aykırı Olduğu Kabul Edilerek İptal Edildiği Takdirde Davaya Uygulanacak Olan ve Aynı Yasanın 21. maddesi ile getirilen Geçici 6. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde yer alan "Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır." cümlesi ANAYASANIN 90. MADDESİNE DE AYKIRIDIR.

Anayasanın 90. maddesinde "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlülüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır. " hükmü yer almakta olup Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ek protokol ile adı geçen sözleşmeye yeni 3 hak daha ilave edilmiş olup bu protokol 20/03/1952 tarihinde Paris'te imzalanıp 18/05/1954 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu protokol Türkiye tarafından 6366 Sayı ve 10/03/1954 tarihli Kanunla onaylanıp yürürlülük kazanmıştır.

Yukarıda 2-C) harfli paragrafta 1 nolu ek protokol ile sözleşmeye eklenen yeni haklardan mülkiyet hakkı irdelenmiş olup kamu özgürlükleri kavramına karşıt olarak kişi özgürlükleri kavramı içine yerleştirilen mülkiyet hakkı temel haklardan biri sıfatıyla pek çok Ulusal Anayasada ve Uluslararası İnsan Hakları Sözleşmesinde de yer almaktadır. Mülkiyet Hakkı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine sonradan dahil edilmiştir. Kişinin mal ve mülkünden yararlanma hakkı mülkiyet hakkının geleneksel temel unsurlarından birini oluşturur. Hal böyle olunca, fıkranın bu cümlesi, Anayasanın 90. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenle de iptali gerekir.

3- 6487 Sayılı Yasanın 22. maddesi ile getirilen Geçici 7. maddenin Anayasaya Aykırı Olduğu Kabul Edilerek İptal Edildiği Takdirde Davaya Uygulanacak Olan ve Aynı Yasanın 21. maddesi ile Getirilen Geçici 6. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesinde yer alan "Taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak" cümlesinin ANAYASAYA AYKIRILIĞI YÖNÜNDEN;

Fıkra 2) İdarenin daveti veya malikin müracaatı üzerine, fiilen el konulan taşınmazın veya üzerinde tesis edilen irtifak hakkının idarenin daveti veya malikin müracaat ettiği tarihteki tahmini değeri, bu Kanunun 8. maddesinin 2. fıkrasına göre teşkil edilen kıymet takdir komisyonu marifetiyle, taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak ve bu Kanunun 11 inci ve 12 nci maddelerine göre hesaplanmak suretiyle tespit edilir. Tespitten sonra, bu Kanunun 8. maddesinin üçüncü fıkrasına göre teşkil olunan uzlaşma komisyonunca, idarenin daveti veya malikin müracaat tarihinden itibaren en geç altı ay içinde 7201 sayılı Kanun hükümlerine göre tebliğ edilen bir yazı ile tahmini değer bildirilmeksizin, talep sahibi uzlaşma görüşmelerine davet edilir.

A- Geçici 6. maddenin 2. fıkrasının "Taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak" cümlesi, ANAYASANIN HUKUK DEVLETİ İLKESİ OLAN 2. MADDESİNE AYKIRIDIR.


Fıkra ile düzenlenmek istenen uzlaşma sonucunda malikin müracaatı üzerine ya da uzlaşma daveti üzerine kıymet takdir komisyonunca gayrimenkul bedelinin idarelerce nasıl hesap edileceği açıklanmak istenmektedir. Buna göre "taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak" cümlesi ile gayrimenkule idarece 20 yıl önce el atılmış ise 20 yıl önceki değeri hesap edilecektir.

Yargılayın yıllarca oluşturduğu yerleşik uygulamalarına göre, mahkemelerce dava konusu gayrimenkulün dava tarihindeki değeri hesap edilmekte ve dava tarihinden itibaren faiz işletilmekte idi. Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 2008/3782E. ve 2008/6028K. Sayılı Kararı -Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 2005/8501 E. ve 2005/11922K. Sayılı ilamı el atma tazminatının dava tarihine göre hesap ediğine ilişkin yerleşik uygulamalardan ikisidir.)

Halen kamulaştırma davalarında dava tarihi esas alınarak hesaplama ve dava tarihinden itibaren hesap yapılarak faiz ödenmesi şeklinde uygulama devam etmektedir. Yargılayın benimsenmiş uygulaması Hukuk Devleti İlkesine uygundur. Hal böyle olunca, Yasanın Geçici 6. maddesinin 2. fıkrasındaki "Taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınarak cümlesi Anayasanın 2. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenle de iptali gerek

B- Geçici 6. maddenin 2. fıkrasının "Taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak" cümlesi, 10. MADDESİNDE İFADE EDİLEN "KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK" İLKESİNE DE AÇIKÇA AYKIRIDIR.

Anayasanın 10. maddesinde "Kanun Önünde Eşitlik" ilkesi düzenlenmiştir. Anayasanın eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesinde "...Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz...Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. " denilmek sureti ile kişi ya da zümreye imtiyaz tanınamayacağı, devlet ve idarelerin herkese kanun önünde eşitlik ilkesine uygun davranacağı açıkça ve tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirtmektedir.

Kanun Önünde Eşitlikten kasıt aynı hukuki statüde bulunanlar arasında eşit hukuki muamele sağlanmasıdır.

Bu madde 1983 ile kanunun yürürlüğe girdiği tarih olan 11/06/2013 tarihi arasını kapsamaktadır. Bu durumda malikin şansızlığı idarenin bu taşınmaza 04/11/1983 tarihi ile 11/06/2013 tarihi arasında el atması olmaktadır. Kanunun yürürlüğe girdiği tarih olan 11/06/2013 tarihinden İtibaren var olacak el atmalarda bu hükmün uygulanmayacağı açıktır. Aynı konu aynı sebepten dolayı dava açanlar arasında eşitlik ilkesine aykırı bir durum çıkmaktadır.

Şöyle ki, aynı tarihte dava açan iki ayrı 2981 S.K mağdurunun açtığı davalar işbu yasa yürürlüğe girinceye kadar aynı usul ve esas hükümlerine göre yürütülmüş iken, birisi yasanın yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşirken diğeri hak sahibinin elinde olmayan ve yargılamadaki gecikmelerden dolayı henüz kesinleşmemişse, dava tarihi itibariyle eşit statü ve hukuki düzende bulunan mağdurlar arasındaki bu eşitlik davası kesinleşmeyen aleyhine açıkça bozulmakta ve Kanun önünde eşitsizlik ortaya çıkmaktadır. Hal böyle olunca cümle hukuka güven ilkesi dolayısıyla Kanun Önünde Eşitlik İlkesi ile bağdaşmaz, bu nedenle bu cümlenin iptali gereklidir.

C- Geçici 6. maddenin 2. fıkrasının "Taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak" cümlesi, ANAYASANIN 36. MADDESİNDE İFADE EDİLEN "ADİL YARGILANMA HAKKI" İLKESİNE DE AÇIKÇA AYKIRIDIR.

Devam eden bir davada, davanın taraflarından birinin, davanın sonucunu etkileyecek bir yasal düzenlemenin bizzat hazırlanışında yer alması açıkça Anayasanın 36. maddesindeki adil yargılanma hakkının ihlalidir. Bu eylemi yapanın idare olması bu gerçeği değiştirmez bilakis bireyin en çok idareye karşı yargısal ve hukuki korumaya ihtiyacı vardır. Hal böyle olunca cümle Adil Yargılanma Hakkı Ikesi ile bağdaşmaz, bu nedenle bu cümlenin iptali gereklidir.

D- Geçici 6. maddenin 2. fıkrasının "Taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak" cümlesi, ANAYASANIN 35. MADDESİNDE DÜZENLENEN MÜLKİYET HAKKINA DA AÇIKÇA AYKIRIDIR.

Mülkiyet hakkı, Anayasanın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış ve bu hakka ancak kamu yararı nedeniyle ve kanunla sınırlama getirilebileceği belirtilmiştir. Kamulaştırmanın nasıl ve hangi ilkelere göre yapılacağı Anayasanın 46. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Üzerinde binası bulunmayan arsa sahiplerinin taşınmazları kesilen düzenleme ortaklık payları (DOP)da yeterli gelmediğinden ya tamamen ya da kısmen bedele dönüştürülmüş, kamulaştırılmıştır.

Ancak yapılan idari işlemler usulüne uygun olarak hak sahiplerine noter kanalıyla tebliğ edilmediğinden mülkiyet hakkı sahiplerinin bir çoğunun ne yapılan işlemin iptali için idari yargıda ne de bedel tespiti için adli yargıda bu güne kadar dava açma imkanları olmamıştır.

Bir bölümü ise çeşitli nedenlerle (Ölüm, hak sahibine ulaşılamaması, yurt dışında yaşanması, yapılan işlemin mahiyeti bilinmediğinden bedel alınacağından haberdar olunamaması v.s.) bugün dahi bedele dönüştürülen taşınmazlarının bedelini almamıştır.

Hak sahipleri işbu iptale konu 6487 S.K. 22. maddesi ile getirilen Geçici 6. maddesi yürürlüğe girmeden önce 2981 S.K. 3194 Sayılı İmar Kanunu ve 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu çerçevesinde "Kamulaştırmasız El Atma Nedenli Tazminat Davası" açmak suretiyle mahkemece dava tarihi itibariyle takdir edilen bedeli yasal faizi ile birlikte alma imkanına sahipti. Ancak getirilen yeni düzenleme ile mülkiyet hakkı sahibinin mülkiyetten kaynaklanan hakları kısıtlanmakta, elinden alınan taşınmazına idare tarafından el konulan tarihteki kıymet takdir komisyonu tarafından belirlenen bedelin ödenmesi yeterli görülmüştür. Hal böyle olunca bu cümle Mülkiyet Hakkı İlkesi ile bağdaşmaz, bu nedenle bu cümlenin iptali gereklidir.

E- Geçici 6. maddenin 2. fıkrasının "Taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak" cümlesi, AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ VE MAHKEMESİ KAKARINA AYKIRIDIR.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine 1 nolu ek protokol ile eklenen haklardan biri de mülkiyet hakkıdır. Söz konusu sözleşmede Mülkiyet Hakkı başlıklı "Madde I-Mülkiyetin korunması... Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına riayet edilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir." hükmüne amirdir.

Avrupa insan Hakları Mahkemesi mülkiyet hakkım düzenleyen madde hükmünü analizle bunun içerik ve kapsamını belirlemiş bulunmaktadır. Mahkemeye göre bu madde birbirinden ayrı 3 kuralı içermektedir. 1. fıkranın 1. cümlesinde yer alan ve genel nitelikteki ilk norm, mülkiyete saygı ilkesini dile getirmektedir. Aynı fıkranın 2. cümlesindeki 2. norm mülkiyetten mahrumiyet ile bunun bağlı tutulduğu koşulları göstermektedir. 2. fıkradaki 3. norm ise taraf devletlere özellikle sahip olunan mallardan yararlanma hakkım genel yarara uygun şekilde düzenleme yetkisi vermektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bireyin mal ve mülküne saygı hakkının çiğnendiği şikayetinde bulunması halinde, halin icapları ile bireyin temel haklarının gerekleri arasında bir adil dengenin sağlanıp sağlanmadığını araştırmaktadır.

Mahkemeye göre ilke olarak; bireyi mülkiyet hakkından yoksun kılan bir tedbirin meşru kamu yararı amacı gütmüş olması yeterli değildir. Amaca ulaşmak için başvurulan amaç ile güdülen amaç arasında aynı zamanda makul bir orantı ilişkisinin de mevcudiyeti gerekir.

Yine mahkeme kararlarında ilgililerin uğradıkları zararın tazminini istemesi imkanına sahip bulunmadıkları için adil dengenin bozulduğuna ve öteki nedenler yanında bu nedenle de mülkiyete saygı ilkesinin ihlal olunduğuna karar verilmiştir.

Mahkemeye göre "Sözleşen devletlerin hukuk sistemlerinde kamu yararı gereği mülkiyetten mahrumiyet bir tazminatın ödenmemiş olması halinde meşruiyet kazanmaz. Tazmin yükümlülüğünün seviyesine gelince mal ve mülkün değeri ile orantılı bir meblağın ödenmemesi durumunda mülkiyetten mahrumiyet genellikle aşırı bir tecavüz olup I. madde düzeyinde meşru telakki edilemez." Hal böyle olunca geçici 6. maddesinin 2. fıkrasındaki "Taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak" cümlesi, Avrupa insan Hakları Sözleşmesi ve Mahkemesi kararı ile bağdaşmaz, bu nedenle hu cümlenin iptali gereklidir.

F- Geçici 6. maddenin 2. fıkrasının "Taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak" cümlesi, ANAYASANIN 90. MADDESİNE DE AYKIRIDIR.

Anayasanın 90. maddesinde "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır. " hükmü yer almakta olup Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ek protokol ile adı geçen Sözleşmeye yeni 3 hak daha ilave edilmiş olup bu protokol 20/03/1952 tarihinde Paris'te imzalanıp 18/05/1954 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu protokol Türkiye tarafından 6366 Sayı ve 10/03/1954 tarihli Kanunla onaylanıp yürürlülük kazanmıştır.

Yukarıda 3-E) harfli paragrafta 1 nolu ek protokol ile sözleşmeye eklenen yeni haklardan mülkiyet hakkı irdelenmiş olup kamu özgürlükleri kavramına karşıt olarak kişi özgürlükleri kavramı içine yerleştirilen mülkiyet hakkı temel haklardan biri sıfatıyla pek çok Ulusal Anayasada ve Uluslararası İnsan Hakları Sözleşmesinde de yer almaktadır. Mülkiyet Hakkı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine sonradan dahil edilmiştir. Kişinin mal ve mülkünden yararlanma hakkı mülkiyet hakkının geleneksel temel unsurlarından birini oluşturur. Hal böyle olunca, bu cümle, Anayasanın 90. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenle de iptali gerekir.

YÜRÜRLÜLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ:

Hukuk devletine aykırı olan, temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran ve Anayasaya açıkça aykırı olan bir düzenlemenin uygulanması halinde sonradan giderilmesi olanaksız zararlara yol açacağı açıktır. Öte yandan anayasal düzenlemenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması hukuk devleti sayılmanın da gereğidir. Anayasaya aykırılığının sürdürülmesinin bir hukuk devletinde sübjektif yararların üstünde özenle korunması gereken Hukukun Üstünlüğü İlkesini de zedeleyeceği de kuşkusuzdur. Yukarıda Anayasaya aykırılığı ileri sürülen hükümlerin uygulanması halinde kamulaştırmasız el koyma sebebiyle tazminat talebinde bulunanların hak arama özgürlükleri ihlal edilecek, hukuksal ve ekonomik anlamda gerçek ve tüzel kişi tarafların önceden öngöremeyecekleri büyük kayıplara sebebiyet verilebilecektir.

Anayasanın hükümlerine açıkça aykırılık taşıyan söz konusu düzenlemelerin uygulamaya geçmesi durumunda ise telafisi imkansız zararlar doğabilecektir. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla Anayasaya aykırı olan ve iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlülüklerinin de durdurulmasına karar verilmesi arz olunur.

6- E.2013/129 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü

Şöyledir:

6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 21. maddesi ile 4.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa geçici madde 6 başlığı ile birlikte değiştirilmiştir.

Geçici madde 6. maddesinin 12. fıkrası "24.12.1984 tarihli ve 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan ve ipotekle teminat altına alınanlar da dahil olmak üzere her türlü alacak ve bedeller, borçlu idarelerce, ipotek veya uygulama tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunda belirtilen kanuni faiz oranı uygulanmak suretiyle güncellenerek ilgililerine ödenir. Bu hüküm devam eden davalarda da uygulanır. Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır." şeklindedir.

Maddeyi irdelersek;

- Değer tespiti ipotek ve uygulama tarihindeki değer tespit olunacak,

- Tespit olunan değere 3095 sayılı Yasa'da öngörülen yasal faiz oranları uygulanarak güncelleme yapılacak,

- Yasa değişikliği geriye yürürlü şekilde derdest davalara da uygulanacak.

Mülkiyet hakkında kısıtlama ancak kamu yararı amacı ve yasa ile sınırlandırılabilir.

Yine mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.

Olaya Türk Medeni Kanunu açısından bakıldığında ise 683 maddede yapılan düzenleme ile "Bir şeye malik olan kimse hukuk düzeninin sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma yararlanma ve tasarrufta bulanma yetkisine sahiptir." Bu maddenin doğal sonucu olarak kullanmama şeklinde de tasarruf mümkündür.

Diğer taraftan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme'ye ek protokol (1) (Paris 20.3.1952)

Madde 1: Mülkiyetin Korunması

"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse ancak kamu yararı sebebi ile ve yasada öngörülen koşullara ve Uluslararası hukukun genel ilkelerine uyumlu olarak mal mülkünden yoksun bırakılabilir."

Yukarıdaki hükümler devletlerin; mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez."

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Demeci kabul edildikten sonra bu demeçteki bazı ilkelerin Avrupa Konseyine Üye devletlerin ülkesinde kanun gibi uygulanmak amacı ile hazırlanmıştır, sözleşme Avrupa Konseyine Üye Devletler tarafından Roma da 4.11.1950 tarihinde imza edilmiştir.

Türkiye Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini 10.3.1954 tarih ve 6366 sayılı Kanım ile onaylayarak Türk Hukuk Düzeninde yürürlüğe konmuştur.

Ek protokolün 1. maddesinde mülkiyet hakkına müdahale için 3 koşul ön görülmekte olup bunlar;

1- Müdahale kamu yararı amacına yönelik olmalıdır.

2- Müdahalenin yasa ile öngörülen koşullara ve Uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olmalıdır.

3- Mülkiyete yönelik müdahalede amaca ulaşmak için başvurulan yöntem ile amacı arasında orantılılık-adil denge olmalıdır.

Yargılamaya konu olay irdelenecek olursa;

Eski düzenlemede ve uygulamada, uygulamaya konu taşınmazın uygulama anında taşıdığı özellikler itibari ile değer tespiti davanın açıldığı güne kadar uygulamayı yapan idare tarafından bir bedel ödenmediğine göre uygulama anındaki taşınmazın özellikleri itibariyle dava tarihindeki değerinin tespitinde ayrıca güncelleme yapılmasına gerek bulunmamaktaydı. Çünkü dava tarihindeki rayiç değerin tespiti yapılmaktaydı.

Yeni düzenleme ile ise uygulama günündeki değerinin bedelin hüküm altına alınacağı güne değin yasal faiz ile güncellenmesi/uyarlanması sistemi getirilmiştir.

Fiili uygulama ile dava tarihi arasında geçen zamanın kısa süreli olması halinde mülkiyet hakkının özüne dokunur biçimde bir el atma ya da uygulamadan söz edilemez ise de uygulama tarihi ile dava tarihi arasında geçen zaman biriminin uzun olması halinde taşınmazların değerindeki artış sadece yasal faiz uygulaması ile endekslenerek güncellenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Faiz oranları Bakanlar Kurulu kararları ile belirlenmekte olup, siyasi irade bir çok ekonomik nedenleri ve başkaca etmenleri göz önünde tutarak faiz oranları belirlemekte ve ekonomik yapıda dengeleri sağlamaya çalışmaktadır.

Taşınmazın gerçek karşılığı ödenmedikçe mülkiyet hakkının özüne dokunulacağının kabulü gerekmektedir.

Taşınmaz değerinin güncellenmesi/uyarlanması ancak yine emsal taşınmazların değeri itibariyle yapılabilir. Serbest piyasada benzer konumdaki taşınmazın dava tarihindeki rayiç değeri ile yapılacak uyarlama ya da güncelleme mülkiyet hakkının kullanılmasında denkleştirici/adil adalet ilkesinin bir sonucudur.

Somutlaştırmak mahkememiz dosyasında; idare tarafından uygulama tarihi itibariyle taşınmaza 50 TL/m2 değer takdir edilmiştir. Mahkemece yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda yasa değişikliğinden önce dava tarihinde taşınmaza 430 TL/m2 birim değer tespit olunmuştur.

İpotek bedelinin tesis edildiği tarih 1.1.2006 olduğu varsayımında 100 m2 lik taşınmaz için 100x50=5000 TL olup elkonulduğu tarihten dava tarihi 1.1.2009'a kadar ödeme yapılmadığı varsayımında,

5000x 3 yıl x9/100faiz oranı = 1350 TL faiz işleyeceğinden güncellenmiş değer 6.350 TL olacaktır.

Oysa dava konusu taşınmazın elkoyma tarihindeki özelliklerine göre dava tarihindeki değeri 100x430= 43000 TL olacaktır. Ayrıca rayiç değere ödeme gününe kadar yasal faiz de işleyecektir.

Bu durumda mülkiyet hakkı sahibinin mülkiyet hakkından doğan hak ettiği bedeli almayacağı anlaşılmaktadır.

Diğer yandan Yasanın derdest davalara uygulanacağı hükmü yasanın geriye dönük hüküm ifade etmesi anlamında olduğundan hukukun genel prensiplerine, kazanılmış hakların özüne dokunur niteliktedir.

Kazanılmış haklar kavramı Hukuk Devleti kavramının temelini oluşturan unsurlardandır.

Kazanılmış haklar Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan "Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir Hukuk Devletidir" hükmü ile koruma altına alınmıştır.

Anayasa Mahkemesinin 19.12.1989 gün ve 1989/14 Esas, 1989/49 Karar sayılı kararında aynen; "bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun biçimde tüm sonuçları ile kesin olarak edinilmiş hakların korunması Hukuk Devletinin gereği olduğu " vurgulanmıştır.

Kazanılmış hakların saklı tutulması hukuk kararlılığı ve dolayısıyla kamu düzenini korumak amacıyla getirilmiştir.

6487 sayılı Yasa ile 2942 sayılı Yasa'nın 12. fıkrası hükmü ile getirilen yasal düzenleme ile Anayasamızın 35. maddesi Türk Medeni Kanununun 683. maddesi ve AİHS'nin ek protokol 1. maddesinde temel hak olan mülkiyet hakkının özüne dokunulmuş olup anılan Yasa hükümleri ile çelişmektedir.

Anayasa'ya ve diğer mülkiyet hakkını düzenleyici yasa ve sözleşme hükümlerine aykırı olması ayrıca 6487 sayılı Yasa'da temel haklardan olan mülkiyet hakkının özünü ilgilendiren yasal değişiklikler yapılmış olup ilgili Yasa ile kazanılmış haklara etkili olacak biçimde hükümlerin devam eden davalara da uygulanacağı hükmü yürürlüğün tarihi bakımından da Anayasaya ve ilgili yasalara ve sözleşmelere aykırı olduğu nedeni ile iptali gerektiği düşünülmüştür.

7- E.2013/145 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir:

"1- 6487 sayılı Kanun un 21. maddesinin 1. fıkrasında 2942 sayılı Kanunun geçici 6. maddesi değiştirilmiş, "Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygun olması dava şartıdır" amir hükmü getirilmiştir. Bu hüküm Anayasa'nın 36. maddesine aykırıdır.

Anayasa'nın 36. maddesi Hak Arama Hürriyeti başlığı ile yazılmış olup bu maddeye göre "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak sureti ile Yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. "

6487 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 2942 sayılı Kanunun geçici 6. maddesini değiştiren 1. fıkrasında "Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygun olması dava şartıdır." hükmü Anayasa'nın 36. maddesine aykırıdır. Hak arama hürriyetinin kısıtlanması ve engellenmesi mahiyetindedir. Bir kimsenin dava açmış olması uzlaşmak istemediğinin karinesidir. Bu sebeple Anayasa'ya aykırılık iddiası yerindedir.

2- 6487 sayılı Kanun un 22. maddesi ile 2942 sayılı Kanun'a eklenen geçici 7. madde "Mülga 31/08/1956 tarihli, 6830 sayılı İstimlak Kanunu'nun 16. ve 17. maddeleri ile 2942 sayılı Kanunun Mülga 16. ve 17. maddeleri uyarınca mahkemelerce idare adına tescil kararı verilen kamulaştırmalarda tebligatlar ve diğer kamulaştırma işlemleri tamamlanmış sayılır. Bu kamulaştırma işlemleri hiçbir hak ve alacak talebinde bulunulamaz; kamulaştırmaya veya bedeline karşı itiraz davaları açılamaz; açılmış ve devam davalar bu madde hükmü uygulanarak sonuçlandırılır." şeklinde düzenlenmiştir. Bu madde Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen Mülkiyet Hakkı", 36. maddede düzenlenen "Hak Arama Hürriyeti" 154. maddesinde düzenlenen "Yargıtay" ve 155. madde de düzenlenen "Danıştay" ile ilgili Anayasa hükümlerine aykırıdır.

6830 sayılı Kanun'un veya 2942 sayılı Kanun hükümlerine göre aykırı olarak yapılmış tebliğler yok hükmündedir. Buna rağmen 6487 sayılı Kanun'un 22. maddesi geçersiz tebliğlere hukukilik kazandırarak dava açmayı, buna bağlı olarak Hak Arama Hürriyetini, Mülkiyet Hakkım, hukuken kesinleşmemiş sayılması gereken mahkeme kararlarına karşı Yargıtay ve Danıştay'da kanun yollarına gitmeyi engellemektedir.

8- E.2013/149 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir:

A) 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 21. maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen Geçici 6. maddesinin BİRİNCİ fıkrası yönünden

1) 6487 sayılı Yasanın 21. maddesi ile Kamulaştırma Kanununa eklenen Geçici 6. maddenin 1. fıkrası ile el atma davaları eda davası olmaktan çıkarılarak tespit davalarına dönüştürülmüş ve taşınmaz malikinin idare ile uzlaşması H.M.K. 114/2 maddesi uyarınca dava şartı haline getirilmiştir. Uzlaşmanın dava şartı haline getirilmesi ile taşınmazına idare tarafından haksız olarak el atılan malikler, idare ile uzlaşma görüşmesi yapmak zorunda bırakılmıştır. Böylelikle kamulaştırmasız el atma davalarında malikin direkt olarak dava açması engellenmiştir.

2) Uzlaşmanın dava şartı haline getirilmesiyle birlikte taşınmaz maliklerinin direkt olarak dava açamamaları, idare ile uzlaşma görüşmesi yapmak zorunda kalması sonucu doğmaktadır. Bu nedenle uzlaşmanın dava şartı haline getirilmesine ilişkin düzenleme Anayasa'nın 2. maddesindeki "HUKUK DEVLETİ" ilkesine aykırıdır. Ayrıca haksız el atma durumlarında mağdur olan devlet değil; taşınmazı devlet gücüyle işgal edilmiş olan malikler olduğu için, mağdur tarafın haksız tarafla uzlaşma görüşmesine zorlanması hukuka aykırı bir durum yaratmaktadır.

3) Hakeza uzlaşmaya ilişkin söz konusu düzenleme 1982 Anayasasının 36. maddesindeki "HAK ARAMA HÜRRİYETİ" ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir.

Anayasanın 36. maddesinde "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.''' hükmü bulunmaktadır.

4) Maliklerin dava açmadan evvel uzlaşmaya zorlanması "KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK" ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır. Anayasa'nın 10. maddesinin son fıkrasında "Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." hükmü bulunmaktadır. Kamulaştırmasız el atma, devlet tarafından gerçekleştirilmiş bir haksız fiildir. Haksız fiillerde mağdurun, fail ile uzlaşma mecburiyeti hukuki olarak bulunmamaktadır. Bu açıdan bakıldığında, mağdur konumundaki vatandaşın haksız fiili işleyen idare ile uzlaşmaya zorlanması Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırıdır.

5) Yine Yargıtay 5. Hukuk Dairesi'nin devletle uzlaşmak istemeyen kişinin uzlaşmaya zorlanamayacağı, direkt dava açabileceği yönündeki içtihatları, yapılan değişiklik ile devre dışı bırakılmış, böylece her biri diğerinden bağımsız olan erklerden biri

olan yargıya, yasama eliyle müdahale edilmiştir. Bu haliyle Anayasa'da hakim olan "KUVVETLER AYRILIĞI" ilkesi de çiğnenmiştir.

6) Öte yandan mezkur düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olmasının yanında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "ADİL YARGILANMA"yı düzenleyen 6. maddesinin birinci fıkrasında "Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir." ifadesiyle yer alan "MAKUL SÜREDE ADALETE ERİŞİMİN SAĞLANMASI" ilkesi de göz ardı edilmektedir.


7) Bir diğer önemli husus ise, getirilen düzenleme ile vatandaşın faiz (gelir kaybına) uğratılmış olmasıdır. Zira taşınmaz maliki uzlaşma şartı aranmaksızın direkt olarak dava açabilseydi faiz başlangıcı "dava tarihi" olacak ve uzlaşma ile süre kaybetmeyecekti. Malik, uzlaşma başvurusu ile uzlaşmak istememesi halinde açacağı dava tarihi arasında işleyecek faizden mahrum bırakılmıştır. Böylelikle malik aleyhine, idare lehine "MENFAATLER DENGESİ" bozulmuştur.

8) Uzlaşmanın dava şartı haline getirilmesinin dışında, söz konusu düzenleme ile kamulaştırmasız el atma davaları, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 10. maddesinde gösterilen kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili davasına dönüştürülmüştür. Halbuki el atma davaları haksız fiile dayanmaktadır ve haksız fiil dolayısıyla açılacak olan davalar tipik birer "eda davası" niteliğindedir. HMK 105. maddede eda davası; "Eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkûm edilmesi talep edilir." şeklinde tanımlamıştır. Kaldı ki kamulaştırmasız el atma davaları, el atmanın önlenmesi ve/veya tazminat ile ecri misil talepleri tütündedir. Oysa kamulaştırma bedelinin tespiti davalarında, davalının bir şeyi vermeye veya yapmaya zorlanması bulunmayıp, maliki konusunda tereddüt bulunmayan taşınmazların mahkemelerce bedellerinin tespiti niteliğindedir. Bu davalarda mahkeme tarafından bedel tespiti yapılan taşınmazların, bedelleri mahkeme tarafından verilen sürelerde malik adına depo edilmediği takdirde, davanın reddi cihetine gidilmektedir. Fakat kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan davalarda, idare her zaman kamulaştırmasız el atmayı kabul etmediği gibi dava konusu taleplerin hangilerinin karşılanacağı ve hüküm altına alınan ilamların ne şekilde icra edileceği tümüyle eda türündeki davalara ilişkin konulardır. Maddi olayın belirlenmesi aşamasında dahi klasik bir tazminat davası ve haliyle eda davası niteliğini taşıyan bu davaları, diğer tazminat davalarından ayırarak tespit davası haline dönüştürmek hukuk dışı bir yaklaşımdır.

B) 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 21. maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen Geçici 6. maddesinin BEŞİNCİ ve SEKİZİNCİ fıkrası yönünden

1) Kamulaştırma Kanununa eklenen Geçici 6. maddenin 5. fıkrasıyla "Uzlaşılan bedel, bütçe imkanları dahilinde sonraki yıllara sari olacak şekilde taksitli olarak da ödenebilir. Taksitli ödeme süresince, 4/12/1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanuna göre ayrıca kanuni faiz ödenir." hükmü getirilmiştir. Ayrıca Geçici 6. maddenin 8. fıkrasında "Taksitli ödeme süresince, 3095 sayılı Kanuna göre ayrıca kanuni faiz ödenir" şeklinde düzenleme yapılmıştır. Tabir-i diğerle 6487 sayılı Yasanın 21. maddesi ile getirilen değişiklikle birlikte, kamulaştırmasız el atma nedenine bağlı açılan davalar sonucunda kesinleşen mahkeme kararlarının, idarenin "bütçe imkanları" doğrultusunda "herhangi bir süreyle sınırlı olmayan" taksitler şeklinde ödenebileceği ve taksit süresince "yasal faiz" ödeneceği düzenlenmiştir. Bu kanunun uygulanmasından kaynaklanan en önemli sorunların başında taksit ödemelerindeki belirsizlik olacaktır. Çünkü kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak, kendisine ödeme emri tebliğ edilmesine rağmen, idarece vatandaşın mağduriyetine çözüm getirecek herhangi bir ödeme yapmaması, Anayasa'nın 35. maddesinde yer alan MÜLKİYET HAKKINA keyfi müdahale teşkil eder ayrıca KANUNİLİK İLKESİNE aykırı olur. Ayrıca böyle bir halde, adil dengeden de söz etmek mümkün değildir.

2) Söz konusu düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olan bir diğer yönü ise, taksit süresince kanuni faiz ödenecek olmasıdır. Kamulaştırma Kanunu'nun 3. maddesi ikinci fıkrasındaki "Bakanlar Kurulunca kabul olunan, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskan projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla yapılacak kamulaştırmalarda, bir gerçek veya özel hukuk tüzelkişisine ödenecek kamulaştırma bedelinin o yıl Genel Bütçe Kanununda gösterilen miktarı, nakden ve peşin olarak ödenir. Bu miktar, kamulaştırma bedelinin altıda birinden az olamaz. Bu miktarın üstünde olan kamulaştırma bedelleri, peşin ödeme miktarından az olmamak ve en fazla beş yıl içinde faiziyle birlikte ödenmek üzere eşit taksitlere bağlanır. Taksitlere, peşin ödeme gününü takip eden günden itibaren, Devlet borçları için öngörülen en yüksek faiz haddi uygulanır." şeklindeki düzenlemede, kamulaştırma bedelinin peşin ödeneceği belirtilmesine, taksitle ödemelerin ise belli şartlara ve 5 yıllık maksimum süreye bağlanmasına, taksitle ödemeler için de en yüksek faizin uygulanacağı belirtilmiş olmasına rağmen; iptali talep edilen yeni düzenleme ile hem Kamulaştırma Kanunu'nun 3. maddesindeki taksitli ödeme şartları ve de taksit süresi tüm kamulaştırmasız el atmalar için ortadan kaldırılmış, hem de bu hukuksuz el almalardaki faiz oranı aşağıya çekilerek yasal faiz haline getirilmiştir.

3) Hakeza Anayasa'nın kamulaştırmayı düzenleyen 46. maddesinin son fıkrasındaki, "ikinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır." şeklindeki anayasal hüküm çiğnenmiştir. Kamu alacaklarına uygulanacak yıllık faizin %23,4 olduğu, yasal faizin ise yıllık %9 olduğu düşünüldüğünde, herhangi bir süre sınırlaması bulunmayan taksitler için büyük hak kayıpları doğacağı kesindir. Kaldı ki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin birçok kararında "Mahkemenin, kamulaştırma tarihi ile bedelin ödendiği zaman arasındaki uzunluk nedeniyle malikin arazisini kaybetmesiyle uğradığı zarar ikiye katlanmış; ferdin katlandığı fedakarlık ile toplum menfaati arasında bulunması gereken adil denge bozulmuştur" yargısına varılmıştır.

C) 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 21. maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen Geçici 6. maddesinin YEDİNCİ ve ONÜÇÜNCÜ fıkraları yönünden

1) Kamulaştırma Kanunu'na eklenen geçici 6. maddenin altıncı fıkrası ile kamulaştırmasız el atma kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretlerinin bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenmesi düzenlenmiştir. Bir bakıma kamulaştırmasız el atma davaları, haksız fiil olarak nitelendirmekten çıkarılıp tespit davası haline dönüştürülmüş böylece harç ve vekalet ücretinin bedel tespit davalarında olduğu gibi maktu olarak belirlenmesi şeklinde düzenleme yapılmıştır.

2) Ancak yukarıda A başlıklı kısmın 8. sırasında arz ettiğimiz üzere kamulaştırmasız el atma davalarının, Kamulaştırma Yasasının 10. maddesindeki bedel tespit davasına benzetilmeye çalışılması hukuki bir hatadır. Klasik bir tazminat davası ve haliyle eda davası niteliğini taşıyan kamulaştırmasız el atma davalarım, diğer tazminat davalarından ayırarak tespit davası haline dönüştürmek ve avukatlık ücretini maktu şekilde tespit ettirmek hukuk dışı bir yaklaşımdır. Zira bedel tespit davasında idarenin haksız bir fiili bulunmamaktadır. Keza taşınmazın bedelinin mahkeme kararı ile belirlenmesi yasal zorunluluk ve malik yararınadır. Dolayısıyla bedel tespit davalarında vekalet ücretinin maktu olarak belirlenmesi makul ve hukukidir. Oysaki idarenin haksız fiil sebebiyle açılacak kamulaştırmasız el atma davasında ise haksız fiil işleyen idarenin nisbi vekalet ücretine katlanması gerekir. İdarenin, malikin taşınmazına haksız olarak el atmış olmasına rağmen yasal düzenleme ile lehine kazanımlar elde etmesi "KİMSE KUSURUNDAN YARARLANAMAZ" şeklindeki evrensel hukuk kuralına aykırıdır.

3) İdarenin işlediği bir haksız fiilin, diğer hukuk öznelerinin faili olduğu haksız fiil türlerinden farklı değerlendirilmesi hukuk devletinde kabul edilemez. İdareye tanınan bu ayrıcalık, Anayasa'nın değiştirilemez maddeleri içinde yer alan "HUKUK DEVLETİ" ilkesi ve buna bağlı olarak oluşan "KANUNİ İDARE" ilkelerinin açık ihlali olduğu gibi, demokratik devlet anlayışıyla da bağdaşmamaktadır.

4) Kamulaştırmasız el atma davalarında maktu vekalet ücreti uygulaması, kanun önünde eşitlik ilkesine de aykırıdır. Örneğin binası yıkılan bir kişinin binanın yıkılmasına neden olan kişiye karşı açılan haksız fiilden kaynaklanan tazminat davasının kabulü halinde davacı lehine nisbi avukatlık ücreti hükmedilmektedir. Hakeza özel ya da gerçek kişi tarafından, devlete ait bir taşınmazın işgal edilmesi halinde, hazinenin açacağı ecrimisil davasında devlet lehine nisbi vekalet ücreti hükmedilmektedir. Özel, gerçek veya tüzel kişi haksız fiil işlerse ona yükletilecek vekalet ücretinin nisbi olarak belirlenmesi ancak haksız fiili gerçekleştiren idare ise, idare lehine ayrımcılık yapılarak idareye yükletilecek vekalet ücretinin maktu olarak belirlenmesi Anayasanın 10. maddesindeki "KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK İLKESİ'ne de aykırıdır.

5) Avukatlık Kanunu'nda, Avukatlık Asgari Ücreti Tarifesinin Türkiye Barolar Birliği'nce belirleneceği belirtilmiş olup, bu zamana kadarda Türkiye Barolar Birliği'nce konusu para ile ölçülebilen dava ve icra takiplerinde avukatlık ücretinin nispi olarak hesaplanması kuralı getirilmiş ve bu kurala bu güne kadar da herhangi bir istisna getirilmemiştir. Kamulaştırmasız el atma, Borçlar Kanunu'nda yazılı haksız fiilden kaynaklanan tazminat davası niteliğindedir. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin Üçüncü Kısmındaki "Yargı Yerleri ile icra iflas Dairelerinde Yapılan Ve Konusu Para Olan Veya Para ile Değerlendirilebilen Hukuki Yardımlara Ödenecek Ücret" üst başlığındaki tanımlamadan da açık bir şekilde, kamulaştırmasız el atma davalarının konusu para olan tazminat davası olduğu anlaşılmaktadır. Avukatlık ücretinin Türkiye Barolar Birliği'nce belirleneceği açıkça belirtilmişken, devletin yetki gaspı yaparak, kendi lehine düzenleme yapması hukuk devletinde kabulü mümkün bir durum değildir. Hakeza bu düzenleme, avukatların idare aleyhine dava almaların engellemek amacına matuf yapılmış izlenimini doğurmaktadır ki, bu da mezkur düzenlemenin arkasında "KAMU YARARI" olmadığım göstermektedir.

6) Öle yandan, 6487 sayılı Yasa ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'na eklenen Geçici 6. maddenin 13. bendinin son kısmındaki "Bu fıkra hükmü, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalara da uygulanır" maddesi ile; bir hukuk devletinde olması gereken "HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİ" alt üst edilmiştir. Hakeza maktu vekalet ücretinin derdest olan davalarda da uygulanması, davanın açıldığı tarih itibariyle ortada olmayan bir düzenlemenin geçmişe etkili olarak yürürlük bulması manasına gelecek ve böylelikle davacı lehine oluşan "KAZANILMIŞ HAK İLKESİ "de ihlal edilmiş olacak ve işin içinden çıkılmaz haller ortaya çıkacaktır. Bu konuyu bir misalle açıklayacak olursak; örneğin taşınmaz malikinin vekili tarafından 6487 sayılı Yasanın ortada olmadığı bir dönemde kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılmış kısmı bir dava olduğunu ve bu davanın 6487 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden evvel onandığını düşünelim. Davacı vekili tarafından bakiye kısım için ek dava açıldığım ve ek dava açıldıktan hemen sonra 6487 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiğini varsayalım. Böyle bir varsayım içerisinde, sırf müvekkili zarara girmesin diye (yani ıslah ya da yüksek miktardan dava açarak, kısmi red halinde müvekkili karşı vekalet ücreti ödemesin diye) davayı kısmi açıp, bedel Yargıtay tarafından onandıktan sonra ek dava açan ve müvekkilinin haklarını koruma görevim yerine getiren avukat, ek davada kendisine maktu vekalet ücreti ödenerek cezalandırılmış olmaktadır. Hiç kimse avukattan, kısmi dava açarken ileride bir yasa çıkabilir ve haklarımızı ortadan kaldırabilir, bu nedenle davayı kısmi dava olarak açmamalı davayı tam açmalı ya da bilirkişi raporunda belirlenen miktarı ıslah ile artırarak tam bedel talep etmeliyim şeklinde bir öngörüde bulunmasını bekleyemez, beklememelidir. Hukuk devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğü, kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. "YASALARIN GERİYE YÜRÜMEZLİĞİ İLKESİ" uyarınca yasalar yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir. "MUHATAPLARINA YÜKÜMLÜLÜK GETİREN KANUNLAR" İLE "MEVCUT OLAN HAKLARI KALDIRAN KANUNLAR" geriye yürümez. Hukuk devletinin hukuk güvenliği ilkesi belirliliği de gerektirir. "BELİRLİLİK İLKESİ", yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını, yasa kuralının, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesini gerekli kılar. İtiraz konusu yasa ile devam eden davalar için yasayla geriye dönük olarak açık bir müdahale yapılmıştır. Bu nedenle Anayasanın 2. maddesindeki HUKUK DEVLETİ ilkesi de zedelenmiştir.

D) 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 21. maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen Geçici 6. maddesinin ONBİRİNCİ fıkrası yönünden

1) Kamulaştırma Kanununa eklenen Geçici maddenin 11. fıkrasıyla şu hüküm getirilmiştir: "Bu madde uyarınca ödenecek olan bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez. "

2) Bu düzenleme ile davacının alacağına kavuşması engellenmiş ve idarelerin ödemelerim yapmaktaki keyfiliğinin de önü açılmıştır. Haciz yasağım gerektirecek "KAMU YARARI" objektif sebep yoktur. Bağımsız Türk Mahkemesinin verdiği ilam hükmü, idare tarafından yok sayılmakta belli şartlara bağlı tutulmaktadır. Bu durum Anayasa'nın 2. maddesindeki HUKUK DEVLETİ ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.

E) 6487 sayılı Bazı Kanunlar İle 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 22. maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen Geçici 7. maddesi yönünden

1) 6487 sayılı Yasanın 22. maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'na eklenen Geçici 7. maddeye göre, 6830 ve 2942 sayılı Yasaların Mülga 16,17. maddelerine göre taşınmaz idare adına tescil edilmişse tebligatlar ve diğer kamulaştırma işlemleri tamamlanmış sayılacak ve malik idareden hiçbir hak talep edemeyecek, kamulaştırmaya ve bedeline itiraz edemeyecektir. Açılmış ve devam eden davalar da bu maddeye göre sonuçlandırılacaktır.

2) 2942 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesi, Anayasa'nın birçok hükmüne aykırı bir düzenlemedir. Bu madde mucibince, 2942 sayılı Yasanın Mülga 16 ve 17. maddelerine göre tescil kararı verilmiş kamulaştırmalarda kamulaştırma işlemi tamamlanmış sayılmakta,

kamulaştırmasız el atma davalarının önü tamamen kesilmektedir. Bu madde uyarınca Tebligat Kanununa açıkça aykırı bir tebliğ işlemi yapılmış olsa dahi, bu tebligat geçerli kabul edilecektir. Böylelikle kamulaştırma tebligatlarının hukuka uygun olup olmadığı yasa zırhıyla tartışma dışı bırakılmıştır. Öte yandan Geçici 7. maddenin yürürlüğe girmesinden evvel açılmış davalarda da bu yasanın uygulanacağı belirtilerek, usul hukukunun en temel ilkelerinden olan "KAZANILMIŞ HAK" "KANUNUN GERİYE YÜRÜMEZLİĞİ" ilkeleri hiçe sayılmaktadır. Bu itibarla 2942 sayılı Yasanın Geçici 7. madde hükmü Anayasa'nın 2. maddesindeki HUKUK DEVLETİ ilkesine aykırıdır.

3) 2942 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesine göre idare tarafından hukuka ve usule aykırı bir şekilde tescil kararı alınmış olsa bile, taşınmaz sahipleri artık el atma davası uçamayacaktır. Bu hüküm açıkça Anayasa mızın 36. maddesinde düzenlenen HAK ARAMA HURRİYETİNİ engeller niteliktedir. Yani usule uygun olmayan işlemlerle şeklen mülkiyet hakkı elinden alınan bireylerin bu işlemlere karşı yargı yoluna başvurmalarının engellenmesi ve bu engellemenin Mülga Kanun maddelerine dayanılarak yapılmak istenmesi hukukun temel ilkelerine, Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine açıkça aykırıdır.

5) Sonuç Olarak

Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, kanunların üstünde Anayasa ve kanun koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Anayasa'nın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan "HUKUK DEVLETİ"; faaliyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan, vatandaşlarına "HUKUKİ GÜVENLİK" sağlayan ve vatandaşların "hukuki güvenlik" içinde yaşadığı devlet demektir. Vatandaşlarına hukuki güvenlik sağlaması gereken hukuk devleti ilkesinin gereklerinden birisi devlet faaliyetlerinin "BELİRLİLİK" içinde yürütülmesidir. Yani, devlet faaliyetlerinin idare edilenlerce önceden belli ölçüde görülebilir olması gerekmektedir. Devlet faaliyetlerinin belirli olmasının yasama organım bağlayan yönleri ise; "Muhataplarına Yükümlülük Getiren Kanunlar" ile "Mevcut Olan Haklan Kaldıran" "KANUNLARIN GERİYE YÜRÜMEZLİĞİ" ve "KAZANILMIŞ HAKLARA SAYGI" ilkesidir. Yasal düzenleme bu ilkeleri açıkça ihlal etmektedir.

Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin ön koşullarındandır. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk güvenliğinin sağlanması, bu doğrultuda yasaların geleceğe yönelik öngörülebilir belirlemeler yapılabilmesine olanak verecek kurallar içermesini gerekli kılar. Geriye dönük düzenlemelerle kişilerin haklarının, hukuki istikrar ve güvenlik ilkesi gözetilmeden kısıtlanması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.

Torba yasa içindeki 6487 sayılı Yasanın 21. ve 22. maddeleri ile getirilen "uzlaşmanın dava şartı olması, haciz yasağı, mahkeme ve icra vekalet ücretlerinin nisbi yerine maktu belirlenmesi" "kamulaştırma bedelinin peşin ve nakit ödenmesi yerine taksitle ödenmesi", "idare adına tescil edilen taşınmazlar sebebiyle hiçbir hak ve alacak talep edilememesi, " "bu hükmün geriye dönük açılmış davalarda uygulanması" gibi hükümler MEVCUT OLAN HAKLARI ortadan kaldıran ve "MUHATAPLARINA YÜKÜMLÜLÜK GETİREN" niteliktedir.

5999 sayılı Kanun'la birlikte kamulaştırmasın el atma yoluyla idarenin özel mülkiyeti hukuka aykırı bir biçimde sınırlamalar getirmesinin önü açılmıştı. Yapılan son düzenleme ile kişisel bir hak olan mülkiyet hakkı, mülkiyet hakkım düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Ek Protokolünün 1. maddesi, Anayasanın 2, 35 ve 46. maddeleri ve evrensel hukuk ilkelerini hiçe sayılarak devletin hükümranlığını ilan eder bir niteliğe bürünmüştür.

Yasa koyucu tarafından her ne kadar Anayasa Mahkemesi'nin 22.02.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 2010/83 Esas, 2012/169 Karar ve 01.11.2012 tarihli iptal kararma uygun düzenleme yapıldığı ileri sürülmüş ise de; tam aksine Anayasa Mahkemesi'nin iptal gerekçeleri görmezden gelinmiş, daha da kısıtlayıcı, kamulaştırmasız el atma davalarının hukuki niteliği ile ilgisi olmayan sınırlayıcı bir yol izlenmiştir. Bahse konu düzenleme, hukukun değil devletin korunması içgüdüsüyle yapılmış, vatandaşların uzun hukuk mücadeleleri sonucunda kazanmış olduğu haklar ellerinden geri alınmış, eskinin tüm hukuk dışı kamulaştırma işlemleri geri getirilmiştir.

Belirtilen nedenlerle; söz konusu düzenlemenin Anayasa'nın yukarıda yer verilen 2, 10, 35, 36. ve 46. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır."

9- E.2013/155 ve E.2014/19 Sayılı İtiraz Başvurularının Gerekçe Bölümü Şöyledir:

1- 04/11/1983 tarih ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun geçici 6. maddesinin 1. fıkrasında yer atan Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır " hükmünün Anayasaya aykırılığı;
Malikin idareye başvurmadan doğrudan doğruya dava açması hukukun temel prensiplerinden biri olan hak arama özgürlüğüne ilişkindir.

Geçici 6. maddenin bazı hükümleri, Anayasa Mahkemesinin Esas 2010/83, Karar 2012/169 sayılı, 01.11.2012 tarihli kararı ile iptal edilince 24.5.2013 tarih ve 6487 sayılı Kanunla Geçici 6. madde yeniden düzenlenmiştir. Yeni düzenlemede Yargıtay içtihadının aksine, uzlaşma yolu bir "dava şartı" haline getirilmiştir. Böylece uzlaşma yoluna gidilmeden doğrudan dava açma hakkı engellenmiştir,

2- Geçici 6. Maddenin 4. Fıkrasındaki, "Uzlaşma görüşmeleri, hukuki ve fiili engel bulunmadığı takdirde davete icabet tarihinden itibaren en geç 6 ay içinde sonuçlandırılır" hükmünün Anayasaya aykırılığı;

Anayasanın 36. maddesine göre, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir". Aynı şekilde Anayasanın 40. maddesinde, "Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir."

Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında da belirtildiği gibi, kişinin doğrudan dava açma girişimi, uzlaşmak istemediği yönündeki iradesini açıkça ortaya koymaktadır. Kişinin açık iradesine rağmen onun uzlaşma sürecine zorlanması ve uzlaşma süresinin bir yılı aşabilmesi, hak arama özgürlüğünü ve yetkili makama geciktirilmeden başvurma hakkını ihlal edici niteliktedir.

3- Geçici 6. Maddenin 2. Fıkrasında yer alan "taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınır" ifadesinin Anayasaya aykırılığı;

Anayasa koyucu, kamulaştırmalarda gerçek karşılığın ödenmesini aradığına göre, idarenin bir haksız fiili niteliğinde kabul edilen kamulaştırmasız el atmalarda "gerçek karşılığın" aranması evleviyet kuralının bir gereğidir.

Kamulaştırmasız el atma tarihinden sonra taşınmazın değerinde meydana gelen artış ya da azalmaların malike ödenecek tazminatın hesaplanmasında dikkate alınması, Anayasanın 46. maddesi gereğince "gerçek karşılığın " belirlenmesi bakımından aranması gereken zorunlu bir unsurdur.

İtiraz konusu ibarede; taşınmazın kamulaştırmasız el atma tarihindeki nitelikleri esas alınırken, tazminat davasının açıldığı tarihte bu niteliklerde siyasal, kültürel ve ekonomik gelişmeler nedeniyle süreç içinde doğal olarak oluşan ve öngörülebilen değer artışları gerçek değer hesabında dikkate alınmamaktadır.

4- Geçici 6. Maddenin;

5. Fıkradaki, "Uzlaşılan bedel, bütçe imkanları dahilinde sonraki yıllara sari olacak şekilde taksitli olarak da ödenir" hükmü;

8. Fıkradaki, "Kesinleşen alacakların toplam tutarının ayrılan ödeneğin toplam tutarını aşması halinde, ödemeler, sonraki yıllara sari olacak şekilde, garameten ve taksitlerle gerçekleştirilir" hükmü;

8. Fıkradaki, "idare tarafından, mahkeme kararı gereğince nakdi ödeme yerine, üçüncü fıkrada belirtilen diğer uzlaşma yolları da teklif edilebilir ve bu maddenin uzlaşmaya ilişkin hükümlerine göre işlem yapılabilir" hükmü;

9. Fıkradaki "idare tarafından nakdi ödeme yerine, üçüncü fıkrada belirtilen diğer uzlaşma yolları teklif edilebilir ve bu maddenin uzlaşmaya ilişkin hükümlerine göre işlem yapılır" hükmü;

10. Fıkradaki "Kararı kesinleşen davalara ise, bu maddenin yalnızca sekizinci fıkra hükümleri uygulanır " hükmü;

12. Fıkradaki "Bu hüküm devam eden davalarda da uygulanır. Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır" hükmü;

13. Fıkradaki, "idare tarafından kamulaştırılması halinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekalet ücretleri de, idarelerce bu maddenin sekizinci fıkrasına göre bütçelerden ayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usule göre ödenir ve işlem yapılır" hükmünün Anayasaya aykırılığı;

Toksitlendirme süresindeki belirsizlik ve ödenek olmaması gibi sübjektif koşullara bağlılık idarelerin, mahkeme kararlarının gereğini yerine getirmede keyfiliğe varan bir takdir hakkını kullanmasına neden olabilecek niteliktedir.

Düzenleme bu haliyle hukuk kurallarının öngörülebilirliği ilkesine aykırılık oluşturmakta ve hukuk güvenliğini zedeleyici niteliği ile hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle düzenleme Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

8. Fıkranın son cümlesinde idareye, mahkeme nakdi ödemeye karar verse bile, bedeli ödeme yerine diğer uzlaşma yollarını teklif etme ve uzlaşma yolunu tekrar başlatma yetkisi verilmektedir. Bu düzenleme idareye, daha önce verilmiş mahkeme kararlarını değiştirme ve yerine getirilmesini geciktirme yetkisi verdiğinden Anayasa'nın 138. maddesine aykırıdır.

Anayasanın 46. maddesinden açıkça anlaşıldığı gibi, mülkiyet hakkına yapılacak müdahaleden doğan alacaklarda peşin ödeme asıldır. Taksitle ödeme ancak Anayasada sayılan istisnalar kapsamında ve koşullar altında mümkün olabilir. Kamulaştırmalarda dahi taksitle ödeme istisna ve ağır koşullara bağlanmışken, aynı hukuki sonucu doğuran idarenin haksız fiil niteliğindeki kamulaştırmasın el atmalarda taksitli ödeme öngörülmesi, evleviyet kuralı gereğince öncelikle Anayasanın 46. maddesine aykırılık oluşturmaktadır.

5) Geçici 6. Maddenin 11. Fıkrasında yer alan "Bu madde uyarınca ödenecek olan bedelin tahsili sebebiyle idarenin mal hak ve alacakları haczedilemez" hükmünün Anayasaya aykırılığı;

Bir haksız fiil olan kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan tazminatlar sebebiyle haciz yasağı, getirilmesi ve ödemenin idarenin inisiyatifine bırakılması Anayasanın hukuk devleti ve hak arama özgürlüğü hükümlerine aykırıdır.

Anayasa Mahkemesinin İmar Kanunu 42'nci maddesindeki idareye takdir hakkı veren ve keyfilik oluşturan sınır konusunda verdiği iptal kararında; "Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri BELİRLİLİK'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir" demektedir (Esas Sayısı: 2005/5, Karar Sayısı: 2008/93, Karar Günü: 17.4.2008, R.G. Tarih-Sayı: 05.11.2008-27045).

10- E.2014/21 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir:

Bu düzenlemeler ne anlama gelmektedir: Ülkemizde 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38'nci maddesinde kamulaştırmasız el atma davaları için 20 yıllık süre öngörülmekteydi. Ancak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin mülkiyet hakkını düzenleyen Ek-1 protokolüne Türkiye'nin taraf olması, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargısını kabul etmesi karşısında ülkemizden bu maddenin mağduru olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan müracaatlar sonucunda devletin tazminata mahkum edilmesi neticesinde, ülkemizde yargı kararları ve yasal düzenlemelerle bireyin en temel haklarından birisi olan mülkiyet hakkının kutsal ve vazgeçilmez bir hak olduğu, bu hakkın ihlalinin ise korunamayacağı yönünde hükümler getirmiştir.

İlk olarak, Anayasa Mahkemesi Kamulaştırma Kanununun 38'nci maddesinde yer alan 20 yıllık zamanaşımını, "Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının zaman ötesi niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır" gerekçesiyle Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğundan iptaline karar vermiştir (Resmi Gazete tarih/sayı:04.11.2003/25279, Esas Saym:2002/112, Karar Sayısı:2003/33, Karar Günü: 10.4.2003). Ancak Anayasa Mahkemesinin kararlarının geriye yürümemesi sebebiyle, kararın gerekçesinin Resmi Gazetede yayımlandığı tarih olan 04.11.2003'ten 20 yıl önceki tarih olan 04.11.1983 tarihi mülkiyet hakkı konusunda adeta bir milat olmuştur. Daha sonra yasama organı 30.06.2010 tarihinde yürürlüğe giren 5999 sayılı Yasayla 2942 sayılı Kanununa eklediği geçici 6'ncı maddesiyle, 04.11.1983 tarihinden 09.10.1956'ya kadar olan süre içindeki mülkiyet hakkına müdahale niteliğindeki el atmalara yönelik devletin sorumluluğunu getiren düzenlemeyi kabul etmiştir. Bu hüküm, değer biçme yöntemlerinin uygun olmaması, uzun ve yorucu bir prosedür gerektirmesi, öncelikle uzlaşma yolunun uygulanmasının gerekmesi gibi eksik ve yanlış tarafları bulunmasına karşılık, hiç tanınmayan bir hakkın bireylere sunulması sebebiyle her şeye rağmen olumlu bir gelişmedir. Ancak bunun yanısıra, 6111 sayılı Kanunun geçici 2'ncı maddesinin, kamulaştırmasız el atma davalarında 2942 sayılı Kanunun geçici 6'ncı maddesinin uygulanacağına dair hüküm, yani 04.11.1983 tarihinden sonraki dönemlerdeki el atmalar sebebiyle de bu tarihten önceki döneme ilişkin düzenlemelerin uygulanacağı hükmü, temel hak ve hürriyetler açısından bir o kadar geriye gidişi ifade etmektedir.

Bu düzenlemenin birey aleyhine sonuçlarını ve ihlal ettiği Anayasa kurallarını şu şekilde özetleyebiliriz: Bireylere dava açmadan önce uzlaşma görüşmeleri yapma (hukuk devleti, hak arama özgürlüğü, temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanması), davaya konu taşınmaz değerinin el atma tarihindeki özelliklerine göre belirlenmesi (mülkiyet hakkı), dava sonucu elde edilecek olan tazminattan dolayı haciz yasağı (hak arama özgürlüğü, mülkiyet hakkı, temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanması, hukuk devleti), dava konusu bedelin idarenin ayıracağı bütçeden tahsil etmek (hak arama hürriyeti, mülkiyet hakkı).

5999 sayılı Yasa ile getirilen geçici 6'ncı maddenin gerekçesinde; "...Anayasada dayanağı bulunmayan ve haksız fiil olarak da nitelendirilen kamulaştırmasız elkoyma suretiyle, temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına müdahale edilmesi halinde, ilgili taşınmazın bedelinin Devletçe malikine ödenmesinin gerektiği tartışmasızdır" ifadesi yer almaktadır. Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere kamulaştırmasız el atmalar "haksız fiil" niteliğinde bir eylemdir. Haksız fiil, doktrinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar vermek olarak tanımlanır. Haksız fiil borç kaynaklarından birisi kabul edilmiş olup zararı veren tazminle sorumludur. Haksız fiile muhatap olan kişinin, haksız fiile sebebiyet veren kişiden zararını isteme imkanı hukukun genel prensiplerindendir. Ancak haksız fiil eylemleri sadece kamulaştırmasız el atmalarla sınırlı sayılamaz. İdarenin veya kişilerin sebebiyet verebileceği başka haksız fiil çeşitleri de vardır.

Anayasanın 10. maddesinde, herkesin kanun önünde eşit olduğu, Devletin bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü bulunduğu, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları hükme bağlanmaktadır. Anayasanın 10. maddesinde öngörülen "yasa önünde eşitlik ilkesi"nin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasalar karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir.

Bu düzenleme neticesinde, başka türden bir haksız fiile muhatap olan kişinin, kamulaştırmasız el atma sebebiyle haksız fiile muhatap olan kişiye göre avantajlı olduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla, getirilen düzenlemenin Anayasanın 10'ncu maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu açıkça ortadadır.

Bir haksız fiil olan kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan tazminatlar sebebiyle haciz yasağı getirilmesi ve ödemenin idarenin insiyatifine bırakılması da Anayasanın hukuk devleti, eşitlik ve hak arama özgürlüğü hükümlerinin ihlalidir. Unutulmamalıdır ki; ülkemizin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde mahkum olduğu ilk dava olan Akkuş davası mülkiyet hakkına müdahaleden dolayı ödemenin gecikmesi sebebiyle açılan davadır. Akkuş/Türkiye 9 Temmuz 1997 (60/19967 679/869) kararının gerekçesinde; "... uygun tazminatın ödenmesinde, örneğin makul sayılamayacak bir sürenin geçmesi gibi, tazminat değerinin düşürebilecek koşulların hesaba katılmaması durumunda tazminatın uygun niteliği kısmen kaybolacaktır. Kamulaştırma söz konusu olduğu zaman tazminatın ödenmesindeki makul olmayan bir gecikme, özellikle bazı devletlerde görülen para değerinin kaybı gözönünde tutulursa, mülkü kamulaştırılmış kişinin parasal kaybını daha da ağırlaştırmakta ve onu belirsizlik içine itmektedir.... Ulusal makamlar dava konusu tazminat ödemesini onyedi ay geciktirmekle anılan tazminatın uygun niteliğim değiştirmişler ve netice olarak mülkiyet hakkının korunması ile genel menfaatin icapları arasında mevcudiyeti gerekli dengeyi bozmuşlardır. Bu duruma göre 1 nolu protokolün 1. maddesi ihlal edilmiştir".

6487 sayılı Yasanın 21. maddesinin eski düzenlemesi olan ve 01.11.2012 tarih ve 10/83-12/169 sayılı kararınızla Anayasaya aykırı olduğuna karar verilen 6111 sayılı Yasanın geçici 2. maddesinde, "...ödemelerde kullanılmak üzere, ihtiyaç olması halinde, idarelerin yılı bütçelerinde sermaye giderleri için öngörülen ödeneklerden ayrıca yüzde beş pay ayrılır " ifadesi yer almaktadır. İhtiyacın neye göre belirleneceği, nasıl takdir edileceği hususunda bir belirsizlik bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin İmar Kanunu 42'nci maddesindeki idareye takdir hakkı veren ve keyfilik oluşturan sınır konusunda verdiği iptal kararında; "Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir" demektedir (Esas Sayısı; 2005/5, Karar Sayısı: 2008/93, Karar Günü: 17.4.2008, R.G. Tarih-Sayı: 05.11.2008-27045).

Herhangi bir haksız fiilden dolayı haciz yasağı olmayan bireylerin yanında, devlete karşı haciz yasağı uygulanmasını savunmak güçtür. Yurttaşın malına elkoyabilen Devlet, borcunu ödemezse, onun da malı haczedilebilmelidir. Devlet, kendine karşı olan bu tür işlemlerde engelleri kaldırdıkça benimsenip saygınlığını artırır. Bireyin hakkım teslim, hukuk devletinin tescilidir. Yine 5999 sayılı Kanunun gerekçesinde; "...Devlet, kanunlar ile belirlenen görevlerini mali imkanları çerçevesinde yerine getirmek durumundadır. Geçmişte yapılan kamulaştırmasız elkoymalar sebebiyle açılabilecek davaların sayısını ve bunlar neticesinde hükmedilebilecek meblağın ne kadar olabileceğim sağlıklı olarak tahmin etmek mümkün değildir. Açılması muhtemel davaların sayı itibarıyla çokluğuna bağlı olarak hükmedilebilecek meblağların hemen ödenmesi halinde, idarece altından kolayca kalkılamayacak bir mali yük gündeme gelebileceği gibi; tazminat ödemelerine bağlı olarak idarenin mali imkansızlık içine düşmesi suretiyle, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde sıkıntılara sebebiyet verilmiş olabilecektir. Böyle bir olumsuz ihtimal de gözetilerek hükmedilebilecek olan meblağların ödenmesinin idare bütçesinin belirli bir oranında gerçekleştirileceğini öngörmek zaruri görülmüştür " denmektedir.

Hukuka uygun davranması gereken devlet/idarenin, haksız fiile (kamulaştırmasız el atmaya) sebebiyet vermesi düşünülemez. İdarenin elinde kamulaştırma işlemlerini yürütmesi için çıkarılmış bulunan Kamulaştırma Kanunu bulunmasına karşılık, kamın gereği usulüne uygun kamulaştırma yapmaması ve bireyin mülkiyet hakkına müdahale etmesi karşısında, bu davranışının hukuken korunması düşünülemez. En temel hukuk kaidelerinden bir tanesi de, bir kişinin zarara kendisinin kusuru ile sebebiyet vermesi halinde zarara katlanması gerektiğidir. Hiç kimse kendi kusurundan yararlanamaz. Bu kuralı ihlal etmeyen ve işlerini (kamulaştırma) usulüne uygun yapan bir idarenin, gerekçede belirtildiği şekilde kendisine karşı açılabilecek davaların sayısını öngörmesine ihtiyaç olmayacağı gibi (çünkü bu tür davalar açılmayacaktır), karşılaşacağı meblağın ödeme dengesini bozması da (çünkü bu tür davalardan kaynaklanan bir ödeme olmayacaktır) beklenemez. Kural; devletin haksız fiile sebebiyet vermemesi, işini usulüne uygun yapmak olmalı iken bu istisna olmuş, istisnalar ise adeta kural haline gelmiştir.

Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması, hukuk devletinin ön koşullarındandır. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk güvenliğinin sağlanması, bu doğrultuda yasaların geleceğe yönelik öngörülebilir belirlemeler yapılabilmesine olanak verecek kurallar içermesini gerekli kılar. Geriye dönük düzenlemelerle kişilerin haklarının, hukuki istikrar ve güvenlik ilkesi gözetilmeden kısıtlanması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Haksız fiile sebebiyet veren idarenin, bundan kaynaklanan sorumluluğundan kaçmak maksadıyla getirmiş olduğu düzenleme Anayasanın 2'nci maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Hukuk devleti, her şeyden önce, bütün faaliyetlerinde hukukun genel ilkeleri ile bağlayıcılığı ve üstünlüğü olan Anayasa hükümlerine uygun hareket etmek zorundadır.

Anayasanın 5. maddesinde; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlandıran ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, insanın maddi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak; 2. maddede "sosyal hukuk devleti" niteliği vurgulanan Türkiye Cumhuriyeti Devletinin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Anayasanın ikinci kısım, Kişinin Hakları ve Ödevleri başlıklı İkinci Bölümü 35. maddesi uyarınca, "Herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, yasayla sınırlanabilir". Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerden yararlanma ve tasarruf olanağı verir. Anayasanın 35'nci maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı temel hak ve özgürlüklerdendir.

Anayasanın temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.

Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan veya kullanılamaz hale getiren sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen nedenlerle ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilir.

Anayasa Mahkemesi, Danıştay Onuncu Dairesinin, 09.03.1988 günlü, 3417 sayılı "Çalışanların Tasarrufa Teşvik Edilmesi ve Bu Tasarrufların Değerlendirilmesine Dair Kanun "un 6. maddesinin ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının 18.11.1998 günlü, Esas 1997/59, Karar 1998/71 sayılı kararla iptal edilen bölümü dışında kalan kısmının, Anayasa'nın 2. 5. 10. ve 35. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemiyle açtığı davada verdiği Esas Sayısı:2000/42, Karar Sayısı: 2001/361, Karar Günü: 10.12.2001 R.G. Tarih-Sayı: 28.03.2002-24709 kararında "çalışanların aylık ve ücretlerinden 3417 sayılı Kanun uyarınca kesilen ve tasarrufu teşvik hesabında toplanan tasarruf tutarları üzerinde mülkiyet hakları bulunmaktadır. Adı geçenlerin devlet katkısı ve nema üzerindeki hakları ise alacak hakkıdır....Çalışanların aylık ve ücretlerinin belli bir yüzdesi üzerinden hesaplanarak ve ilgililerin tasarruf kesintisine eklenerek tasarrufu teşvik hesabına yatırılan Devlet/işveren katkısı ile katkının ve tasarruf kesintisinin birlikte değerlendirilmesiyle oluşan nemaların mülkiyet hakkı kapsamında olduğu tartışmasızdır. Bu durumda, sözkonusu tutarların belli sürelere bağlanarak kısmen veya tamamen ödenmesinin engellenmesi mülkiyet hakkının özünü zedelemekte ve onu kullanılmaz hale getirmektedir. Bu nedenle kurallar Anayasanın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir" demek suretiyle, alacak hakları da mülkiyet kapsamında kabul edilmiş ve mülkiyet hakkının ihlalini tespit etmiştir.

Bütün bu sebeplerle; haksız fiile sebebiyet veren idareye, bireyin bu haksız fiilden kaynaklanan alacağını da ödeme konusunda haciz yasağı getiren, ne zaman ödeme yapılacağı konusunda belirsizliğe sevk eden düzenlemesi ile bireyin en temel hakkı olan ve Anayasa ile güvence altına alınmış bulunan mülkiyet hakkına ilişkin hükümler ihlal edilmektedir.

Anayasanın 36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz" denilmektedir. Maddeyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımanın ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması, adil yargılamanın ön koşulunu oluşturur. Hal böyle iken; getirilen düzenlemeler ile "öncelikle uzlaşma yoluna gidilmesi esastır" ve "haciz yasağı" hükmü Anayasanın 36'ncı maddesinin ihlali niteliğindedir. Bu düzenlemeler mülkiyet hakkının korunmasına yönelik, bireyin lehine, çağdaş demokrasilerin bir gereği iken 6487 sayılı Yasanın 21'nci maddesi ile getirilen son düzenleme, bireyin mülkiyet hakkını ihlal edici ve gelinen noktadan geriye götürücü bir nitelik arz etmektedir. Anayasanın 36. maddesindeki adil yargılanma hakkı, sadece "yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkım değil, yargılama sonunda hakkı olan elde etmeyi de kapsar" (AYMK, 14/01/2010 günlü, E.2009/27, K.2010/9).

Anayasanın 46. maddesinde, kamulaştırma başlığı altında "Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir.

Anayasa 90. maddesinde usulünce yürürlüğe giren uluslararası sözleşmelerin Anayasaya aykırılığının iddia edilemeyeceği ve bu sözleşmelerin yasa hükmünde olduğu açıkça kabul edilmiştir. Ayrıca "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır" hükmü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ek protokol ile adı geçen sözleşmeye yeni 3 hak daha ilave edilmiş olup bu protokol 20/03/1952 tarihinde Paris'te imzalanıp 18/05/1954 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Anılan protokol Türkiye tarafından 6366 Sayı ve 10/03/1954 tarihli Kanunla onaylanıp yürürlük kazanmıştır. 1. nolu ek protokol ile sözleşmeye eklenen yeni haklar arasında "mülkiyet hakkı da" vardır. Mülkiyet hakkı madde 1'de, mülkiyetin korunması "Her gerçek ve tüzel kişinin, mal ve mülk dokunulmazlığına riayet edilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

6487 sayılı Yasa, Anayasanın 90. maddesinde düzenlenen ve iç hukukta Anayasanın dahi üzerinde yer alan AİHS'nin mülkiyet hakkına ilişkin düzenlemesine açıkça aykırı olması sebebiyle yukarıda izah ettiğimiz ve ayrıntılı olarak yazdığımız maddeleri ve fıkralarının Anayasaya, AİHS'ne aykırı olduğundan iptali için Anayasa Mahkemesine başvuru yapılması gerektiği ortadadır.

11- E.2014/60 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir:

Yargılama sürecinde 6487 sayılı Yasa yürürlüğe girmiştir.

Davacı vekilince 4.7.2013 günlü dilekçe ile 6487 sayılı Yasanın 21. maddesi ile değişik Kamulaştırma Kanunun geçici 6. maddesinin son fıkrasında "...Bu alacaklar içinde bu maddenin 11. fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise 7. fıkra hükmü uygulanır. Bu fıkra hükmü bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında kalan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır." şeklinde düzenleme getirildiği,

Son fıkrada atıf yapılan 7. fıkra hükmü incelendiğinde ise, "Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde matbu olarak belirlenir." şeklinde düzenleme yapıldığının görüldüğü,

Yasa koyucu tarafından devam eden ve kesinleşmeyen davalar için maktu harç ve maktu vekalet ücreti öngörülmesinin Anayasa'ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olduğu,

Öncelikle yasa koyucunun devam eden ve kesinleşmeyen dosyalar için maktu vekalet ücreti düzenlemesi getirmesinin Anayasa Madde 2'de ifadesini bulan Hukuk Devleti ilkesine aykırı olduğu, zira 6487 sayılı Yasa ile getirilen düzenleme incelendiğinde idareleri kollayan idarelerin haksız fiilen göz yuman idarelerden para çıkmasını zorlaştıran hükümlerin olduğunu, niteliği itibari ile haksız fiil esaslarına dayanan yazılı yargılama usulüne göre yürütülen kamulaştırmasız el atma davalarında sırf idarelerden harç ve avukatlık ücreti çıkmasın diye maktu esas getirilmesi ve üstelik yasanın yürürlüğünden önce açılan ve devam eden davalarda da bunun uygulanmasını sağlayıcı düzenleme getirilmesinin Hukuk Devleti ve Hukuki güvenlik ilkeleri ile bağdaştırılmayacağı,

Bilindiği üzere Anayasa Madde 11.e göre kanunların Anayasa'ya aykırı olamayacağı, yine Anayasa madde 38.e göre kanunların geçmişe yürütülemeyeceği ne var ki 6487 sayılı Yasa ile getirilen düzenleme incelendiğinde anılan düzenlemenin Anayasa Madde 38.de ifadesini bulan kanunların geçmişe uygulanmazlığı (geçmişe yürümezliği) ilkesine açıkça aykırı olduğunun görüldüğü,

Nitekim huzurdaki dava gibi kesinleşmeyen nisbi esasa göre harcı yatırılan ve her yönü ile nisbi esaslara göre yürütülen bir davada sırf idarelerden para çıkmasın diye maktu harç ve maktu vekalet ücreti düzenlemesi getirilmesinin yasanın geçmiş olaylara uygulanması anlamına geleceği, kanunların geçmişe yürümezliği ilkesinin istisnasının sadece sanık lehine olan ceza düzenlemeleri için olduğu, oysa yasa koyucunun yürütmenin elini güçlendirmek için idarelerin tarafını tutarcasına yasanın yürürlüğe girmesinden önceki davalara da maktu harç ve maktu vekalet ücreti düzenlemesi getirildiği bu durumun ise Anayasa madde 38. de öngörülen kanunların geçmişe uygulanmazlığı (geçmişe yürümezliği) ilkesine aykırı olduğu,

Diğer taraftan yasa koyucunun devam eden ve kesinleşmeyen davalarda maktu vekalet ücreti düzenlemesi getirdiği hukukun genel ilkelerden olan müktesep hakların korunması ilkesine aykırılık teşkil ettiği zira 6487 sayılı Yasanın yürürlük tarihinden önce açılan davalar bakımından avukatın müvekkili ile karşı taraftan alınacak yasal vekalet ücreti ve icra vekalet ücretini hesaplayarak düşük oranda vekalet ücreti kararlaştırmış olabileceği aynı şekilde davanın birden fazla vekil ile takip edilmesi halinde vekiller arasında yasal vekalet ücreti, icra vekalet ücretinin ayrı paylaşılmış olabileceği, hal böyle iken nisbi harca "davası açılmış ıslah harcı ikmal edilmiş bir davada maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin avukatın kazanılmış hakkının ihlali anlamına geleceği, üstelik karar aşamasına gelmiş veya karara bağlanmış ya da tahsil aşamasına gelmiş dosyalarda maktu vekalet ücreti düzenlemesinin avukatın emeğim çiğnediği için özellikle tahsil aşamasında avukatla müvekkili ve hatta avukatla avukatı olumsuz anlamda karşı karşıya getirebileceği,

Sonuç olarak yasa koyucu tarafından 6487 sayılı Yasanın 21. maddesi ile değişik Kamulaştırma Kanunun geçici 6. maddesinin son fıkrasının (özellikle son cümlesi) son fıkrada yapılan atıflar nedeni ile 7. fıkra hükümlerinin Anayasal İlkelere ve Hukukun Genel ilkelerine aykırı olduğu, buna göre Anayasa madde 152. uyarınca Anayasa'ya aykırılık iddiaları ciddi görülerek anılan yasal düzenlemenin ilgili hükümlerinin iptali amacı ile Anayasa Mahkemesi'ne başvuru talebinde bulunulduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu talep konusu incelendiğinde, ceza yargılamasından ayrık olarak yasaların geçmişe yürümezliği ilkesine aykırılık, yasalar önünde eşitlik ilkeleri ve kamulaştırmasız el atma nedeni ile tazminat davalarının haksız fiil niteliğinde bulunması ve hükmedilecek tazminatın idarenin kamulaştırma bedelinin tespiti davalarından farklı olarak depo kararı ile kısa zamanda tahsilinin mümkün olmaması nedenleri ile davacı vekilinin talepleri ciddi görülmüştür.

Bu nedenle, 6487 sayılı Yasanın 21. maddesi ile değişik Kamulaştırma Kanunun geçici 6. maddesinin 7 nci ve son fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı nedeni ile iptali gerektiği düşünülmüştür.

II-YASA METİNLERİ

A- Dava ve İtiraz Konusu Yasa Kuralları

1- 4250 sayılı Kanun'un iptali istenen kuralları da içeren 6., 7., 9. ve geçici 1. maddeleri şöyledir:

Madde 6- (Mülga: 11/1/2001-4619/5 md.; Yeniden düzenleme: 24/5/2013-6487/2 md.) Alkollü içkilerin her ne surette olursa olsun reklamı ve tüketicilere yönelik tanıtımı yapılamaz. Bu ürünlerin kullanılmasını ve satışım özendiren veya teşvik eden kampanya, promosyon ve etkinlik yapılamaz. Ancak, münhasıran alkollü içkilerin uluslararası düzeyde tanıtımına yönelik ihtisas fuarları ile bilimsel yayın ve faaliyetler düzenlenebilir. Alkollü içkileri üreten, ithal eden ve pazarlayanlar, her ne surette olursa olsun hiçbir etkinliğe ürünlerinin marka, amblem ya da işaretlerim kullanarak destek olamazlar. Açık alkollü içki satışı yapmaya ilişkin izin belgesi olan işletmelerde servis amaçlı materyallerde marka, amblem ve logo kullanılabilir. Televizyonlarda yayınlanan dizi, film ve müzik küplerinde alkollü içkileri özendirici görüntülere yer verilemez.

Alkollü içkileri üretenler, ithal edenler ve pazarlayanlar her ne amaçla olursa olsun, teşvik, hediye, eşantiyon, promosyon veya bedelsiz olarak alkollü içki dağıtamazlar.

Alkollü içkiler, tüketilmek veya beraberinde götürülmek üzere on sekiz yaşını doldurmamış kişilere satılamaz veya sunulamaz.

On sekiz yaşını doldurmamış kişiler, alkollü içkilerin üretiminde, pazarlanmasında, satışında ve açık sunumunda istihdam edilemez. Yasal düzenlemeler uyarınca gerçekleştirilen eğitim amaçlı çalışmalar bu hükmün dışındadır.

Alkollü içkiler, otomatik satış makineleri ile satılamaz, her nevi oyun makineleri veya farklı yöntemlerle oyun ve bahse konu edilemez. Bu ürünler basın ve yayın yoluyla tüketicilere satılamaz ve posta ile satış yöntemi kullanılarak gönderilemez. Alkollü içkiler, 22:00 ila 06:00 saatleri arasında perakende olarak satılamaz.

Alkollü içkiler sunum izni verilen yerlerde açık olarak tüketilebilir ve bu yerlerde tesis sınırları dışında tüketilmek üzere alkollü içki satışı yapılamaz.

Alkollü içkiler, işletme dışından görülecek şekilde perakende olarak satışa arz edilemez.

İhraç amaçlı üretilenler hariç olmak üzere, Türkiye'de üretilen veya ithal edilen alkollü içkilerin ambalajları üzerine, zararlarını belirten Türkçe yazılı uyarı mesajları konulur. Uyarı mesajları resim, şekil veya grafik biçimlerinde de olabilir. Uyarı mesajlarını taşımayan alkollü içkiler satışa arz edilemez, satılamaz. Uyarı mesajlarının şekli, boyutu ve içeriği Sağlık Bakanlığının uygun görüşü alınarak Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından belirlenir.

Alkollü içkilerin marka, tanıtıcı ve ayırt edici hiçbir işareti, alkolsüz içki ve sair ürünlerde; alkolsüz içki ve sair ürünlerin marka, tanıtıcı ve ayırt edici hiçbir işareti de alkollü içkilerde kullanılamaz. Ancak, ihraç amaçlı üretilenlerde bu fıkra hükmü uygulanmaz.

İhraç amaçlı üretilenler hariç olmak üzere, alkollü içki kategorisindeki ürünlerin işlenmesi sonucunda, elde edilen alkolsüz içkilerde; içeriğinde alkol kalmış içeceklerin ambalajları üzerine içerdiği alkol miktarı, alkol tamamen alınmış ise alkolün tamamen alındığı hususu tüketiciler tarafından kolaylıkla okunabilecek şekilde yazılır.

Meskun mahaller ve konaklama yerleri hariç olmak üzere, otoyollardaki ve devlet karayollarındaki yapı ve tesislerde alkollü içki satışına ve tüketimine izin verilmez. Öğrenci yurtları, sağlık hizmeti verilen yerler, spor müsabakası yapılan stadyum ve kapalı spor salonları, her türlü eğitim ve öğretim kurumları, kahvehane, kıraathane, pastane, bezik ve briç salonları ile akaryakıt istasyonlarının mağaza ve lokantalarında alkollü içkilerin satışı yapılamaz.

MADDE 7- Bu Kanunun 6 ncı maddesinin;

a) Birinci ve ikinci fıkralarında belirtilen yasakların her birine aykırı hareket edenlere ve ilgili işletme sahiplerine, beş bin Türk Lirasından iki yüz bin Türk Lirasına kadar,

b) Üçüncü, dördüncü ve altıncı fıkralarında belirtilen yasaklara aykırı hareket edenlere, on bin Türk Lirasından beş yüz bin Türk Lirasına kadar,

c) Yedinci fıkrasına aykırı hareket edenlere, beş bin Türk Lirasından elli bin Türk Lirasına kadar,

ç) Sekiz, dokuz ve onuncu fıkralarındaki yükümlülük ve yasakları ihlal eden üretici ve ithalatçılara, yüz bin Türk Lirasından aşağı olmamak kaydıyla, bu yükümlülük ve yasaklara aykırı olarak piyasaya sürülen malların piyasa değeri kadar,

d) On birinci fıkrasındaki yasakları ihlal eden satıcılara, on bin Türk Lirasından yüz bin Türk Lirasına kadar,

e) Beşinci fıkrasındaki yasaklara aykırı hareket edenlere, 3/1/2002 tarihli ve 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 8 inci maddesinin beşinci fıkrasının (k) bendinde öngörülen,

idari para cezası verilir.

6 ncı maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen yasağa aykırı hareket edilmesi sonucunda çocuğun sağlığının tehlikeye sokulması halinde, fail hakkında ayrıca 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Sağlık için tehlikeli madde temini" başlıklı 194 üncü maddesi hükmüne göre cezaya hükmolunur.

Bu maddenin (a), (ç) ve (e) bentlerinde belirtilen idari para cezalarını vermeye Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu, televizyon ve radyolara uygulanacak idari para cezalarını vermeye Radyo ve Televizyon Üst Kurulu, diğer bentlerde yer alan idari para cezalarını vermeye mahalli mülki amir yetkilidir.

Birinci fıkranın (ç) bendinde tanımlanan kabahatin konusunu oluşturan ürünlerin ayrıca mülkiyetinin kamuya geçirilmesine karar verilir. Bu kararı vermeye Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu yetkilidir.

Madde 9- (Mülga: 1/8/2003-4971/28 md; Yeniden düzenleme: 24/5/2013-6487/4 md.) Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumundan satış belgesi almak isteyenlerin, öncelikle belediye veya il özel idaresinden iş yeri açma ruhsatı ya da Kültür ve Turizm Bakanlığından turizm belgesi almaları zorunludur. Tütün mamulü, etil alkol, metil alkol ve alkollü içki satmak isteyenlerin, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumundan satış belgesi almaları zorunludur. Belediye veya il özel idaresi, ruhsat vermeden önce, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü alır. Kolluk kuvveti görüşünü yedi gün içinde verir.

Bu Kanun kapsamına giren ürünlerin perakende veya açık olarak satışının yapıldığı yerler ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunması zorunludur. Bu fıkradaki mesafe şartı turizm belgeli işletmeler için uygulanmaz.

Mesafe şartı, satış belgesinin verildiği tarih itibarıyla aranır.

İkinci fıkradaki mesafe sınırları içerisindeki taşınmaz kültür varlığı olarak tescilli yapılarda düzenlenecek süreli etkinlikler için Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunca açık alkollü içki sunum izni verilebilir.

Geçici Madde 1- (Ek: 24/5/2013 - 6487/5 md.)

Perakende ya da açık alkollü içki satışı yapılan iş yerlerinin tabelaları bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde 6 ncı maddenin birinci fıkrasına uygun hale getirilir.

6 ncı maddenin sekiz, dokuz ve onuncu fıkraları ile ilgili ikincil düzenlemeler bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki ay içinde Sağlık Bakanlığının uygun görüşü alınarak Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yapılır.

6 ncı maddenin sekiz, dokuz ve onuncu fıkraları kapsamına giren ürünler, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından çıkarılacak ikincil düzenlemelerin Resmi Gazete'de yayımından itibaren on ay içinde anılan fıkralardaki hükümlere uygun hale getirilir. Uygun olmayan ürünler, bu tarihten itibaren piyasaya arz edilemez.

9 uncu maddenin ikinci fıkrası, bu maddenin yayımı tarihinden önce iş yeri açma ruhsatı ve satış belgesi almış işletmeler için uygulanmaz. Bu işletme sahipleri işletmelerini birinci ve ikinci derece kan hısımlarına devredebilir.

Bu maddenin yayımı tarihinde alkollü içkilerin üretiminde, pazarlanmasında, satışında ve açık sunumunda on sekiz yaşım doldurmamış kişileri çalıştırmakta olanlar, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren bir yıl süreyle bu kişileri çalıştırmaya devam edebilirler.

Perakende alkollü içki satışı yapılan iş yerlerindeki alkollü içkilerin konulduğu ve üzerlerinde alkollü içkilerin marka, amblem ve logosu bulunan mevcut soğutucular, iş yerlerinin kapalı bölümlerinde bulunması kaydıyla, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç yıl süreyle kullanılabilir. "

2- 2942 sayılı Kanun'un iptali istenen kuralları da içeren geçici 6. ve 7. maddeleri şöyledir:

"Kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti

GEÇİCİ MADDE 6- Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 9/10/1956 tarihi ile 4/11/1983 tarihi arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili olarak el konulması sebebiyle, mülkiyet hakkından doğan talepler, bedel talep edilmesi halinde bedel tespiti ve diğer işlemler bu madde hükümlerine göre yapılır. Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır.

İdarenin daveti veya malikin müracaatı üzerine, fiilen el konulan taşınmazın veya üzerinde tesis edilen irtifak hakkının idarenin daveti veya malikin müracaat ettiği tarihteki tahmini değeri; bu Kanunun 8 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre teşkil edilen kıymet takdir komisyonu marifetiyle, taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak ve bu Kanunun 11 inci ve 12 nci maddelerine göre hesaplanmak suretiyle tespit edilir. Tespitten sonra, bu Kanunun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre teşkil olunan uzlaşma komisyonunca, idarenin daveti veya malikin müracaat tarihinden itibaren en geç altı ay içinde 7201 sayılı Kanun hükümlerine göre tebliğ edilen bir yazı ile, tahmini değer bildirilmeksizin, talep sahibi uzlaşma görüşmelerine davet edilir.

Uzlaşma; idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle veya bunların mümkün olmaması halinde nakdi bedel üzerinden yapılabilir.

Uzlaşma görüşmeleri, hukuki veya fiili engel bulunmadığı takdirde davete icabet tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırılır ve uzlaşmaya varılıp varılmadığı, malik veya temsilcisi ile komisyon üyeleri tarafından imzalanan bir tutanağa bağlanır. Bu tutanak ile uzlaşma görüşmelerine ilişkin bilgi ve belgeler, açılacak davalarda taraflar aleyhine delil teşkil etmez. Uzlaşmaya varılması halinde, üzerinde uzlaşılan hakkın türünü, tanınma şart ve usullerim, nakdi ödemede bulunulacak ise miktarını ve ödeme şartları ile taşınmazların tesciline veya terkinine dair muvafakati de ihtiva eden bir sözleşme akdedilerek bu sözleşme çerçevesinde işlem yapılır ve uzlaşma konusu taşınmazlar resen tapuya tescil veya terkin edilir.

Uzlaşılan bedel, bütçe imkanları dahilinde sonraki yıllara sari olacak şekilde taksitli olarak da ödenebilir. Taksitli ödeme süresince, 4/12/1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanuna göre ayrıca kanuni faiz ödenir.

İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği tarihten itibaren üç ay içinde malik veya idare tarafından bedel tespiti davası açılabilir. Dava açılması halinde, fiilen el konulan taşınmazın veya üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, ikinci fıkranın birinci cümlesindeki esaslara göre mahkemece bu Kanunun 15 inci maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle tespit ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir. Tespit edilen bedel, bu maddenin sekizinci fıkrasına göre idarece ödenir. Tescile veya terkine ilişkin hüküm kesin olup tarafların hükmedilen bedele ilişkin temyiz hakkı saklıdır.

Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.

Kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden bu madde uyarınca ödemelerde kullanılmak üzere, ihtiyaç olması halinde, merkezi yönetim bütçesine dahil idarelerin yılı bütçelerinde sermaye giderleri için öngörülen ödeneklerinin (Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bütçelerinin güvenlik ve savunmaya yönelik mal ve hizmet alımları ile yapım giderleri için ayrılan ödeneklerin) yüzde ikisi, belediye ve il özel idareleri ile bağlı idareleri için en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının, diğer idareler için en son kesinleşmiş bütçe giderleri toplamının en az yüzde ikisi oranında yılı bütçelerinde pay ayrılır. Kesinleşen alacakların toplam tutarının ayrılan ödeneğin toplam tutarını aşması halinde, ödemeler, sonraki yıllara sari olacak şekilde, garameten ve taksitlerle gerçekleştirilir. Taksitlendirmede, bütçe imkanları ile alacakların tutarları dikkate alınır. Taksitli ödeme süresince, 3095 sayılı Kanuna göre ayrıca kanuni faiz ödenir. İdare tarafından, mahkeme kararı gereğince nakdi ödeme yerine, üçüncü fıkrada belirtilen diğer uzlaşma yolları da teklif edilebilir ve bu maddenin uzlaşmaya ilişkin hükümlerine göre işlem yapılabilir.

Bu maddenin bedele ilişkin hükümleri, vuku bulduğu tarih itibarı ile bu maddenin kapsamında olan kamulaştırmasız el koymadan dolayı açtıkları tazminat davası süre bakımından dava hakkının düştüğü gerekçesiyle reddedilmiş olanlar hakkında da uygulanır. Evvelce açtıkları davalar sonunda tazminat almaya hak kazanmış veya süre dışındaki sebeplerden dolayı davaları reddedilmiş olanlar hakkında bu madde hükümleri uygulanmaz. Ancak, gerek iç hukuka ve gerekse milletlerarası hukuka göre evvelce açtıkları davalar sonunda hak kazanmış oldukları tazminat henüz ödenmemiş olanlara, idare tarafından nakdi ödeme yerine, üçüncü fıkrada belirtilen diğer uzlaşma yolları teklif edilebilir ve bu maddenin uzlaşmaya ilişkin hükümlerine göre işlem yapılabilir.

Vuku bulduğu tarih itibarı ile bu maddenin kapsamında olan kamulaştırmasız el koymadan dolayı bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce tazmin talebiyle dava açmış olanlar; bu madde hükümlerine göre uzlaşma yoluna gitmeyi isteyip istemediklerini bu maddenin yürürlüğe girmesinden itibaren üç ay içinde idareye ve mahkemeye verecekleri dilekçeler ile bildirebilirler. Uzlaşma talebi üzerine, uzlaşma görüşmelerinin neticesine kadar dava bekletilir; uzlaşılamaması halinde, uzlaşmazlık tutanağının mahkemeye sunulmasından sonra davaya devam edilir. Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır. Kararı kesinleşen davalara ise, bu maddenin yalnızca sekizinci fıkra hükümleri uygulanır.

Bu madde uyarınca ödenecek olan bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez.

24/2/1984 tarihli ve 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan ve ipotekle teminat altına alınanlar da dahil olmak üzere her türlü alacak ve bedeller, borçlu idarelerce, ipotek veya uygulama tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunda belirtilen kanuni faiz oranı uygulanmak suretiyle güncellenerek ilgililerine ödenir. Bu hüküm devam eden davalarda da uygulanır. Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır.

4/11/1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması halinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekalet ücretleri de, idarelerce bu maddenin sekizinci fıkrasına göre bütçelerden ayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usule göre ödenir ve işlem yapılın Bu alacaklar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra hükmü, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır.

GEÇİCİ MADDE 7- Mülga 31/8/1956 tarihli ve 6830 sayılı İstimlak Kanununun 16 ve 17 nci maddeleri ile 2942 sayılı Kanunun mülga 16 ve 17 nci maddeleri uyarınca mahkemelerce idare adına tescil kararı verilen kamulaştırmalarda tebligatlar ve diğer kamulaştırma işlemleri tamamlanmış sayılır. Bu kamulaştırma işlemleri sebebiyle hiçbir hak ve alacak talebinde bulunulamaz; kamulaştırmaya veya bedeline karşı itiraz davaları açılamaz; açılmış ve devam eden davalar bu madde hükmü uygulanarak sonuçlandırılır."

B- Dayanılan ve ilgili Görülen Anayasa Kuralları

Dava dilekçesi ve başvuru kararlarında, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2, 5., 10., 11., 12, 13,, 19., 24, 27, 35, 36, 37, 38, 40, 46, 48, 58, 90, 125, 138, 153, 154. ve 155. maddelerine dayanılmış, Anayasa'nın 56, 73. ve 141. maddeleri ise ilgili görülmüştür.

III-İLK İNCELEME

A- E.2013/95 Sayılı Başvuru Yönünden

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ'un katılımlarıyla 12.9.2013 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin ise esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

B- E.2013/78, E.2013/79, E.2013/94, E.2013/112, E.2013/123, E.2013/129 ve E.2014/8 Sayılı Başvurular Yönünden

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca, E.2013/78 ve E.2013/79 sayılı dosyaların 17.7.2013 gününde. E.2013/94 sayılı dosyanın 12.9.2013 gününde, E.2013/112 sayılı dosyanın 10.10.2013 gününde, E.2013/123 sayılı dosyanın 14.11.2013 gününde, E.2013/129 sayılı dosyanın 28.11.2013 gününde, E.2014/8 sayılı dosyanın 11.2.2014 gününde yapılan ilk inceleme toplantılarında başvurularda eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, E.2013/78, E.2013/112, E.2013/123 ve E.2013/129 sayılı dosyalarda yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına, E.2013/79 sayılı dosyada yürürlüğün durdurulması isteminin, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince yöntemine uygun olmadığından reddine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

C- E.2013/105 Sayılı Başvuru Yönünden

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN'ın katılımlarıyla 25.9.2013 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Kanun'un 40. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.

Geçici 6. maddenin onuncu fıkrası uyarınca, bu madde kapsamında olan kamulaştırması el koymadan dolayı bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce tazmin talebiyle dava açmış olanlar yönünden uzlaşma yoluna başvurulmasının ihtiyari olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, dava konusu birinci fıkranın son cümlesinde yer alan hüküm, kuralın yürürlüğe girdiği 11.6,2013 tarihinden sonra açılacak davalar yönünden uzlaşmayı dava şartı haline getirmektedir. Mahkemede görülen dava ise 25.5.2012 tarihinde açıldığına göre, dava öncesi uzlaşma zorunluluğunu öngören kuralın görülen bu davada uygulanma niteliği bulunmamaktadır.

Maddenin beşinci fıkrası, taşınmaz bedelinin uzlaşmayla belirlenmesi durumunda ne şekilde ödeneceğine ve işletilecek faize ilişkin olup tazminat miktarının mahkeme kararıyla belirlendiği durumlara ilişkin değildir. Mahkeme kararıyla hükmedilen tazminatın ne şekilde ödeneceği maddenin sekizinci fıkrasında düzenlenmiştir. Öte yandan kural tazminatın tespiti aşamasına ilişkin olmayıp tazminatın tahsili aşamasına ilişkindir. Tahsile ilişkin uyuşmazlıklar, hükmün infazı aşamasında tartışma konusu yapılabilir. Bu nedenle dava konusu beşinci fıkranın olayda uygulanacak kural niteliği bulunmamaktadır.

Maddenin altıncı fıkrasında yer alan itiraz konusu kuralda, uzlaşmanın sağlanamaması durumunda uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği tarihten itibaren üç aylık süre içinde mahkemede bedel tespiti davası açılabileceği öngörülmektedir. Mahkemede görülen dava bu kuralın yürürlüğe girmesinden önce hukuken geçerli bir şekilde açılmış olup dava konusu kuralda öngörülen üç aylık süreye tabi değildir. Dolayısıyla kuralın olayda uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır.

Maddenin sekizinci fıkrasının ikinci, üçüncü ve dördüncü cümleleri, bedelin tespiti aşamasına ilişkin olmayıp tahsil aşamasına ilişkindir. Tahsile ilişkin uyuşmazlıklar, ancak hükmün infazı aşamasında tartışma konusu yapılabilir. Bu nedenle dava konusu kuralların olayda uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır.

Maddenin onbirinci fıkrası, kamulaştırmasız el atma nedeniyle doğan ve maddede öngörülen uzlaşma prosedürü sonucu veya mahkeme kararıyla belirlenen tazminatın ödenmesi aşamasına ilişkin bir hükümdür. Diğer bir ifadeyle bu kural, uzlaşma tutanağının veya mahkeme kararının infazına ilişkin hüküm içermektedir. Oysa görülen dava, bedelin tahsiline ilişkin değil, tespitine ilişkindir. Dolayısıyla itiraz konusu kuralın olayda uygulanacak kural niteliği bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle; 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun, 24.05.2013 günlü, 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 21. maddesiyle değiştirilen geçici 6. maddesinin;

A-1 Birinci fıkrasının son cümlesinin,

2- Beşinci fıkrasının,

3- Altıncı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "...üç ay içinde..'' ibaresinin,

4- Sekizinci fıkrasının ikinci, üçüncü ve dördüncü cümlelerinin,

5- Onbirinci fıkrasının,

İtiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkralara, cümlelere ve ibareye ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine,

B- Yedinci ve onüçüncü fıkralarının esasının incelenmesine,

OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

Ç- E.2013/113 Sayılı Başvuru Yönünden

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabı DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ'un katılımlarıyla 10.10.2013 yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

Geçici 6. maddenin onuncu fıkrası dikkate alındığında, geçici 6. maddenin yürürlüğe girmesinden önce tazmin talebiyle dava açmış olanlar yönünden uzlaşma yoluna başvurulmasının ihtiyari olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, geçici 6. maddenin birinci fıkrasının, "Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır." biçimindeki son cümlesi, kuralın yürürlüğe girdiği 11.6.2013 tarihinden sonra açılacak davalar yönünden geçerli olmaktadır. Mahkemede görülen dava ise 13.2.2013 tarihinde açıldığına göre, dava öncesi uzlaşma zorunluluğunu öngören kuralın görülen bu davada uygulanma niteliği bulunmamaktadır.

Bu nedenle, 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun, 24.05.2013 günlü, 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un;

A- 21. maddesiyle değiştirilen geçici 6. maddesinin birinci fıkrasının "Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır." biçimindeki son cümlesinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu cümleye ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine,

B-1- 21. maddesiyle değiştirilen geçici 6. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan, "...taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak..." ibaresinin,

2- 22. maddesiyle eklenen geçici 7. maddesinin,

esasının incelenmesine, yürürlüğün durdurulması isteminin esas inceleme aşamasında karar bağlanmasına,

OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

D- E.2013/145 Sayılı Başvuru Yönünden

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ'un katılımlarıyla 11.12.2013 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

Başvuran Mahkemenin dava dosyasında yer alan dava dilekçesindeki beyana göre kamulaştırmasız el atma 1998 yılı içerisinde gerçekleşmiştir. Bu nedenle olay, 2942 sayılı Kanun'un 6487 sayılı Kanun'un 21 maddesiyle değiştirilen geçici 6. maddesinin onüçüncü fıkrası kapsamına girmektedir. Anılan onüçüncü fıkrayla, geçici 6. maddenin tüm hükümlerinin değil, sadece atıf yapılan hükümlerinin 4.11.1983 ila 11.6.2013 tarihleri arasında gerçekleşen kamulaştırmasız el atma olaylarına uygulanması öngörülmektedir. Onüçüncü fıkrada, geçici 6. maddenin uzlaşmaya ilişkin hükümlerine herhangi bir atıf söz konusu olmadığından 1998 yılı içinde gerçekleştiği öne sürülen kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan davalarda, dava öncesi uzlaşma yolunun tüketilmesi zorunluluğu söz konusu değildir. Dolayısıyla geçici 6. maddenin birinci fıkrasının dava konusu son cümlesinin olayda uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu nedenle, 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun, 24.5.2013 günlü, 6487 sayılı Kanun'un;

A- 21. maddesiyle değiştirilen geçici 6. maddesinin birinci fıkrasının "Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır." biçimindeki son cümlesinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu cümleye ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

B- 22. maddesiyle eklenen geçici 7. maddenin esasının incelenmesine,

OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

E- E.2013/149 Sayılı Başvuru Yönünden

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ'un katılımlarıyla 11.12.2013 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

Geçici 6. maddenin beşinci fıkrası, taşınmaz bedelinin uzlaşmayla belirlenmesi durumunda ne şekilde ödeneceğine ve işletilecek faize ilişkin olup tazminat miktarının mahkeme kararıyla belirlendiği durumlara ilişkin değildir. Mahkeme kararıyla hükmedilen tazminatın ne şekilde ödeneceği maddenin sekizinci fıkrasında düzenlenmiştir. Öte yandan kural, tazminatın tespiti aşamasına ilişkin olmayıp tazminatın tahsili aşamasına ilişkindir. Tahsile ilişkin uyuşmazlıklar, hükmün infazı aşamasında tartışma konusu yapılabilir. Bu nedenle dava konusu beşinci fıkranın olayda uygulanacak kural niteliği bulunmamaktadır.

Maddenin sekizinci fıkrası, bedelin tespiti aşamasına ilişkin olmayıp tahsil aşamasına ilişkindir. Tahsile ilişkin uyuşmazlıklar, ancak hükmün infazı aşamasında tartışma konusu yapılabilir. Bu nedenle dava konusu kuralın olayda uygulanacak kural niteliği bulunmamaktadır.

Maddenin onbirinci fıkrası, kamulaştırmasız el atma nedeniyle doğan ve maddede öngörülen uzlaşma prosedürü sonucu veya mahkeme kararıyla belirlenen tazminatın ödenmesi aşamasına ilişkin bir hükümdür. Diğer bir ifadeyle bu kural, uzlaşma tutanağının veya mahkeme kararının infazına ilişkin hüküm içermektedir. Oysa görülen dava bedelin tahsiline ilişkin değil, tespitine ilişkindir. Dolayısıyla itiraz konusu kuralın olayda uygulanacak kural niteliği bulunmamaktadır.

Maddenin onüçüncü fıkrası, 4.11.1983 ila 11.6.2013 tarihleri arasında gerçekleşen kamulaştırmasız el atma olaylarına uygulanmaktadır. Mahkemede görülen davaya konu olay ise 1972 tarihinden önce gerçekleşmiştir. Bu nedenle, onüçüncü fıkranın olayda uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır.

Bu nedenle, 24.5.2013 günlü, 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un;

A- 21. maddesiyle değiştirilen, 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun geçici 6. maddesinin beşinci, sekizinci, onbirinci ve onüçüncü fıkralarının, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkralara ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

B-1- 21. maddesiyle değiştirilen 2942 sayılı Kanun'un geçici 6. maddesinin;

a- Birinci fıkrasının;

aa- Birinci cümlesinde yer alan "...bedel talep edilmesi halinde bedel tespiti..." ibaresinin,

ab- "Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır. " biçimindeki son cümlesinin,

b- Yedinci fıkrasının,

2- 22. maddesiyle, 2942 sayılı Kanun'a eklenen geçici 7. maddenin,

esasının incelenmesine, yürürlüğünün durdurulması isteminin ise esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına,

OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

F- E.2013/151, E.2013/152 ve E.2013/154 Sayılı Başvurular Yönünden

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ'un katılımlarıyla 11.12.2013 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

Geçici 6. maddenin, dava konusu kuralı içeren onuncu fıkrasında, önceki fıkralarda getirilen ve kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra açılacak davalar yönünden dava şartı haline getirilen uzlaşma usulünün, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan olaylara da uygulanabilmesini sağlayan hükümlere yer verilmiştir. Ancak maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan davalar yönünden uzlaşma yoluna gidilmesi ihtiyari kılınmıştır. Fıkranın ilk iki cümlesinde, daha önce dava açılmış olanlar yönünden uzlaşma sürecinin nasıl işleyeceğine ilişkin hükümler yer almaktadır. Fıkranın itiraz konusu dördüncü cümlesinde ise bu madde hükümlerinin karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanacağı belirtilerek geçici 6. maddenin diğer hükümlerinin dava safhasında olan uyuşmazlıklara da uygulanabilmesi sağlanmıştır. Buna karşılık kararı kesinleşen davalarda ise maddenin sadece sekizinci fıkrası hükmünün uygulanması öngörülmüştür.

Onuncu fıkranın madde içindeki yeri ve önceki fıkralarla ilişkisi dikkate alındığında, dördüncü cümlede sözü edilen "tüm davaların", 9.10.1956 ila 4.11.1983 tarihleri arasında gerçekleşen kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle geçici 6. maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan tazminat davaları olduğu ve itiraz konusu kuralın da bu davalara yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Kuralla, geçici 6. maddenin diğer hükümlerinin, 9.10.1956 ila 4.11.1983 tarihleri arasında gerçekleşen kamulaştırmasız el atmalara ilişkin olup maddenin yürürlüğe girdiği tarihte dava safhasında olan uyuşmazlıklara da uygulanabilmesi temin edilmiştir.

2981 sayılı Kanun uyarınca yapılan arsa ve parselasyon düzenlemesi kapsamında taşınmazlardan kesinti yapılmasından doğan uyuşmazlıklarda bedelin nasıl tespit edileceği geçici 6. maddenin onikinci fıkrasında özel olarak düzenlenmiştir. Mahkemede görülen olayın bu bent kapsamında kaldığı anlaşılmaktadır. Nitekim, onikinci fıkranın son cümlesinde de, "Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır." hükmüne yer verilerek itiraz konusu kurala benzer bir düzenleme yapılmıştır.

Bu açıklamalar uyarınca, 9.10.1956 ila 4.11.1983 tarihleri arasında gerçekleşen kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle geçici 6. maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan tazminat davalarına yönelik olduğu anlaşılan onuncu fıkranın dördüncü cümlesinin, 2981 sayılı Kanun'un uygulanması sonucu davacılar murisi adına kayıtlı taşınmazın bir bölümünün başkası adına tescil edilerek bedele dönüştürülmesi nedeniyle idarece takdir edilen bedelin artırılmasına yönelik açılan davada uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu nedenle, 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun, 24.5.2013 günlü, 6487 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle değiştirilen geçici 6. maddesinin;

A- Onuncu fıkrasının, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

B- Onikinci fıkrasının esasının incelenmesine, yürürlüğünün durdurulması isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına,

OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

G- E.2013/155 ve E.2014/19 Sayılı Başvurular Yönünden

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca E.2013/155 sayılı başvuru yönünden 2.1.2014 gününde, E.2014/19 sayılı başvuru yönünden ise 11.2.2014 gününde yapılan ilk inceleme toplantılarında öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

Maddenin onuncu fıkrası uyarınca, geçici 6. madde kapsamında olan kamulaştırmasız el koymadan dolayı bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce tazmin talebiyle dava açmış olanlar yönünden uzlaşma yoluna başvurulmasının ihtiyari olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, dava konusu birinci fıkranın son cümlesinde yer alan hüküm, kuralın yürürlüğe girdiği 11.6.2013 tarihinden sonra açılacak davalar yönünden uzlaşmayı dava şartı haline getirmektedir. Mahkemede bakılmakta olan davalar ise 10.12.2012 tarihinde açıldığına göre, dava öncesi uzlaşma zorunluluğunu öngören kuralın görülen bu davalarda uygulanma niteliği bulunmamaktadır.

Maddenin dördüncü fıkrasının birinci cümlesi, uzlaşma görüşmeleri sonucunda tutanak düzenlenmesine ilişkin hüküm içermektedir. Kural, uzlaşma safhasına ilişkin olup yargılama safhasını ilgilendirmediğinden olayda uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır.

Maddenin beşinci fıkrasının birinci cümlesi bedelin uzlaşmayla belirlenmesi durumunda ne şekilde ödeneceğine ve işletilecek faize ilişkin olup tazminat miktarının mahkeme kararıyla belirlendiği durumlara ilişkin değildir. Mahkeme kararıyla hükmedilen tazminatın ne şekilde ödeneceği maddenin sekizinci fıkrasında düzenlenmiştir. Kaldı ki kural, tazminatın tespiti aşamasına ilişkin olmayıp tahsili aşamasına ilişkindir. Tahsile ilişkin uyuşmazlıklar, hükmün infazı aşamasında tartışma konusu yapılabilir. Bu nedenle kuralın olayda uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır.

Maddenin sekizinci fıkrasının ikinci ve son cümleleri, bedelin tespiti aşamasına ilişkin olmayıp tahsili aşamasına ilişkindir. Tahsile ilişkin uyuşmazlıklar, ancak hükmün infazı aşamasında tartışma konusu yapılabilir. Bu nedenle dava konusu kuralların olayda uygulanacak kural niteliği bulunmamaktadır.

Maddenin dokuzuncu fıkrasının son cümlesinde yer alan dava konusu ibareye göre, gerek iç hukuka ve gerekse milletlerarası hukuka göre evvelce açtıkları davalar sonunda hak kazanmış oldukları tazminat henüz ödenmemiş olanlara, idare tarafından nakdi ödeme yerine, üçüncü fıkrada belirtilen diğer uzlaşma yolları teklif edilebilir ve bu maddenin uzlaşmaya ilişkin hükümlerine göre işlem yapılabilir. Bu hüküm, mahkemece hükmedilecek tazminatın infazı safhasında uygulanabilecek bir hükümdür. Bu nedenle görülen davada uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır.

Maddenin, dava konusu kuralı içeren onuncu fıkrasında, önceki fıkralarda getirilen ve Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra açılacak davalar yönünden dava şartı haline getirilen uzlaşma usulünün, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan olaylara da uygulanabilmesini sağlayan hükümlere yer verilmiştir. Ancak maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan davalar yönünden uzlaşma yoluna gidilmesi ihtiyari kılınmıştır. Fıkranın ilk iki cümlesinde daha önce dava açılmış olanlar yönünden uzlaşma sürecinin nasıl işleyeceğine ilişkin hükümler yer almaktadır. Fıkranın itiraz konusu dördüncü cümlesinde ise bu madde hükümlerinin karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanacağı belirtilerek geçici 6. maddenin diğer hükümlerinin dava safhasında olan uyuşmazlıklara da uygulanabilmesi sağlanmıştır. Buna karşılık kararı kesinleşen davalarda ise maddenin sadece sekizinci fıkrası hükmünün uygulanması öngörülmüştür. İtiraz konusu son cümle, Kanun'un yürürlüğe girdiği 11.6.2013 tarihinden önce kesinleşen mahkeme kararlarına uygulanabilecek nitelikte olduğundan henüz derdest olan bu davalarda uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır.

Maddenin yedinci fıkrası, kamulaştırmasız el atma nedeniyle doğan ve maddede öngörülen uzlaşma prosedürü sonucu veya mahkeme kararıyla belirlenen tazminatın ödenmesi aşamasına ilişkin bir hükümdür. Diğer bir ifadeyle bu kural, uzlaşma tutanağının veya mahkeme kararının infazına ilişkin hüküm içermektedir. Oysa görülen dava bedelin tahsiline ilişkin değil, tespitine ilişkin bir davadır. Dolayısıyla dava konusu onbirinci fıkranın olayda uygulanacak kural niteliği bulunmamaktadır.

Maddenin on ikinci fıkrası 2981 Kanunun uygulanmasına ilişkin hükümler içermektedir. 2981 sayılı Kanun'a ilişkin uygulamalardan kaynaklanan bedel/tazminat istemleri özel olarak onikinci fıkrada düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında belirtilen kapsamın dışında kalmaktadır. Dolayısıyla itiraz konusu ikinci ve üçüncü cümlelerin, maddenin birinci fıkrası kapsamında kaldığı açık olan olaya uygulanma imkanı bulunmamaktadır.

Maddenin onüçüncü fıkrası, 4.11.1983 ila 11.6.2013 tarihleri arasında gerçekleşen kamulaştırmasız el atma olaylarına uygulanmaktadır. Mahkemede görülen davaya konu olay ise 1968 tarihinden önce gerçekleşmiştir. Bu nedenle, onüçüncü fıkranın olayda uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır.

Bu nedenle, 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun, 24.5.2013 günlü, 6487 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle değiştirilen geçici 6. maddesinin; 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun, 24.5.2013 günlü, 6487 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle değiştirilen geçici 6. maddesinin;

A- 1- Birinci fıkrasının "Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır. " biçimindeki son cümlesinin,

2- Dördüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "Uzlaşma görüşmeleri, hukuki veya fiili engel bulunmadığı takdirde davete icabet tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırılır..." ibaresinin,

3- Beşinci fıkrasının "Uzlaşılan bedel, bütçe imkanları dahilinde sonraki yıllara sari olacak şekilde taksitli olarak da ödenebilir." biçimindeki birinci cümlesinin,

4- Sekizinci fıkrasının "Kesinleşen alacakların toplam tutarının ayrılan ödeneğin toplam tutarını aşması halinde, ödemeler, sonraki yıllara sari olacak şekilde, garameten ve taksitlerle gerçekleştirilir." biçimindeki ikinci cümlesi ile (E.2014/19 sayılı dosyada ayrıca) "İdare tarafından, mahkeme kararı gereğince nakdi ödeme yerine, üçüncü fıkrada belirtilen diğer uzlaşma yolları da teklif edilebilir ve bu maddenin uzlaşmaya ilişkin hükümlerine göre işlem yapılabilir," biçimindeki son cümlesinin,

5- Dokuzuncu fıkrasının son cümlesinde yer alan "...idare tarafından nakdi ödeme yerine, üçüncü fıkrada belirtilen diğer uzlaşma yolları teklif edilebilir ve bu maddenin uzlaşmaya ilişkin hükümlerine göre işlem yapılabilir." ibaresinin,

6- Onuncu fıkrasının "Kararı kesinleşen davalara ise, bu maddenin yalnızca sekizinci fıkra hükümleri uygulanır." biçimindeki son cümlesinin,

7- Onbirinci fıkrasının,

8- Onikinci fıkrasının "Bu hüküm devam eden davalarda da uygulanır. Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır." biçimindeki ikinci ve üçüncü cümlelerinin,

9- Onüçüncü fıkrasının birinci cümlesinin "...idare tarafından kamulaştırılması halinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekalet ücretleri de, idarelerce bu maddenin sekizinci fıkrasına göre bütçelerden ayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usule göre ödenir ve işlem yapılır." bölümünün,

itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya, cümlelere, bölüme ve ibarelere ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

B- İkinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "...taşınmazın el koyma

tarihindeki nitelikleri esas alınmak..." ibaresinin ESASININ İNCELENMESİNE,

OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

Ğ- E.2014/21 Sayılı Başvuru Yönünden

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ'un katılımlarıyla 18.2.2014 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

İtiraz yoluna başvuran Mahkemede bakılmakta olan dava, takipli idarenin banka hesabına uygulanan haczin kaldırılması istemiyle yapılan şikayet başvurusuna ilişkindir. Mahkeme, geçici 6. maddenin tamamının iptalini istemektedir. Oysa Mahkeme, bu davada sadece idarenin banka hesabına haciz uygulanabilip uygulanamayacağıyla ilgili bir karar verebilecektir. Dolayısıyla davada uygulanacak kural, geçici 6. maddenin, "Bu madde uyarınca ödenecek olan bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez." biçimindeki onbirinci fıkrasından ibarettir. Mahkemenin, geçici 6. maddenin diğer kurallarını bu davada uygulaması söz konusu değildir.

Bu nedenle, 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun, 24.5.2013 günlü, 6487 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle değiştirilen geçici 6. maddesinin;

A- Birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci, altıncı, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onikinci ve onüçüncü fıkralarının itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkralara ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

B- Onbirinci fıkrasının ESASININ İNCELENMESİNE,

OYBİRLİĞİYLE karar vermiştir.

H- E.2014/60 Sayılı Başvuru Yönünden

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL ve M. Emin KUZ'un katılımlarıyla 27.3.2014 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

İtiraz yoluna başvuran Mahkemede bakılmakta olan dava, 2981 sayılı Kanun'un uygulanması sonucu davacı adına kayıtlı taşınmazın bir bölümünün başkası adına tescil edilerek bedele dönüştürülmesi nedeniyle idarece takdir edilen bedelin artırılmasına ilişkindir. Mahkeme, vekalet ücretlerinin bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenmesini zorunlu kılan yedinci fıkra hükmü ile bu hükmün mevcut davalarda da uygulanmasını öngördüğünü değerlendirdiği onüçüncü fıkra hükmünün iptalini istemektedir.

Onüçüncü fıkrada, 4.11.1983 tarihinden sonra gerçekleştirilen kamulaştırmasız el atmalara ilişkin uyuşmazlıklar düzenlenmiştir. Dolayısıyla fıkranın, "Bu fıkra hükmü, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır." biçimindeki üçüncü cümlesi de 4.11.1983 tarihinden sonra gerçekleştirilen kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle açılan davalara yöneliktir. Bu cümlenin, bedele dönüştürme uygulamaları nedeniyle açılan davalara uygulanması mümkün değildir.

Bu nedenle, 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun, 24.5.2013 günlü, 6487 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle değiştirilen geçici 6. maddesinin;

1- Onüçüncü fıkrasının itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

2- Yedinci fıkrasının ESASININ İNCELENMESİNE, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

IV- BİRLEŞTİRME KARARLARI

E.2013/78 sayılı itiraz başvurusu 13.11.2014 gününde, E.2013/79, E.2013/112 ve E.2013/113 sayılı dosyalar 10.10.2013 gününde, E.2013/94 sayılı dosya 12.9.2013 gününde, E.2013/105 sayılı dosya 25.9.2013 gününde, E.2013/123 sayılı dosya 14.11.2013 gününde, E.2013/129 sayılı dosya 28.11.2013 gününde, E.2013/145, E.213/149, E.2013/151, E.2013/152 ve E.2013/154 sayılı dosyalar 11.12.2013 gününde, E.2013/155 sayılı dosya 2.1.2014 gününde, E.2014/8 ve E.2014/19 sayılı dosyalar 11.2.2014 gününde, E.2014/21 sayılı dosya 18.2.2014 gününde ve E.2014/60 sayılı dosya 27.3.2014 gününde,


aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2013/95 sayılı dava ile birleştirilmesine, esaslarının kapatılmasına, esas incelemenin E.2013/95 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve başvuru kararları ile ekleri, Raportör Ayhan KILIÇ tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Kanun'un 21. Maddesiyle 2942 sayılı Kanun'un Başlığı ile Birlikte Değiştirilen Geçici 6. Maddesinin Onuncu Fıkrasının "Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmiş tüm davalara uygulanır" Biçimindeki Dördüncü Cümlesi

1- E.2013/79 Sayılı Başvuru Yönünden İnceleme

Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Kanun'un 40. maddesine göre, bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görmesi halinde veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda, bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için, elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması, iptali istenen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davalarının idari yargıda görüleceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, özel kanunlarda adli yargının görevli olduğu belirtilmedikçe, idari işlem ve eylemlerden kaynaklanan tazminat davalarının görüm ve çözümü idari yargının görev alanına girmektedir.
Bununla birlikte, Türk hukukunda, Fransız uygulamasının etkisiyle idarenin, hiçbir hukuki temeli bulunmayan bazı eylemlerinden doğan zararların tazmininin idari yargıda değil, adli yargıda görülmesi gerektiği doktrin ve yargısal İçtihatlarda kabul edilmektedir. Bu eylemler, şeklen idareden sadır olmalarına rağmen eylemlerdeki ağır hukuksuzluk, bunların fonksiyonel açıdan idari eylem olma niteliğini ortadan kaldırmakta ve fiili yola dönüştürmektedir. Bu derece ağır hukuksuzluklar içeren fiiller, öteden beri idari eylem olarak değil haksız fiil olarak yorumlanmakta ve uygulanmaktadır.

Türk hukukunda "fiili yol"un en karakteristik örneği, "kamulaştırmasız el atma"lardır. Kamulaştırmasız el atma, idarenin, bir kişiye ait taşınmazı bilerek veya bilmeyerek kamulaştırmaya ilişkin usul ve kurallarına uymaksızın ve bir bedel ödemeksizin işgal ederek kamu hizmetine tahsis etmesi şeklinde tanımlanmaktadır. Buna göre, kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için, kişiye ait gayrimenkulün idarece (kamu hizmetinde kullanılmak amacıyla) işgal edilmiş olması ve bu işgalin kanunda öngörülen usul ve esaslara uyularak tesis edilmiş bir kamulaştırma işlemine dayanmadan gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Bu şekilde, idarenin hukuk dışı eyleminden kaynaklanan fiili el atmaların, özel kişilerin haksız fiil teşkil eden eylemlerinden hiçbir farkının bulunmadığı, bu nedenle bu tip eylemlerden doğan zararların da özel kişilerin haksız fiilinden doğan zararlarda olduğu gibi adli yargıda dava konusu edilmesi gerektiği kabul edilmektedir.

İtiraz yoluna başvuran Mahkemede bakılmakta olan davada, davacılara ait taşınmaz, imar planlarıyla "park alanı" sınırları içine alınmış ve bu nedenle davacıların taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisi kısıtlanmıştır. Davacıların tasarruf yetkisinin kısıtlanmasının, mameleklerinde azalma meydana getirebileceği tartışmasızdır. Ancak davacıların mülkü üzerinde tasarruf etme hakkının kısıtlanması, idarenin bir eyleminden değil, idari bir işlem niteliğinde olduğu tartışmasız olan imar planından kaynaklanmaktadır. Olayda, idarenin fiili el koyma niteliği taşıyan bir eylemi henüz bulunmamakta, aksine kanunen yapması gereken kamulaştırma işlemlerini yapmamak biçiminde tezahür eden bir eylemsizliği söz konusudur.

Öte yandan, kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için taşınmaz zilyetliğinin idareye geçmesi ve taşınmazın fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş olması gerekmektedir. Oysa, bakılmakta olan davada olduğu gibi "imar kısıtlamaları"nda taşınmaz zilyetliği malikte kalmaya devam etmekte olup yalnızca malikin tasarruf yetkisinin, ilgili mevzuattan kaynaklanan bazı kısıtlamalara maruz kalması söz konusu olmaktadır.

Sonuç olarak, davacıların taşınmazının imar planlarında "park alanı" olarak gösterilmesi nedeniyle tasarruf hakkının kısıtlanmasının kamulaştırmasız el atma olarak nitelendirilemeyeceği, bunun, idari bir işlem olan imar planlarının zorunlu bir sonucu olduğu ve tasarruf hakkının kısıtlanması sebebiyle doğan zararın ancak idari yargıda açılacak bir tam yargı davasına konu edilebileceği sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla bakılmakta olan dava, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin görev alanına girmemektedir.

Nitekim Anayasa'nın 158. maddesiyle, adli, idari ve askeri yargı mercileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözümlemeye yetkili kılınan Uyuşmazlık Mahkemesinin istikrar bulmuş içtihatları da bu yöndedir (Örneğin; 4.2.2013 günlü, E.201/107, K.2013/230 sayılı kararı).

Kaldı ki, itiraz konusu geçici 6. maddenin onuncu fıkrasının üçüncü cümlesinde de, "Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir." hükmüne yer verilerek "imar kısıtlamaları"ndan kaynaklanan tazminat davalarının idari yargıda açılacağı teyit edilmiştir.

Bu nedenle, yapılan başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.

2- E.2013/112 Sayılı Başvuru Yönünden İnceleme

İtiraz yoluna başvuran Mahkemede bakılmakta olan dava, 2981 sayılı Kanun uyarınca yapılan arsa ve parselasyon düzenlemesi kapsamında davacının paydaşı bulunduğu taşınmazdan kesinti yapılması nedeniyle idare tarafından takdir edilen bedelin düşük görülmesi üzerine açılan bedel artırımı davasıdır.

Geçici 6. maddenin dava konusu kuralı içeren onuncu fıkrasında, önceki fıkralarda düzenlenen ve Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra açılacak davalar yönünden dava şartı haline getirilen uzlaşma usulünün, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan davalara da uygulanabilmesini sağlayan hükümlere yer verilmiştir. Ancak maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan davalar yönünden uzlaşma yoluna gidilmesi ihtiyari kılınmıştır. Fıkranın ilk iki cümlesinde daha önce dava açılmış olanlar yönünden uzlaşma sürecinin nasıl işleyeceğine ilişkin hükümler yer almaktadır. Fıkranın itiraz konusu dördüncü cümlesinde ise bu madde hükümlerinin karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanacağı belirtilerek geçici 6. maddenin diğer hükümlerinin dava safhasında olan uyuşmazlıklara da uygulanabilmesi sağlanmıştır. Buna karşılık kararı kesinleşen davalarda ise maddenin sadece sekizinci fıkrası hükmünün uygulanması öngörülmüştür.

Onuncu fıkranın madde içindeki yeri ve önceki fıkralarla ilişkisi dikkate alındığında, dördüncü cümlede sözü edilen "tüm davaların", 9.10.1956 ila 4.11.1983 tarihleri arasında gerçekleşen kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle geçici 6. maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan tazminat davaları olduğu ve itiraz konusu kuralın da bu davalara yönelik oluğu anlaşılmaktadır. Kuralla, geçici 6. maddenin diğer hükümlerinin, 9.10.1956 ila 4.11.1983 tarihleri arasında gerçekleşen kamulaştırmasız el atmalara ilişkin olup maddenin yürürlüğe girdiği tarihte dava safhasında olan uyuşmazlıklara da uygulanabilmesi temin edilmiştir.

2981 sayılı Kanun uyarınca yapılan arsa ve parselasyon düzenlemesi kapsamında taşınmazlardan kesinti yapılmasından doğan uyuşmazlıklarda bedelin nasıl tespit edileceği hususu geçici 6. maddenin onikinci fıkrasında özel olarak düzenlenmiştir. Mahkemede görülen olayın bu bent kapsamında kaldığı anlaşılmaktadır. Nitekim, onikinci fıkranın son cümlesinde de, "Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır." hükmüne yer verilerek itiraz konusu kurala benzer bir düzenleme yapılmıştır.

Bu açıklamalar uyarınca, 9.10.1956 ila 4.11.1983 tarihleri arasında gerçekleşen kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle geçici 6. maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan tazminat davalarına yönelik olduğu anlaşılan onuncu fıkranın dördüncü cümlesinin, 2981 sayılı Kanun'un uygulanması sonucu davacılar murisi adına kayıtlı taşınmazın bir bölümünün başkası adına tescil edilerek bedele dönüştürülmesi nedeniyle idarece takdir edilen bedelin artırılmasına yönelik açılan davada uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu nedenle, yapılan başvurunun itiraz konusu cümlenin bakılmakta olan davada uygulanma olanağı bulunmadığından, Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.

3- E.2014/8 Sayılı Başvuru Yönünden İnceleme

Bakılan dava, davacılar adına kayıtlı taşınmazın bir bölümü üzerinde 1995 yılından sonra fiilen yol yapılmak suretiyle kamulaştırmasız el atılması nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Mahkeme, itiraz konusu kuralın, mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretlerinin bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenmesini düzenleyen yedinci fıkra hükmünün görülen davada da uygulanmasına olanak sağladığı gerekçesiyle iptalini istemektedir.

4.11.1983 tarihinden sonra gerçekleştirilen kamulaştırmasız el atmalar, geçici 6. maddenin onüçüncü fıkrası kapsamında kalmaktadır. Anılan fıkranın ikinci cümlesinde, onüçüncü fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda yedinci fıkra hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir. Dolayısıyla, mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretlerinin bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenmesini kurala bağlayan yedinci fıkra hükmünün bakılan davada uygulanması, onuncu fıkranın dördüncü cümlesi nedeniyle değil, onüçüncü fıkranın ikinci cümlesi nedeniyledir.

Bu nedenle yapılan başvurunun, itiraz konusu cümlenin bakılmakta olan davada uygulanma olanağı bulunmadığından Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.

B- Kanun'un 2. Maddesiyle Yeniden Düzenlenen 4250 Sayılı kanun"un Mülga 6. Maddesinin Birinci Fıkrasının Altıncı Cümlesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 58. maddesi uyarınca kanun koyucunun gençleri alkolizmden korumak için çeşitli tedbirler alması mümkün ise de Türkiye'de alkol tüketiminin özel önlem alınmasını gerektirecek boyutta olmadığı, aksine ölçülü olduğu ve Avrupa ortalamasının çok altında kaldığı, ayrıca yürürlükte bulunan mevzuatta gençleri alkol düşkünlüğünden korumak için yeterli önlemlere yer verildiğinden ek düzenleme yapılmasının "gerekli" olmadığı, televizyonlarda yayınlanan dizi, film ve müzik küplerinde alkollü içki görüntüsüne yer verilmesini yasaklayan düzenlemenin gençleri alkolizmden korumaktan ziyade toplumsal hayatın kontrolünü ve hayat tarzlarına müdahale amacım taşıdığı, bunun da düzenlemeyi demokratik toplum gerekleri bağlamında ölçüsüz kıldığı, televizyonlarda yayınlanan dizi, film ve müzik küplerinde alkollü içki görüntüsüne belirli bir saat kıstası da getirilmeden yer verilmesinin yasaklanmasının sanatçının sanatsal üretiminin sansürlenmesine yol açacağı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 12., 13., 19., 24., 27. ve 58. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava konusu kural Anayasa'nın 56. maddesi yönünden de incelenmiştir.

Dava konusu kuralla, televizyonlarda yayınlanan dizi, film ve müzik küplerinde alkollü içkileri özendirici görüntülere yer verilmesi yasaklanmaktadır. Kuralda öngörülen yasak, televizyon dışındaki diğer yayın araçlarını kapsamadığı gibi dizi, film ve müzik küpleri haricindeki televizyon programlarına da sirayet etmemektedir. Öte yandan kuralla getirilen yasak, herhangi bir alkollü içki içeren görüntüye yönelik olmayıp, alkolü özendirici nitelik taşıyan görüntülere ilişkindir.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Hukuk devletinin önemli unsurlarından biri de hak ve özgürlüklerin tanınıp güvenceye bağlanmasıdır. Hukuk devletinin özünü hak ve özgürlükler oluştursa da bunların sınırsızlığından söz etmek mümkün değildir. Herkesin özgürlüklerden yararlanabilmesi için özgürlüklerin belli ölçüde sınırlanması kaçınılmazdır. Ancak hukuk devletinde hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların istisnai nitelik taşıması zorunludur.

Anayasa'nın 13. maddesinde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının ölçütü gösterilmiştir. Buna göre, "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

Anılan madde, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını, ilgili temel hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesinde gösterilen özel sebeplerin bulunmasına bağlı kılmıştır. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi kararlarında, özel sınırlama nedeni öngörülmemiş özgürlüklerin de o özgürlüğün doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu, ayrıca Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile Devlete yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir.

Anayasa'nın 27. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir." denilmek suretiyle sanat özgürlüğü güvenceye bağlanmıştır. Sanat özgürlüğü ifade hürriyetinin bir parçası olup sanat eserinin oluşumu, tanıtımı, yayılması ve kamusallaşmasına yönelik faaliyetlerin, devlet veya devlet dışındaki üçüncü kişilerin müdahalesi olmaksızın serbestçe yürütülebilmesini ifade etmektedir. Ayrıca bu özgürlük, sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, bu alanda araştırma yapma hakkını da içermektedir. Sanatsal işin kendisine ait olan her türlü eylemi gerçekleştiren kişilerin (sanatçıların) yanında, sanat eserini üçüncü şahıslara ulaştıran ve eserin kamusallaşmasını sağlayan kişiler de sanat özgürlüğünün süjesini oluşturmaktadır.

Dava konusu kurala konu olan dizi, film ve müzik klibinin birer sanat eseri olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla bunların yayınlanması ve kamusal erişime açılması, Anayasa'nın 27. maddesinde düzenlenen sanat özgürlüğü kapsamında kalmaktadır.

Anayasa'da sanatı yayma, mutlak bir hak olarak düzenlenmemektedir. Anayasa'nın 27. maddesinin ikinci fıkrasında, yayma hakkının, Anayasa'nın 1., 2. ve 3. maddeleri hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamayacağı belirtilmek suretiyle hakkın kullanımına yönelik anayasal bir sınır getirilmektedir. Ayrıca, bu hakkın Anayasa'da düzenlenen diğer hak ve özgürlükler veya Devlete yüklenen ödevlerle çatışması durumunda da sınırlandırılabilmesi mümkündür.

Anayasa'nın 56. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir." denilmekte, üçüncü fıkrasında ise "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; ... amacıyla sağlık kuruluşlarım tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler." hükmüne yer verilmektedir. Anayasa'nın 56. maddesinde düzenlenen sağlık hakkı, Devlete, vatandaşlarının sağlık hakkından tam anlamıyla yararlanabilmesi amacıyla uygun yasal, idari, mali, yargısal ve diğer önlemleri alması zorunluluğunu ifade eden "gereğini yerine getirme yükümlülüğü" yüklemektedir. Anayasa'nın 58. maddesinin ikinci fıkrasında da Devlete, gençleri alkol düşkünlüğünden korumak için gerekli tedbirleri alma görevi verilmektedir. Dolayısıyla, Devletin Anayasa'nın 56. ve 58. maddelerle kendisine yüklenen ödev ve yükümlülüklerin gereği olarak sanatı yayma hakkına sınırlama getirmesi mümkün olabilmektedir. Ancak sanatı yayma hakkına getirilecek sınırlamanın, Anayasa'nın 13. maddesindeki ölçütlere uygun olması gerekmektedir.

Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hale getiren sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları gibi güvenceler demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnai olarak ve özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunla sınırlandırılabilirler.

Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir.

Dava konusu kural, televizyonlarda yayınlanan dizi, film ve müzik küplerinde alkollü içkileri özendirici görüntülere yer verilmesini yasaklamaktadır. Sanat eserinin kısmen veya tamamen yayınlanmasını önleyen bu yasağın, sanat özgürlüğünün bir unsuru olan sanatı yayma hakkına müdahale niteliği taşıdığı hususunda duraksama yaşanmamaktadır. Kanun'un genel gerekçesinden ve kuralın içeriğinden amacın, insan sağlığı üzerinde olumsuz etkileri bulunan alkollü içki tüketimini özendiren yayınların engellenmesi yoluyla alkolizmin (alkol bağımlılığının) önlenmesi ve bu suretle bireyin sağlık hakkından tam olarak yararlanmasının sağlanması olduğu anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun, alkolizmi önlemek amacıyla televizyonlarda yayınlanan dizi, film ve müzik küplerinde alkollü içkiyi özendirici görüntüleri yasaklamak suretiyle sanatı yayma hakkına yönelik sınırlama getirmesinde, anayasal açıdan meşru bir amaca dayandığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

Dava konusu kuralla, "sanat özgürlüğü" kapsamında değerlendirilmesi gereken dizi, film ve müzik klibi yayınlama hakkına, televizyonlarda yapılacak yayınlar yönünden alkollü içkileri özendirici görüntü yasağıyla belli bir ölçüde sınırlama getirilmiş ise de anılan özgürlük tamamen ortadan kaldırılmadığı gibi bu özgürlükten yararlanmanın önemli ölçüde zorlaştırdığından da söz edilemez. Zira sanatçının dizi, film ve müzik klibi yapma hakkı ortadan kaldırılmamış, bunların televizyonlarda yayınlanması durumunda belli nitelikteki görüntüleri içermesi yasaklanmıştır. Bunun da özgürlüğü anlamsız kılacak nitelikte olmadığı tartışmasızdır. Dizi, film ve müzik küplerinin içeriğine önemli ölçüde herhangi bir müdahalede bulunmaksızın televizyonlarda yayınlanması imkanı devam ettiğinden dava konusu kuralın, hakkın (özgürlüğün) özüne dokunduğu söylenemez. Bu nedenle, dava konusu kural yönünden asıl tartışılması gereken mesele, sınırlamanın ölçülü olup olmadığıdır.

Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını da içeren bir ilkedir.

Alkol bağımlılığıyla mücadele amacı ile başvurulan sınırlayıcı önlem arasında ölçüsüz bir orantısızlığın bulunmadığı görülmektedir. Zira, yasak her türlü alkol içeren görüntüyü değil, alkolü özendirici nitelikteki görüntülere yöneliktir. Alkolü özendirici niteliği bulunmayan alkol içerikli görüntülere yönelik herhangi bir yasak söz konusu değildir. Öte yandan, dava konusu kuralda öngörülen alkolü özendirici görüntü yasağı, televizyonlarda yayınlanan tüm programlar için getirilmemiş, sadece dizi, film ve müzik klipleriyle sınırlı tutulmuştur. Ayrıca, alkollü içkiyi özendiren görüntü içeren sanat eserinin televizyon dışındaki diğer yayın araçlarında yayınlanmasına ilişkin herhangi bir yasak söz konusu değildir.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2., 13., 27., 56. ve 58. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 12., 19. ve 24. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamışlardır.

C- Kanun'un 2. Maddesiyle Yeniden Düzenlenen 4250 Sayılı Kanun'un Mülga 6. Maddesinin Son Fıkrasının İkinci Cümlesinde Yer Alan "...her türlü..." ibaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, kuralda "her türlü" eğitim ve öğretim kurumlan ibaresine yer verilmesi nedeniyle üniversite kampüsleri içinde bulunan ve akademisyenler ile üniversite çalışanlarına hizmet veren sosyal tesislere de alkol satış yasağı getirildiği, ülkemizde alkol düşkünlüğü sorunu bulunmadığından 18 yaşından büyüklerin eğitim gördüğü üniversitelerin kampüslerinde bulunan ve akademisyenler ile üniversite çalışanlarına da hizmet veren sosyal tesislere yönelik satış yasağı getirilmesinin gerekli olmadığı, ayrıca kuralla, daha önce usulüne uygun olarak ruhsat almış sosyal tesislerin kazanılmış haklarının ihlal edildiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 13. ve 58. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava konusu kural Anayasa'nın 5. ve 12. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

Dava konusu kuralla, her türlü eğitim ve öğretim kurumlarında alkollü içkilerin satışı yasaklanmaktadır.

4250 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dava konusu kuralı da içeren son fıkrasında, kitlelerin yoğun olarak bir araya geldiği bazı ortamlarda alkol satışının yasaklandığı görülmektedir. Fıkrayla alkol satışı yasaklanan alanların niteliği göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu kuralla amaçlanan hususun, gençlerin alkol bağımlılığından korunmasının yanında, kamu düzeninin tesis edilmesi olduğu da anlaşılmaktadır. Kanun koyucu, eğitim ve öğretim yapılan ortamlarda gençlerin alkole erişebilirliğini kısıtlamak suretiyle bir yandan alkol bağımlılığını diğer yandan da aşırı alkol tüketiminin etkisiyle suç işlenmesini ve bu suretle kamu düzeninin bozulmasını engellemeyi amaçlamaktadır.

Kuralın bu amacı gözetildiğinde, söz konusu yasağın, fiilen eğitim ve öğretim hizmetlerinin sunulduğu binalarla sınırlı olmayıp bu kurumlara tahsis edilen ve öğrencilerin doğrudan veya dolaylı olarak kullanımına açık olan tüm müştemilatı da kapsadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu bağlamda, üniversite yerleşkesi ile fiilen eğitim ve öğretim hizmetinde kullanılıp kullanılmadığına bakılmaksızın yerleşke içerisinde bulunan sosyal tesisler dahil tüm bina ve sair yapıların yasak kapsamına girdiği anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın 12. maddesinde, "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarım da ihtiva eder." hükmüne yer verilmek suretiyle Anayasa'da açıkça düzenlenmeyen, ancak insan olmanın bir gereği olarak var olduğu kabul edilen ve kişiliğin ayrılmaz bir parçasını teşkil eden diğer özgürlükler de güvenceye bağlanmaktadır. Bununla birlikte, maddeden açıkça anlaşıldığı gibi Anayasa kişinin temel hak ve hürriyetlerini düzenlerken, bu hak ve hürriyetlerin kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı olan ödev ve sorumluluklarından ayrı düşünülemeyeceğini vurgulamaktadır.

Anayasa'nın 58. maddesinin ikinci fıkrasında, Devlete, gençleri alkol düşkünlüğünden korumak için gerekli tedbirleri alma görevi verilmektedir. Dolayısıyla, Devletin Anayasa'nın 58. maddesiyle kendisine yüklenen ödevin gereği olarak özgürlüklere sınırlama getirmesi mümkün olabilmektedir.

Anayasa'nın 5. maddesinde, "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığım ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır." denilmektedir. Buna göre, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak Devletin temel amaç ve görevlerindendir.

Kişinin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanın önkoşulu kamu düzeninin tesisidir. Kamu düzeninin sağlanmadığı bir ortamda, hak ve özgürlüklerden gereği gibi yararlanılması, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi mümkün değildir. Devletin hak ve özgürlükleri koruma ödevinin yanında, kamu düzenini sağlama görevi de bulunmaktadır. Şiddetin ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla çeşitli tedbirler almak, Anayasa'nın 5. maddesiyle Devlete yüklenen kamu düzenini koruma ödevinin bir gereğidir. Bu nedenle, özgürlüğün kullanımının kamu düzenini tehdit etmesi durumunda sınırlanması mümkündür.

Anayasa'nın 5. ve 58. maddeleriyle Devlete yüklenen kamu düzenini tesis etme ve gençleri alkol bağımlılığından koruma ödevleri gereğince özgürlüklere getirilecek sınırlamaların Anayasa'nın 13. maddesinde düzenlenen ilkelere uygun olması gerekmektedir. Buna göre temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz.

Dava konusu kuralla, eğitim ve öğretim kurumlarında alkol satışının yasaklanması suretiyle öğrencilerin ve üniversite personelinin eğitim ve öğretim kurumlarının sınırları içinde alkole erişimleri sınırlanmakla birlikte, üniversite yerleşkesi dışındaki alanlarda alkol satın alınması mümkün olduğundan söz konusu yasakla, alkollü içkilere erişebilmek bakımından özgürlüklerin özüne dokunulduğu söylenemez.

Öğrenciler dışında akademisyenlerin ve diğer üniversite çalışanlarının da istifade ettiği mekanlar niteliğinde olsa da üniversite yerleşkelerinde bulunan sosyal tesislerde alkol satışının serbest bırakılması, öğrencilerin alkole erişimlerini kolaylaştıracağından sınırlamayla öngörülen amaca ulaşılması mümkün olmayabilir. Amaç, öğrencilerin eğitim kurumları içinde alkole erişebilirliklerini kısıtlamak olduğuna göre, öğrencilerin de kullanımına açık olan sosyal tesislerde alkol satışına izin verilmesi bu amaçla bağdaşmaz. Öğrencilerin alkole erişebilirliklerini kolaylaştırması bakımından sosyal tesisler ile yerleşke içindeki diğer herhangi bir mekan arasında fark bulunmamaktadır. Sonuç olarak, alkol satış yasağının üniversite yerleşkesinde bulunan sosyal tesislerde de uygulanmasının, alkol bağımlığından koruma ve suçun işlenmesini önleme amacına ulaşmak bakımından gerekli bir araç olduğu söylenebilir.

Öğrencilerin ve üniversite çalışanlarının yerleşke dışında alkole erişimlerinin önünde herhangi bir engel bulunmadığından öngörülen amaç ile getirilen sınırlama arasında açık bir dengesizliğin olduğu da ifade edilemez. Dolayısıyla dava konusu kuralla öngörülen sınırlamanın, bireylerin genel özgürlük alanlarına ölçüsüz bir müdahale niteliğinde olmadığı ve Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ilkelere uygun olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, maddi hukuk kuralı olan dava konusu kural yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olaylara uygulanma kabiliyetini haizdir. Kuralda, Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce oluşmuş mevcut durumlara ilişkin herhangi bir düzenleme yer almadığından kazanılmış hak ihlali yönünden tartışılması gereken anayasal bir sorun bulunmamaktadır. Bu tarihten önce usulüne uygun olarak alkollü içki satış ruhsatı alanlara yönelik nasıl bir işlem tesis edileceği, anayasal ilkeler ve idare hukuku kuralları dikkate alınarak idare tarafından belirlenecek ve idarece yapılan işlemin hukuka uygun düşüp düşmediği idari yargı yerlerince denetlenecektir. Bu nedenle, dava konusu kuralın Anayasa'nın 2. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 5., 12., 13. ve 58. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamışlardır.

Ç- Kanun'un 3. Maddesiyle Yeniden Düzenlenen 4250 Sayılı Kanun'un Mülga 7. Maddesinin Birinci Fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) Bentleri ile Üçüncü Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, dava konusu birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde öngörülen para cezalarının alt ve üst limitleri arasındaki farkın çok yüksek olduğu, söz konusu idari para cezalarının miktarlarının belirlenmesi konusunda hiçbir ölçüt öngörülmeyerek cezanın miktarının bütünüyle idarelerin takdirine bırakıldığı, bu durumun hukuk devleti ilkesinin vazgeçilmez unsurlarından olan "hukuki belirlilik" ile "öngörülebilirlik" ilkeleriyle bağdaşmadığı, ayrıca kurallarla ceza uygulama yetkisi tanınan idarelere, hukuki durumları aynı veya benzer olan kişiler arasında farklı muamelelerde bulunmaya imkan sağlandığı belirtilerek kuralların, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

4250 sayılı Kanun'un, 6487 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle yeniden düzenlenen 7. maddesinde, idari para cezasını gerektiren eylemler (kabahatler), uygulanacak cezalar (idari yaptırımlar) ve idari yaptırım uygulamaya yetkili idareler düzenlenmektedir.

Maddenin birinci fıkrasının dava konusu;

- (a) bendinde, Kanun'un 6. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında belirtilen yasakların her birine aykırı hareket edenlere ve ilgili işletme sahiplerine, beş bin Türk Lirasından iki yüz bin Türk Lirasına kadar,

- (b) bendinde, Kanun'un 6. maddesinin üçüncü, dördüncü ve altıncı fıkralarında belirtilen yasaklara aykırı hareket edenlere, on bin Türk Lirasından beş yüz bin Türk Lirasına kadar,

- (c) bendinde, Kanun'un 6. maddesinin yedinci fıkrasına aykırı hareket edenlere, beş bin Türk Lirasından elli bin Türk Lirasına kadar,

- (d) bendinde, Kanun'un 6. maddesinin on birinci fıkrasındaki yasakları ihlal eden satıcılara, on bin Türk Lirasından yüz bin Türk Lirasına kadar,

idari para cezası verilmesi öngörülmektedir.

Maddenin dava konusu üçüncü fıkrasında ise idari para cezası uygulamaya yetkili idareler gösterilmiştir. Buna göre, birinci fıkranın (a), (ç) ve (e) bentlerinde belirtilen idari para cezalarını vermeye Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu, televizyon ve radyolara uygulanacak idari para cezalarını vermeye Radyo ve Televizyon Üst Kurulu, diğer bentlerde yer alan idari para cezalarını vermeye ise mahalli mülki amir yetkilidir.

Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin önkoşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Bu bakımdan, kanunun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkan verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanunun, muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli derecede öngörülebilir olması gereklidir.

Dava konusu kurallarda, hangi eylemlerin idari yaptırım gerektirdiği ve uygulanacak para cezasının alt ve üst sınırı kanunda açıkça gösterilmiştir. Kişiler, kanunda gösterilen kabahatleri işlemeleri durumunda ne kadar para cezasına muhatap olabileceklerini öngörebilir ve bilebilir durumdadırlar. Bu nedenle dava konusu kurallarda, cezanın türü ve miktarı yönünden herhangi bir belirsizlik söz konusu değildir.

Dava konusu kurallar yönünden esas sorun teşkil eden husus, öngörülen idari para cezalarının alt ve üst sınırları arasında, bazı kabahatler yönünden on, bazıları yönünden kırk, bazıları yönünden ise elli katlık bir farkın bulunmasıdır. Dava dilekçesinde, somut olayda uygulanacak cezanın belirlenmesi hususunda ceza uygulamaya yetkili makamları bağlayan herhangi bir ölçütün getirilmemiş olmasının keyfiliğe yol açacağı belirtilmiştir.

İdarelerin, kanunlarla verilen görevleri yerine getirirken ne tür kararlar almaları gerektiğinin, her türlü olay ve olgu göz önünde bulundurularak önceden hukuk kurallarıyla belirlenmesi mümkün olmadığı gibi kamu hizmetlerinin ve toplumsal ihtiyaçların değişkenliği dikkate alındığında uygun bir yöntem de değildir. Bu nedenle, idarelerin karşılaştıkları farklı durumlar karşısında en uygun çözümü üretebilmeleri için takdir yetkisiyle donatılmaları zorunludur. Takdir yetkisinin amacı, idareye farklı çözümler arasından uygun ve yerinde olanı seçme serbestisi tanımaktır.

Kabahat oluşturan eylemin tüm biçimlerinin her türlü ayrıntısına kadar önceden saptanıp kanunla düzenlenmesi mümkün değildir. Bu husus gözetilerek, kanunlarda kabahat teşkil eden eylemin tanımlanmasıyla yetinilmekte, buna karşılık uygulanacak cezanın tayini hususunda idarenin takdiri geniş tutulmaktadır. Amaç, kanunda tanımlanan eylemin farklı biçimlerine uygun düşen yaptırımın uygulanabilmesi için idarenin elini güçlendirmektir. İdareye bu şekilde takdir yetkisi tanınması, kabahat ile idari yaptırım arasındaki adil dengenin sağlanabilmesi bakımından gereklidir. Bu suretle idare, somut olaya en uygun düşen yaptırımı belirleyebilecektir. Ayrıca her eylem biçimi için kanunda ayrı ceza tayin edilmesi ve idareye takdir yetkisi tanınmaması, bazı durumlarda adalete aykırı sonuçlar da doğurabilir.

İdareye takdir yetkisi tanınması, idarenin "keyfi" olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. İdareye tanınan takdir yetkisinin, somut olayın özellikleri, eylemin ağırlığı, oluşan zararın büyüklüğü gibi durumlar göz önünde bulundurularak eşitlik, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması ve işlenen fiil ile tayin edilecek ceza arasında adil bir dengenin gözetilmesi, hukukun genel ilkelerindendir. İdare, cezanın alt sınırının üzerine çıktığında, bunun nedenlerini ortaya koymak ve gerekçelerini açıklamak zorundadır. İdarenin, alt sınırın üzerinde ceza tayin etmesinin gerekçesini açıklayamaması veya açıklanan gerekçenin makul, haklı ve doyurucu olmaması, diğer bir anlatımla, kamu yararı ile idari yaptırımın muhatabının özel yararı arasındaki dengeye dikkat etmemesi veya bu dengeyi ölçüsüz bir şekilde kurması durumunda, cezanın yargı yerlerince iptal edilebileceği tabiidir.

Öte yandan dava konusu kurallarda düzenlenen kabahatler, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'na tabi olup anılan Kanun'un genel hükümleri içinde yer alan 17. maddesinde, idari para cezası uygulanırken hangi ölçütlerin esas alınacağı gösterilmiştir. Söz konusu maddenin (2) numaralı fıkrasına göre, idari para cezasının, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle belirlendiği durumlarda, idari para cezasının miktarı tespit edilirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte göz önünde bulundurulur. Dolayısıyla idari para cezasının tayininde hiçbir ölçütün belirlenmediği ve idarenin keyfi bir şekilde ceza takdir etmesine olanak sağlandığı söylenemez. Bu nedenle kuralda hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön görülmemiştir.

Dava dilekçesinde, idari para cezalarını uygulamaya yetkili idareleri düzenleyen üçüncü fıkraya yönelik olarak ayrı bir Anayasa'ya aykırılık gerekçesi öne sürülmemiş, genel olarak idarenin takdir yetkisini kullanırken hangi ölçütleri esas alacağının belirtilmemiş olması bağlamında bu kuralın da Anayasa'ya aykırı olduğu ifade edilmiştir. Bu itibarla, yukarıda yapılan açıklamalar bu kural yönünden de geçerlidir.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kurallar, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.

Dava konusu kuralların, Anayasa'nın 10. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN ve Engin YILDIRIM, maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri yönünden bu görüşe katılmamışlardır.

D- Kanun'un 4. Maddesiyle Yeniden Düzenlenen 4250 Sayılı Kanun'un Mülga 9. Maddesinin Birinci Fıkrasının "Belediye veya il özel idaresi, ruhsat vermeden önce, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü alır." Biçimindeki Üçüncü Cümlesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünün hangi kriterler esas alınarak belirleneceği, belediye ve il özel idareleri açısından bağlayıcı olup olmadığı hususlarının belirsiz olduğu, bu durumun ise hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı, ayrıca kanunda yer almayan belirsiz kriterlerle çalışma özgürlüğünün sınırlandırılmasının Anayasa'nın 2., 13. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Dava konusu kuralı da içeren 4250 sayılı Kanun'un 9. maddesinde, tütün mamulü, etil alkol, metil alkol ve alkollü içki satışı yapılacak yerlerin ruhsatlandırılması ve bu ürünleri satış belgesi düzenlenmektedir. Buna göre, bu ürünleri satmak isteyenlerin,

Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumundan (TAPDK) satış belgesi almaları zorunludur. Ancak TAPDK'den satış belgesi almak isteyenlerin öncelikle belediye veya il özel idaresinden iş yeri açma ruhsatı ya da Kültür ve Turizm Bakanlığından turizm belgesi almaları gerekmektedir.

Tütün mamulü, etil alkol, metil alkol ve alkollü içki satışı yapılmak istenen mekanın belediye veya mücavir alan sınırları içerisinde olması durumunda belediye, belediye ve mücavir alan sınırları dışında olması durumunda ise il özel idaresi tarafından iş yeri açma ruhsatı; turizm bölgesinde olması halinde de Turizm Bakanlığı tarafından turizm belgesi verilir.

Dava konusu kuralda ise belediye veya il özel idaresi tarafından tütün mamulü, etil alkol, metil alkol ve alkollü içki satışına yetki veren iş yeri açma ruhsatı verilmeden önce yetkili kolluk kuvvetinin görüşünün alınması zorunlu kılınmıştır. Kolluk kuvveti görüşünün, yedi gün içinde bildirilmesi öngörülmüştür.

Anayasa'nın "Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti" başlıklı 48. maddesinde,"/ferfe5, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir." denilmek suretiyle çalışma özgürlüğü güvenceye bağlanmıştır. Çalışma özgürlüğü, kişinin çalışıp çalışmama, çalışacağı işi seçme ve çalıştığı işten ayrılma özgürlüğünü korur. Çalışma özgürlüğü ücretli olarak bağımlı çalışma hakkını olduğu kadar, iktisadi-ticari faaliyet yapma hakkını da içerir.

Tütün mamulü, etil alkol, metil alkol ve alkollü içki satışı suretiyle iktisadi-ticari faaliyette bulunulmasının Anayasa'nın 48. maddesinde güvenceye bağlanan çalışma özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Bu nedenle, anılan ürünlerin satışını yapmak üzere işyeri ruhsatı alınabilmesi için ilgili kolluk kuvvetinin görüşünün alınmasını zorunlu kılan dava konusu kuralla, çalışma hakkı alanında düzenleme yapıldığı söylenebilir.

Tütün mamulü, etil alkol, metil alkol ve alkollü içki satışı faaliyetinde bulunulabilmesi için kolluk kuvvetinden görüş alınmasının zorunlu kılınmasının güvenliğin ve asayişin sağlanması ve bu suretle kamu düzeninin korunması amacına dayandığı anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun, kamu düzeninin korunması amacıyla anılan ürünlerin satışıyla ilgili faaliyette bulunulabilmesini bu şekilde bir önbiçim koşuluna bağlamasında Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Öte yandan kolluk görüşünün alınmasındaki amacın, açılacak yerin genel güvenlik ve asayiş açısından uygun olup olmadığının tespiti olduğu dikkate alındığında, görüş oluşturulurken esas alınacak kriterin, başvuru yapılan mekanda tütün mamulü, etil alkol, metil alkol ve alkollü içki satışı yapılacak bir iş yerinin açılmasının güvenlik zafiyeti yaratıp yaratmaması olacağı açıktır. Ayrıca, dava konusu kuralın lafzından, kolluk kuvvetinin görüşünün ruhsat vermeye yetkili merci yönünden bir bağlayıcılığının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla dava konusu kuralda belirsizliğe yol açan bir husus bulunmadığından kuralın hukuk devleti ilkesine aykırı bir yönü de yoktur.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. ve 48. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 13. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.

E- Kanun'un 5. Maddesiyle 4250 Sayılı Kanun'a Eklenen Geçici 1. Maddenin Dördüncü Fıkrasının İkinci Cümlesinde Yer Alan "...birinci ve ikinci derece kan hısımlarına..." İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, 6487 sayılı Kanun'dan önce alınmış mevcut alkollü içki satış belgesi ve işyeri açma ruhsatlarının işletmecisine artı bir değer kazandırdığı ve bu değerin olağan ticari faaliyetler arasında sayıldığı, üretilen bu artı değerin birinci ve ikinci derece kan hısımları dışındakilere satışının yasaklanmasının çalışma özgürlüğünün özünü ortadan kaldırdığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 10., 13. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava konusu kural Anayasa'nın 35. maddesi yönünden de incelenmiştir.

Kanun'un 4. maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı Kanun'un 9. maddesinin ikinci fıkrasında, 4250 sayılı Kanun kapsamına giren ürünlerin perakende veya açık olarak satışının yapıldığı yerler ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunması zorunluluğu getirilmiş, ancak bu zorunluluğun turizm belgeli işletmeler için uygulanmayacağı belirtilmiştir. 4250 sayılı Kanun'un 1. maddesinin birinci fıkrasından, Kanun'un kapsamına giren ürünlerin her türlü alkol ve alkollü içkiler olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, aynı maddenin birinci fıkrası uyarınca her türlü alkollü içki ruhsatı ve satış belgesi vermeye yetkili olan idareler (belediyeler, il özel idareleri ve TAPDK), yüz metre mesafe şartını taşımayan iş yerlerine ruhsat ve satış belgesi veremez.

Kanun'un 5. maddesiyle 4250 sayılı Kanun'a eklenen geçici 1. maddenin dördüncü fıkrasıyla, önceden ruhsat alan işletmelerin haklarının korunması amacıyla, Kanun'un 9. maddesinin ikinci fıkrasıyla getirilen mesafe şartının, bu maddenin yayımı tarihinden önce iş yeri açma ruhsatı ve satış belgesi almış işletmeler için uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır.

Geçici 1. maddenin dava konusu kuralı da içeren ikinci cümlesiyle ise bu işletme sahiplerinin işletmelerini birinci ve ikinci derece kan hısımlarına devredebilecekleri düzenlenmiştir. Buna göre, 6487 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla her türlü alkol ve alkollü içki satış ruhsatı bulunan, ancak 6487 sayılı Kanunla getirilen yüz metre mesafe şartını taşımayan işletme sahiplerinin, bu işletmelerini birinci ve ikinci derece kan hısımları olan anne ve babaları, büyükanne ve büyükbabaları, çocukları, kardeşleri ve torunlarına devretmeleri durumunda, işletmeyi devralan kişilere alkollü içki satış belgesi ve ruhsatı verilebilir. Buna karşılık, işletmenin, işletme sahibinin birinci ve ikinci dereceden kan hısımları dışındaki kişilere devredilmesi durumunda, işletmeyi devralanlara alkollü içki satış belgesi ve ruhsatı verilmeyecektir. Öte yandan işletmeyi, alkollü içki satış ruhsat hakkı korunarak satabilme yetkisi sadece işletmenin ilk sahibine tanındığından, işletmeyi devralan birinci ve ikinci dereceden kan hısımlarının bu işletmeyi kendi birinci ve ikinci dereceden kan hısımlarına ruhsat hakkı korunarak devretmeleri mümkün değildir.

Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir." denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmıştır. Birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan mülkiyet hakkı bireye emeğinin karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma olanağı tanıyan temel bir haktır. Mülkiyet hakkı, genel olarak, bir kimsenin başkasına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla bir şey üzerinde dilediği biçimde yararlanma, tasarruf etme, başkasına devretme, kullanım biçimini değiştirme, harcama ve tüketme, hatta yok etme yetkilerini kapsamaktadır.


Öte yandan, mülkiyet hakkı, maddi varlığı bulunan taşınır ve taşınmaz malvarlığını kapsadığı gibi maddi bir varlığı bulunmayan hak ve alacakları da içermektedir.

Alkollü içki satış yetkisi tanıyan alkol satış belgesi ve iş yeri açma ruhsatına sahip olmanın, işletme sahibi yönünden ekonomik bir değer ifade ettiği açıktır. Kişi yönünden ekonomik değer ifade eden alkol satış belgesi ve işyeri açma ruhsatının mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

Kural olarak işletme sahibinin, alkollü içki satış belgesi ve iş yeri açma ruhsatına sahip olmanın yarattığı ekonomik değer üzerinde, mülkiyet hakkının malike tanıdığı kullanma, yararlanma, tasarruf etme yetkilerini kullanabilmesi gerekir. İşletme sahibinin bu ekonomik değerden yararlanmasını ve bu değer üzerinde tasarrufta bulunmasını engelleyen düzenlemeler, mülkiyet hakkına müdahale anlamına gelecektir. Bu anlamda "şey"in değerini azaltıcı önlemlerin de saygı gösterme yükümlülüğünün ihlali olarak görülmesi mümkündür.

Dava konusu kuralla, işletme sahibinin işletmesini alkol satış yetkisi korunarak devretme serbestisi sınırlanmıştır. İşletme sahibinin, işletmesini birinci ve ikinci dereceden kan hısımları dışındakilere devretmesi durumunda, yeni maliklerin alkol satış belgesi ve içkili yer ruhsatı alması mümkün olmadığından işletmenin mevcut ekonomik değerinde bir azalma meydana geleceği açıktır. İşletmenin ekonomik değerini azaltıcı bu önlemin, işletme sahibinin mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşıdığı tartışmasızdır.

Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Ayrıca sınırlamanın, Anayasa'nın 13. maddesinde düzenlenen ilkelere uygun olması gerekmektedir. Buna göre mülkiyet hakkına yönelik sınırlamalar, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

Dava konusu kuralla mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin amacının anlaşılabilmesi için kuralın, Kanun'un 4. maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı Kanun'un 9. maddesinin ikinci fıkrasıyla birlikte ele alınması gerekmektedir. Anılan fıkrayla, her türlü alkol ve alkollü içkinin perakende veya açık olarak satışının yapıldığı yerler ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunması zorunluluğu getirilmiş, Kanun'un 5. maddesiyle 4250 sayılı Kanun'a eklenen geçici 1. maddenin dördüncü fıkrasıyla da, önceden ruhsat alan işletmelerin haklarının korunması amacıyla, Kanun'un 9. maddesinin ikinci fıkrasıyla getirilen mesafe şartının, bu maddenin yayımı tarihinden önce işyeri açma ruhsatı ve alkol satış belgesi almış işletmeler için uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır.

Kanun'un metni ve düzenleniş biçimi dikkate alındığında, alkollü içki satan yerler ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtlan ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunması zorunluluğu getirilmesiyle amaçlanan hususun, gençlerin alkol bağımlılığından korunması ve kamu düzeninin sağlanması olduğu anlaşılmaktadır. Yüz metre mesafe şartını taşımayan bu işletmelerin, malikin birinci ve ikinci dereceden kan hısımları dışındaki kişilere devri yasağının da bu amaca yönelik olduğu söylenebilir. Bu amacın da kamu yararına dönük olduğu açıktır.

Örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtlarının yakın çevrelerinde alkollü içki satan mekanların bulunması, öğrencilerin alkole erişimlerini kolaylaştırıcı etki yapabileceği gibi alkolü özendirici bir fonksiyon da icra edebilir. Örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ile alkollü içki satışı yapan mekanlar arasına kapıdan kapıya yüz metre mesafe şartının getirilmesi, öğrencilerin alkole kolayca erişmelerini engelleyeceğinden alkol bağımlılığıyla mücadelede elverişli bir araç olduğu söylenebilir. Bu durumda, eski dönemde alınan ruhsat ve alkol satış belgesinden doğan işletme hakkının, ruhsat sahibi ile onun birinci ve ikinci dereceden kan hısımlarıyla sınırlı olarak korunmasının, öngörülen amaç yönünden gerekli bir nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır.

İşletme sahibinin, işletmesini birinci ve ikinci dereceden kan hısımları dışındakilere satmak veya herhangi bir suretle devretmek istemesi durumunda, alkollü içki satış ruhsatına sahip olmaktan kaynaklanan avantajdan yararlanamayacağı açıktır. Buna karşılık işletme sahibi, kendi yaşamı boyunca içki satış ruhsatlı işletmesinde iktisadi faaliyetini sürdürebilmekte ve istediği takdirde bu işletmesini (alkollü içki satış avantajını kaybetmeyecek şekilde) birinci ve ikinci dereceden kan hısımlarından birine devredebilmektedir. Her iki durumda da işletme sahibi, alkollü içki satış ruhsatına sahip olmasının tüm ekonomik avantajlarından yararlanmakta ve bu avantajlarında herhangi bir azalma olmamaktadır. Ruhsat sahibinin kendi yaşamı boyunca, burayı işletmek suretiyle içki satış ruhsatına sahip olmanın tüm avantajlarından yararlanabildiği gözetildiğinde, kamu yararına dönük amaçlarla getirildiği anlaşılan yüz metre mesafe şartı nedeniyle, işletmeyi kendisi işletmeyerek birinci ve ikinci dereceden kan hısımları dışındaki üçüncü kişilere satmak istemesi durumunda, içki satış ruhsatına sahip olmanın avantajını ekonomik bir değere dönüştürememesinin işletmeciye aşırı bir yük yüklemediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda işletme sahibinin mülkiyet hakkına yapılan müdahalede, kamusal yarar ve birey yararı dengesinin gözetildiği ve müdahalenin orantısız olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 2., 10. ve 48. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ ve Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamışlardır.

F- Kanun'un 21. Maddesiyle 2942 Sayılı Kanun'un Başlığı İle Birlikte Değiştirilen Geçici 6. Maddesinin Madde Başlığının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, idarelerin, kendilerine Anayasa tarafından tanınan kamulaştırma olanak ve yetkilerini Anayasa ve kanunlara uygun bir biçimde kullanmaksızın kişilerin anayasal güvence altındaki taşınmazlarına haksız müdahalede bulunarak fiilen el koymalarının haksız fiil, bundan kaynaklanan zararın da tazminat olarak nitelenmesi gerektiği, nitekim geçici 6. maddenin ilk halinde madde başlığının "Kamulaştırmasız el koyma nedeniyle tazmin" şeklinde düzenlendiği, dava konusu kuralla, geçici 6. maddenin başlığı "Kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti" biçiminde değiştirilerek haksız el koymalardan doğan zararın tazminattan bedel tespitine dönüştürüldüğü belirtilmiş ve kuralın, Anayasa'nın 2., 13., 35., 36. ve 46. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

5999 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle, 2942 sayılı Kanun'a, "Kamulaştırmasız el koyma sebebiyle tazmin" başlıklı geçici 6. madde eklenmiştir. 6487 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle, anılan geçici 6. maddenin başlığı "Kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti" biçiminde değiştirilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisinin kapsamına, kanun adı verilen normlar (kurallar) girmektedir. Kanun, Anayasa'nın yetkili kıldığı organ tarafından yazılı bir şekilde ve bu ad altında tespit edilmiş bulunan genel, sürekli ve soyut hukuk normlarıdır. Norm ise insan davranışını yönlendirmek amacıyla belirli bir şeyin yapılmasını yasaklayan ya da belirli bir şeyin yapılmasına izin veya yetki veren ve cebirle desteklenmiş irade açıklamalarıdır. Dolayısıyla hukuk normları daima emir, yasak, izin veya yetki içeren önermelerden oluşur. İnsan davranışını yönlendirmeyi hedeflemeyen, yani emir vermeyen, yasak koymayan, izin veya yetki vermeyen bir önerme, normatif nitelikte olmadığından hukuk kuralı sayılmaz.

Türk hukukunda ilk kez, İsviçre'den iktibas edilen 1926 tarihli Türk Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu'nda uygulanmaya başlanan maddelere kenar başlığı konması usulü, kanunun planını ayrıntılı olarak ortaya koyması, istenen maddenin hemen bulunmasına imkan sağlaması, ayrıca bazı kanunların kapsadığı maddelerin daha açık olarak anlaşılmasına ve gereksiz tartışma ve tereddütlerin önlenmesine yardımcı olması bakımından büyük fayda sağlamaktadır.

Yasamadan sadır olan işlemlerin norm sayılabilmesi için emir, yasak, izin veya yetki içeren önermelerden oluşması gerekmektedir. Önerme, belli bir doğruluk değeri bulunan ifadeler olup herhangi bir söz dizisinin önerme olabilmesi için öncelikle bir anlamının olması gerekir. Türkçe'de, bir söz dizisinin anlamlı olabilmesi için bir yargı bildirmesi, yani yükleme sahip olması gerekmektedir. Madde kenar başlıkları ise yüklemsiz söz dizilerinden ibaret olduklarından bir anlamları da yoktur. Anlamı bulunmayan bu söz dizilerinin önerme niteliği bulunmamakta ve dolayısıyla bunlar hukuk normu da sayılmamaktadır. Kanun koyucunun iradesinin ürünü olsalar da hukuk normu niteliğinde olmayan madde kenar başlıklarının iptal davasına konu edilmesi mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kanun'un, 6487 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle değiştirilen geçici 6. maddesinin, "Kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti" biçimindeki madde başlığına yönelik iptal istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.

G- Kanun'un 21. Maddesiyle 2942 Sayılı Kanun'un Başlığı ile Birlikte Değiştirilen Geçici 6. Maddesinin Birinci Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan "...bedel talep edilmesi halinde bedel tespiti..." ibaresi ile Altıncı Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan "...bedel tespiti..."İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde ve başvuru kararında, taşınmazına Anayasa ve kanunlar ile hukukun evrensel ilkelerine aykırı ve haksız olarak el konulan kişinin haksız el koymaya karşı zararının giderilmesi için açtığı davanın "tazminat davası", talep ettiği taşınmaz bedelinin de "tazminat" niteliğinde olduğu, 5999 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle 2942 sayılı Kanun'a eklenen geçici 6. maddenin ilk halinde yer alan kavramların da bu hukuki gerçeğe uygun olarak seçildiği, 6487 sayılı Kanun'un 21, maddesiyle geçici 6. maddede yapılan değişiklikle, "tazminat" kavramının "bedel'e dönüştürülmesi suretiyle kişilerin doğrudan dava açma haklarının sınırlandırıldığı, bu durumun hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gibi mülkiyet hakkının özüne de dokunduğu belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 13., 35., 36. ve 46. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6487 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle, 2942 sayılı Kanun'a eklenen geçici 6. maddenin dava konusu kuralı da içeren birinci fıkrasında, genel itibarıyla maddenin kapsamı düzenlenmiştir. Buna göre, kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 9.10.1956 ile 4.11.1983 tarihleri arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili olarak el konulması sebebiyle, mülkiyet hakkından doğan talepler, bedel talep edilmesi halinde bedel tespiti ve diğer işlemler bu madde hükümlerine göre yapılır.

Maddenin 9.10.1956 ile 4.11.1983 tarihleri arasında meydana gelen kamulaştırmasız el koymaları kapsadığı hususu, fıkranın önceki halinde olduğu gibi aynen korunmuş; buna karşılık, önceki halinden farklı olarak anılan fıkrada yer alan "tazminat" sözcüğü "bedel tespiti" ibaresine dönüştürülmüştür.

Aynı ifade değişikliği, geçici 6. maddenin altıncı fıkrasında da yapılmıştır. Anılan fıkranın, idare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği tarihten itibaren üç ay içinde malik veya idare tarafından tazminat davası açılabilmesini öngören birinci cümlesindeki "tazminat" ibaresi "bedel tespiti" biçiminde değiştirilmiştir.

Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi, idarenin faaliyetlerini yürütürken idare edilenlere verdiği zararlardan sorumlu tutulmasını gerektirir. Nitekim Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin her türlü işlem ve eylemlerden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu açıkça hükme bağlanmıştır.

Hukuk devleti ilkesi, kamulaştırmasız el atma nedeniyle malikin malvarlığında meydana gelen azalınanın, yani taşınmazın gerçek değerinin tazmin edilmesini zorunlu kılmaktadır. Malikin gerçek zararının karşılanmasının güvence altına alınması koşuluyla isimlendirmenin anayasal açıdan bir önemi bulunmamaktadır. Dolayısıyla, geçici 6. maddenin, 6487 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle değişmeden önceki halinde yer alan "tazminat" ve "tazminat davası" ibarelerinin "bedel" ve "bedel tespiti" ibarelerine dönüştürülmüş olması, malikin gerçek zararı ödenmek kaydıyla anayasal bir sorun teşkil etmemektedir.

Geçici 6. maddede yer alan tazminat ve tazminat davası ibareleri bedel tespiti ve bedel tespiti davası biçiminde değiştirilmiş ise de kamulaştırmasız el koyma nedeniyle ödenecek tutarın belirlenmesine ilişkin olarak herhangi bir değişiklik öngörülmemiş, kuralın önceki halinde var olan düzenleme aynen korunmuştur. Bedelin nasıl hesaplanacağı, maddenin ikinci fıkrasında açıklanmıştır. Buna göre, kamulaştırmasız el konulan taşınmazın bedeli, 2942 sayılı Kanun'un 11. ve 12. maddelerine göre hesaplanmak suretiyle tespit edilecektir. Anılan Kanun'un 11. maddesinde, normal kamulaştırma usulünün uygulanması durumunda taşınmazın bedelinin tespitine ilişkin esaslar; 12. maddesinde ise kısmen kamulaştırılan taşınmazın değerinin ne şekilde tespit edileceği düzenlenmektedir. Dolayısıyla kamulaştırmasız el atma sonucu meydana gelen zararın tespitinin, normal kamulaştırmada uygulanan kamulaştırma bedelinin tespitiyle aynı usule tabi olduğu anlaşılmaktadır.

Kamulaştırma Kanunu'nun 11. ve 12. maddelerinde, kamulaştırma bedelinin hesaplanması için öngörülen kriterlerin taşınmazın gerçek bedelinin tespitine yönelik olduğu hususunda bir tartışma bulunmamaktadır. Bu itibarla, kamulaştırmasız el atma durumunda belirlenecek tazminatın, taşınmazın fiili el atma tarihindeki gerçek değerini yansıttığı söylenebilir. Bununla birlikte, geçici 6. maddenin ikinci fıkrasında, kamulaştırmasız el koymada, kamulaştırmadan farklı olarak taşınmazın, bedelin tespit edildiği tarihteki nitelikleri değil, fiilen el atılan tarihteki niteliklerinin esas alınması öngörülmüştür. Ancak bu durumun Anayasa'ya uygun olup olmadığı, dava konusu ibare değişiklikleriyle ilgili bir sorun olmayıp geçici 6. maddenin ikinci fıkrasında yer alan düzenleme kapsamında değerlendirilmesi gereken bir husustur.

Anayasa'nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri de mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar. Bu hak, devlete, etkili yargısal başvuru yolu oluşturma ödevi yüklemektedir.

2942 sayılı Kanun'un, dava konusu kuralı da içeren geçici 6. maddesinde, haksız fiil niteliği taşıyan kamulaştırmasız el koymalardan doğan zararların tazmini için özel idari ve yargısal başvuru yolu öngörülmüştür. Anılan maddenin altıncı fıkrasına göre, idare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği tarihten itibaren üç ay içinde malikin bedel tespiti davası açması mümkündür. Bedel tespiti davası, malikin gerçek zararının tespiti ve tazmini yolunda hüküm kurulmasını sağlayacak nitelikte olduğundan bu davanın tazminat yönünden etkili bir hukuk yolu olduğu anlaşılmaktadır. Geçici 6. maddenin birinci fıkrasında yer alan "tazminat" ibaresinin "bedel tespiti" ibaresine dönüştürülmesi, bir isim değişikliğinden öte hiçbir anlamı bulunmayıp "kamulaştırmasız el koyma bedelinin" hesaplanmasında herhangi bir farklılığa yol açmamaktadır. Dolayısıyla kuralın hak arama hürriyetini sınırlandıran bir yönü bulunmamaktadır.

Mülkiyet hakkı, Anayasa'nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış ve bu hakka ancak kamu yararı nedeniyle ve kanunla sınırlama getirilebileceği belirtilmiştir. Kamulaştırmasız el koymanın, Anayasa'nın 35. maddesinde güvenceye bağlanan mülkiyet hakkına bir müdahale niteliği taşıdığı açıktır. Ancak mülkiyet hakkına müdahalenin yasallığı, kamu yararı amacına dönük olup olmadığı, elverişliliği ve gerekliliği dava konusu kural bağlamında tartışma konusu değildir. Zira, dava konusu kural, "kamulaştırmasız el atma bedeline/tazminata" ilişkindir.

Kamulaştırmasız el atma nedeniyle ödenmesi gereken bedel, mülkiyet hakkına müdahalenin orantılılığıyla ilgili bir meseledir. Orantılılık, müdahaleyle elde edilen kamusal yarar ile kişinin yüklendiği külfet arasında adil bir denge kurulmasını gerektirmektedir. Malikin mülkiyet hakkına kamulaştırmasız el atma yoluyla yapılan müdahalede kamunun elde edeceği yarar ile kişinin yükleneceği külfet arasındaki adil denge, ancak kişiye taşınmazın gerçek bedelinin ödenmesi suretiyle sağlanabilir. Yukarıda açıklandığı üzere, geçici 6. maddeyle, kamulaştırmasız el atılan taşınmazın gerçek değerinin malike ödenmesi öngörüldüğünden ve "tazminat" ibaresinin "bedel tespiti" ibaresine dönüştürülmesi bu esasta herhangi bir değişikliğe yol açmadığından mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin orantısız olmadığı gibi hakkın özünü de zedelemediği sonucuna ulaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2., 13., 35, ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.

Kuralın 46. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

Ğ- Kanun'un 21. Maddesiyle 2942 Sayılı Kanun'un Başlığı ile Birlikte Değiştirilen Geçici 6. Maddesinin Birinci Fıkrasının "Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır," Biçimindeki Son Cümlesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde ve başvuru kararlarında, taşınmazına Anayasa ve kanunlarda öngörülen usuli güvencelere aykırı bir şekilde el konulan malikin dava hakkının uzlaşmaya varılamama koşuluna bağlandığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 13., 35., 36. ve 46. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava konusu kural Anayasa'nın 141. maddesi yönünden de incelenmiştir.

2942 sayılı Kanun'un, 6487 sayılı Kanunla yeniden düzenlenen geçici 6. maddesinde, kamulaştırmasız el koymalar nedeniyle mülkiyet hakkından doğan talepler ve bedel talep edilmesi halinde bedel tespitinin ne şekilde yapılacağı düzenlenmektedir. Buna göre, kamulaştırma olmaksızın el konularak fiilen kamu hizmetinde kullanılan taşınmazlar için bedel talep edilebilecektir. Ancak, kamulaştırmasız el atma bedeli için dava açmadan önce kuralda öngörülen uzlaşma yolunun tüketilmesi gerekmektedir. Uzlaşma, malikin başvurusu veya idarenin daveti üzerine başlatılır. Görüşmeler sonucunda uzlaşma sağlanamazsa, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği tarihten itibaren üç ay içerisinde malik veya idare tarafından bedel tespiti davası açılabilir.

Geçici 6. maddenin ilk halinde de dava açılmadan önce uzlaşma yoluna başvurulması esası getirilmekle birlikte, dava öncesi tüketilmesi zorunlu bir yol olup olmadığı hususunda açık bir ifadenin bulunmaması, uygulamada tereddütlere yol açmıştır. Dava konusu kuralla, bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanmasının dava şartı olduğu hükme bağlanarak bu tereddütler giderilmiş ve uzlaşma yolunun dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olduğu hususu kesinliğe kavuşturulmuştur.

Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik bir hukuk devleti olduğunu vurgularken, Devlet içinde tüm kamusal yaşam ve yönetimin yargı denetimine bağlı olmasını amaçlamıştır. Yargı denetimi demokratik hukuk devletinin "olmazsa olmaz" koşuludur. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması hak arama özgürlüğünün de bir gereğidir.

Anayasa'nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca, hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması mümkün olabilir. Dava açma hakkının kapsamına ve kullanımına ilişkin düzenlemelerin hak arama özgürlüğünün doğasından kaynaklanan sınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallar olduğu açıktır. Ancak, bu sınırlamalar Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz.

Anayasa'nın 141. maddesiyle de davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması görevi yargıya verilmiştir. Bu görevin ağır iş yükü altında yerine getirilmesi zorlaştıkça, uyuşmazlıkların çözümü için alternatif yöntemlerin yaşama geçirilmesi, yargıya ilişkin anayasal kuralların etkililiğinin sağlanması bakımından gerekli görülebilir. Kanun koyucunun, taraflara görevli ve yetkili mahkemeye başvurmadan önce aralarındaki uyuşmazlığı kısa sürede çözmek üzere kanunla oluşturulan uzlaşma mekanizmalarına başvurma yükümlülüğü getirmesi, bu aşamadan sonra kararı benimsemeyen tarafa yargı yolunun açık tutulması, mekanizmanın oluşumunun ve çalışma yönteminin, uzmanlığın önemi de gözetilerek hukuk devleti ilkeleriyle uyum içinde düzenlenmesi koşuluyla Anayasa'ya aykırı olmaz.

Dava konusu kuralla, idare tarafından usulüne uygun olarak alınmış bir kamulaştırma kararına dayanılmaksızın el konulan taşınmazların malikine, kamulaştırmasız el atma bedeli İçin dava açmadan önce idare ile uzlaşma yoluna başvurulması zorunlu kılınmış ve bu yolun tüketilmesi bedel tespiti davası yönünden "dava şartı" haline getirilmiştir. Anılan zorunluluk dava hakkının kullanılabilmesi için getirilen bir ön koşuldur. Tarafların uzlaşamaması durumunda, üç ay içinde dava açabilmeleri mümkün olduğundan anılan ön şartın, malikin dava hakkını ölçüsüz bir şekilde kısıtladığı ve dolayısıyla hak arama özgürlüğünü kullanılamaz hale getirdiği söylenemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 13., 35., 36. ve 141. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 46. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

H- Kanun'un 21. Maddesiyle 2942 Sayılı Kanun'un Başlığı ile Birlikte Değiştirilen Geçici 6. Maddesinin İkinci Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan "...veya malikin müracaatı..." ve "...veya malikin müracaat..." İbareleri ile İkinci Cümlesinde Yer Alan "...veya malikin müracaat" İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, maliklerin, anayasal güvence altındaki mülkiyet haklarının konusunu oluşturan taşınmazlarına, Anayasa'da öngörülen usuli güvencelere uymaksızın el koyan idarelerle uzlaşmaya zorlanmasının hukuk devleti ilkesiyle çeliştiği gibi hak arama özgürlüğünün ve mülkiyet hakkının ölçüsüz bir şekilde sınırlanmasına yol açtığı belirtilerek kuralların, Anayasa'nın 2., 13., 35., 36. ve 46. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Yukarıda incelendiği üzere, yeniden düzenlenen geçici 6. maddeyle kamulaştırmasız el atmalardan doğan zararlar nedeniyle dava yoluna başvurmadan önce uzlaşma yolunun tüketilmesi zorunluluğu getirilmiş ve bu zorunluluğun dava şartı olduğu vurgulanmıştır.

Uzlaşma sürecinin ne şekilde başlatılacağı hususu da dava konusu ibareleri de içeren geçici 6. maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre uzlaşma süreci idare tarafından resen malike yapılacak bir davetle başlatılabileceği gibi malikin müracaatıyla da başlatılabilir.

Uzlaşma yolunun dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir başvuru yolu olduğu gözetildiğinde, uzlaşma sürecinin başlatılabilmesi için malikin müracaatını öngören dava konusu ibarelerin anılan zorunlulukla sıkı bir bağ içinde olduğu anlaşılmaktadır.

6487 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle 2942 sayılı Kanun'un başlığıyla birlikte değiştirilen 6. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesine ilişkin yukarıda yapılan açıklamalar aynen bu kural yönünden de geçerli olup ilgili bölümde açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2., 35. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 13. ve 46. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

I- Kanun'un 21. Maddesiyle 2942 Sayılı Kanun'un Başlığı ile Birlikte Değiştirilen Geçici 6. Maddesinin İkinci Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan "...taşınmazın el koyma tarihindeki niteliklerini esas almak..." İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde ve başvuru kararlarında, kamulaştırmasız el atılan taşınmazın değerinin, kamulaştırmasız el atma tarihindeki nitelikleri esas alınarak objektif şekilde ortaya konmasının mümkün olmadığı gibi mümkün olsa dahi taşınmazda meydana gelen nitelik değişikliklerinden malikin yararlanamamasının adil ve hakkaniyete uygun düşmediği, ayrıca bu durumun, kamulaştırmanın taşınmazın gerçek bedeli üzerinden yapılmasını öngören Anayasa'nın 46. maddesiyle de çeliştiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 11., 35. ve 46. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu kural, uzlaşma görüşmelerinde esas alınacak taşınmazın tahmini değerinin ne şekilde belirleneceğini düzenlemektedir. Buna göre, taşınmazın tahmini değeri, 2942 sayılı Kanun'un 8. maddesine göre teşkil edilmiş takdir komisyonu marifetiyle yapılmakta, takdir komisyonu, taşınmazın el koyma tarihindeki niteliklerini esas alarak 2942 sayılı Kanun'un 11. ve 12. maddelerine göre hesaplama yapmak suretiyle tahmini değeri tespit etmekte, tespit edilen değer bildirilmeksizin maliklerin uzlaşma görüşmelerine davet edilmesi öngörülmektedir.

Mülkiyet hakkı, Anayasa'nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış ve bu hakka ancak kamu yararı nedeniyle ve kanunla sınırlama getirilebileceği belirtilmektedir. Özel mülkiyetteki bir taşınmaza kamu yararı amacıyla ihtiyaç duyulması halinde bu taşınmazın kamulaştırılarak kamu hizmetine tahsis edilmesi gerekmektedir. Kamulaştırmanın nasıl ve hangi ilkelere göre yapılacağı Anayasa'nın 46. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmektedir.

Plansız şehirleşme, idarelerin bütçelerinin kısıtlı olması gibi çeşitli nedenlerle geçmişte kamulaştırma yapılmaksızın bazı taşınmazlar fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiştir. Bu şekilde kamulaştırmasız olarak el atılan taşınmazlarla ilgili olarak maliklerin dava açma hakkım yirmi yıllık hak düşürücü süreye bağlayan 2942 sayılı Kanun'un 38. maddesi 2003 yılında Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir (K.T. 10.4.2003, E.2002/112, K.2003/33). Bu iptal kararının geçmişe etkisi konusunda uygulamada ortaya çıkan yorum farklılıklarını gidermek amacıyla kanun koyucu, 5999 sayılı Kanun'u çıkarmış ve anılan Kanun'la 2942 sayılı Kanun'a eklenen geçici 6. maddeyle, 9.10.1956 ile 4.11.1983 tarihleri arasında meydana gelen kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle maliklerin başvuru yapmasına ve dava açmasına olanak tanımıştır. 6487 sayılı Kanunla sözü edilen geçici 6. maddede bazı değişiklikler yapılmış ise de maddenin konuluş gayesinde sapma yaratacak herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş, 5999 sayılı Kanunla maliklere tanınan haklar aynen korunmuştur.

Kuralın, geçici bir nitelik taşıdığı ve geçmişte meydana gelen kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan hukuksal sorunların tasfiyesini amaçladığı anlaşılmaktadır. Kamulaştırma olmaksızın el konulan taşınmazların niteliğinde meydana gelen değişiklikler kamunun işlemleri sonucunda gerçekleşmiş olup bu işlemler dolayısıyla taşınmazın değerinde meydana gelen artış ya da azalmaların malike ödenecek tazminatın hesaplanmasında dikkate alınması, maliklerin haksız kazanç elde etmesine ya da haksız bir şekilde zarara uğramasına sebep olabilecektir.

Açıklanan nedenlerle, kamulaştırma olmaksızın el atılan taşınmazların değerinin tespitinde taşınmazın el atma anındaki niteliklerinin dikkate alınmasını öngören kural, Anayasa'nın 35. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 11. ve 46. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

İ- Kanun'un 21. Maddesiyle 2942 Saydı Kanun'un Başlığı ile Birlikte Değiştirilen Geçici 6. Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan "...bunların mümkün olmaması halinde..." İbaresi ile Dördüncü Fıkrasının Üçüncü Cümlesinde Yer Alan "...bulunulacak ise..." İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, dava konusu kurallarla, uzlaşma aşamasında bedelin nakden ödenmesi seçeneğinin tercih edilebilmesinin, idareye ait taşınmazın trampası, üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya başka bir yerde imar hakkı kullandırılmasının mümkün olmaması şartına bağlandığı belirtilerek kuralların, Anayasa'nın 11., 35. ve 46. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2942 sayılı Kanun'un geçici 6. maddesinin dava konusu kuralı da içeren üçüncü fıkrasında, uzlaşmanın; idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle veya bunların mümkün olmaması halinde nakdi bedel üzerinden yapılabileceği düzenlenmektedir. Bu suretle idareye, kamulaştırmasız el koyduğu taşınmaz karşılığında taşınmaz bedelini ödeme seçeneği dışında, idareye ait taşınmazla trampa etme, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanıma ve imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırma gibi seçenekleri de tercih imkanı sağlanmaktadır.

Geçici 6. maddenin dördüncü fıkrasının dava konusu kuralları da içeren üçüncü cümlesinde, tarafların uzlaşmaya varması halinde, üzerinde uzlaşılan hakkın türünü, tanınma şart ve usullerini, nakdi ödemede bulunulacak ise miktarını ve ödeme şartları ile taşınmazların tesciline veya terkinine dair muvafakati de ihtiva eden bir sözleşme akdederek bu sözleşme çerçevesinde işlem yapacakları ve uzlaşma konusu taşınmazların resen tapuya tescil veya terkin edileceği belirtilmiştir. Cümlenin dava konusu edilen "bulunulacak ise" ibaresi, tarafların, dört seçenekten biri olan nakdi ödemede bulunma seçeneği üzerinde uzlaşmaları durumunda ödenecek miktarı ve ödeme şartlarını akdedilecek sözleşmede göstermeleri gerektiğine işaret etmektedir.

Malikin, uzlaşma görüşmeleri sırasında idarenin sunacağı teklifleri kabul etmek zorunda olmadığı ve uzlaşma görüşmelerinin başarıya ulaşmaması durumunda bedel tespiti davası açma hakkına sahip bulunduğu gözetildiğinde, dava konusu kurallarla idareye tanınan imkanların, uzlaşma görüşmelerinde nakdi bedel ödeme seçeneğinin yanında pazarlık konusu edilebilecek alternatif seçeneklerden ibaret olduğu anlaşılmaktadır. Zira malik, idarenin trampa, ayni hak tanıma ve imar hakkı kullandırma tekliflerini kabul etmediği takdirde açacağı davada, mahkemece kurulacak hüküm yalnızca bedel tespitiyle ilgili olacaktır.

Dava konusu kurallar, ilk üç seçenekten biri üzerinde uzlaşmanın mümkün olmaması halinde dördüncü seçeneğin değerlendirilmesini engellemediği gibi davacıya ilk üç seçenekten birini tercih etme zorunluluğu da yüklememektedir. Malikin kendi rızasıyla, idareye ait taşınmazla trampa etme, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanıma veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullanma seçeneklerinden birini tercih etmesinin Anayasa'ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 35. maddesine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.

Kuralların Anayasa'nın 11. ve 46. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

J- Kanun'un 21. Maddesiyle 2942 Sayılı Kanun'un Başlığı ile Birlikte Değiştirilen Geçici 6. Maddesinin Beşinci Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 46. maddesi uyarınca kamulaştırma bedelinin kural olarak nakden ve peşin olarak ödenmesi gerektiği, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskan projelerinin gerçekleştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla yapılacak kamulaştırmalarda bedelin taksitle ödenmesi mümkün ise de bunun beş yılı geçemeyeceği, bu durumda dahi toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olan kamulaştırma bedelinin peşin olarak ödeneceği, taksitlendirme yapılması durumunda veya herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faizin uygulanması gerektiği, kamulaştırmasız el koymalarda uzlaşılan bedelin, sonraki yıllara sari olacak şekilde taksitle ödenmesini ve taksitli ödeme süresince 3095 sayılı Kanun'a göre ayrıca kanuni faiz ödenmesini öngören kuralın, anılan Anayasa kurallarına uygun düşmediği gibi hukuk devleti ilkesiyle çeliştiği ve mülkiyet hakkının özünü ortadan kaldırdığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 11., 35. ve 46. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Geçici 6. maddenin beşinci fıkrasında, tarafların nakdi bedel ödeme seçeneği üzerinde uzlaşmaları durumunda uzlaşılan bedelin ne şekilde ödeneceği ve faiz konusu düzenlenmiştir. Buna göre, uzlaşılan bedelin, bütçe imkanları dahilinde sonraki yıllara sari olacak şekilde taksitli olarak da ödenebilmesine imkan sağlanmıştır. Ayrıca taksitli ödeme süresince, 4.12.1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'a göre kanuni faiz ödenmesi öngörülmüştür.

Maddenin dördüncü fıkrasına göre, uzlaşmaya varılması halinde, üzerinde uzlaşılan bedelin miktarını ve ödeme şartlarını ihtiva eden bir sözleşme akdedilmekte ve bu sözleşme çerçevesinde işlem yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla uzlaşılan bedelin kaç taksit halinde ödeneceği ve ödenecek faizin miktarı da taraflar arasında akdedilen sözleşmeyle bağıtlanmakta ve ödemeler, tarafların iradesinin ürünü olan bu sözleşme çerçevesinde gerçekleşmektedir.

Yukarıda belirtildiği gibi dava konusu kuralları da içeren geçici 6. madde ile 9.10.1956 ile 4.11.1983 tarihleri arasındaki kamulaştırmasız el koymalar nedeniyle yapılacak tazminat talepleri ve açılacak davalara ilişkin olup geçmişe yönelik bazı mağduriyetlerin giderilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Hükmün gerekçesinde kamulaştırmasız el atılan bütün taşınmazlarla ilgili tazminat talebinde bulunulması halinde idarelerin bütçe kaynaklarıyla bu taleplerin karşılanması imkansız olduğu gibi kamu hizmetlerinin yürütülmesinde de büyük zorluklarla karşılaşılacağı belirtilmiştir. Kanun koyucu, geçmişe yönelik mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla, ödenmesi gereken kamulaştırmasız el koyma bedelinin taraflar arasında uzlaşmayla belirlenmesine yönelik hükümler sevk etmiştir. Bu bedelin taksitler halinde ödenebilmesine imkan tanınmakla birlikte taksitle ödeme durumunda 3095 sayılı Kanun'a göre kanuni faiz ödenmesi öngörülerek kamu yararı ile kişi haklan arasında makul bir denge kurulmasının amaçlandığı anlaşıldığından kuralda Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. ve 35. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 11. ve 46. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

K- Kanun'un 21. Maddesiyle 2942 Sayılı Kanun'un Başlığı ile Birlikte Değiştirilen Geçici 6. Maddesinin Altıncı Fıkrasının Son Cümlesinde Yer Alan "Tescile veya terkine ilişkin hüküm kesin olup..." İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, dava konusu kuralla kamulaştırma işlemine karşı idari yargıda dava açma yolunun kapatıldığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 11. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava konusu kural Anayasa'nın 36. maddesi yönünden de incelenmiştir.

Geçici 6. maddenin altıncı fıkrasının ikinci cümlesinde, dava açılması halinde, fiilen el konulan taşınmazın veya üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değerinin, ikinci fıkranın birinci cümlesindeki esaslara göre mahkemece bu Kanun'un 15. maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle tespit ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedileceği kurala bağlanmış; dava konusu kuralı da içeren üçüncü cümleyle, açılan bedel tespiti davaları sonucunda verilen idare adına tescil veya terkin kararlarına karşı kanun yollarına başvurulamayacağı belirtilmiş, mahkeme kararının yalnızca bedele ilişkin kısmı aleyhine temyiz yoluna gidilebileceği düzenlenmiştir.

Dava konusu kuralı da içeren geçici 6. maddenin altıncı fıkrası kapsamındaki davanın konusunu, taşınmaz bedelinin tespiti ve taşınmazın idare adına tesciline karar verilmesi hususları oluşturmaktadır. Dava konusu kuralla temyiz yolu kapatılan hüküm ise taşınmazın idare adına tesciline ilişkindir. Kamulaştırma işlemi, fıkra uyarınca açılacak davanın konusunu oluşturmadığı gibi temyiz yolu kapatılan hükmün de kamulaştırma işlemiyle bir ilgisi bulunmamaktadır.

Öte yandan adil yargılanma hakkı, her uyuşmazlığın zorunlu olarak iki ya da üç dereceli yargılamaya tabi olmasını gerektirmez. Anayasa'da iki dereceli yargılamayı zorunlu tutan bir kural olmadığı gibi Avrupa insan Hakları Sözleşmesi'nin Türkiye'nin taraf olmadığı 7, Protokolü'nün 2. maddesi ile Türkiye'nin taraf olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 14. maddesinin beşinci fıkrasında yalnızca ceza davaları açısından iki dereceli yargılama öngörülmüş, hukuk davaları açısından ise iki dereceli yargılama zorunluluğu getirilmemiştir. Bu nedenle bazı hukuk uyuşmazlıklarının usul ekonomisi gibi nedenlerle iki dereceli yargılamaya kapatılması kanun koyucunun takdir yetkisi içinde olup hak arama özgürlüğüne aykırılık oluşturmaz.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 36. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 11. ve 125. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

L- Kanun'un 21. Maddesiyle 2942 Sayılı Kanun'un Başlığı ile Birlikte Değiştirilen Geçici 6. Maddesinin Yedinci Fıkrasının İncelenmesi

1- Anlam ve Kapsam

Dava konusu kuralla, geçici 6. madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretlerinin bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenmesi kurala bağlanmaktadır. Kuralla atıfta bulunulan davalar, 2942 sayılı Kanun'un 10. maddesinde düzenlenen normal kamulaştırma bedelinin tespitine ilişkin davalardır.

492 sayılı Kanun'a ekli ve yargı harçlarını düzenleyen (1) Sayılı Tarife'nin "Karar ve ilam harcı"nı düzenleyen (III) işaretli bölümünün 1. fıkrasının (a) bendinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden nispi; 2. fıkrasının (a) bendinde ise birinci fıkra dışında kalan davalarda verilen esas hakkındaki kararlarda maktu karar ve ilam harcı alınacağı belirtilmiştir.

Kamulaştırmasız el koyma nedeniyle açılan tazminat davalarının konusu parayla ölçülebildiğinden kural olarak bu davalar nispi harca tabidir. 2942 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca idare tarafından açılan bedel tespiti davası ise daha çok tespit davası niteliğinde olduğundan bu davalarda maktu karar ve ilam harcına hükmedilmektedir.

Dava konusu kuralla, kamulaştırmasız el koyma nedeniyle açılacak bedel tespiti davaları da usulüne uygun kamulaştırmalarda idareler tarafından açılan bedel tespiti davalarında olduğu gibi maktu harca tabi kılınmaktadır. Bununla birlikte, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun "harçtan müstesna işlemler" başlıklı 13/j maddesi uyarınca, genel bütçeye dahil olan idareler (1) Sayılı Tarife'de düzenlenen yargı harçlarından müstesna olduklarından kamulaştırma davalarında da genel bütçeye dahil olan idarelerden harç alınmamaktadır. Şu halde, her iki davada da taraflarından birinin ancak genel bütçeye dahil olmayan bir idare olması durumunda idare aleyhine karar ve ilam harcına hükmedilmesi söz konusu olmaktadır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 169. maddesinde, "Yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücreti, avukatlık ücret tarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamaz," hükmüne yer verilmekle, yargı mercilerince hükmedilecek vekalet ücretinin tespitinde Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin (AAÜT) esas alınması öngörülmektedir. AAÜT, 1136 sayılı Kanun'un 168. maddesi uyarınca, her yıl Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca hazırlanmakta ve Adalet Bakanlığınca onaylanarak yürürlüğe girmektedir.

Türkiye Barolar Birliğince her yıl hazırlanan ve Adalet Bakanlığınca onaylanarak yürürlüğe giren AAÜT'de, konusu para veya parayla değerlendirilebilen-konusu para olmayan ve parayla değerlendirilemeyen hukuki yardım/dava ayrımı yapılarak avukatlık ücreti tespiti yapılmaktadır. Buna göre, kural olarak konusu para veya parayla değerlendirilebilen işlerde nispi; konusu para olmayan ve parayla değerlendirilemeyen işlerde ise maktu vekalet ücreti uygulanmaktadır.

Kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davalarının konusu parayla ölçülebildiğinden, uygulamada bu davalarda nispi vekalet ücretine hükmedilmektedir. Buna karşılık, kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davası, bir tespit davası niteliğinde görüldüğünden taraflar lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmektedir. Yargıtay'ın yerleşik içtihadı da vekil ile temsil edilmiş olmaları durumunda davacı idare ve davalı taşınmaz maliki yararına maktu tarifeler üzerinden avukatlık ücretine hükmedilmesi yönündedir.

Dava konusu kuralla, harçlarda olduğu gibi vekalet ücreti yönünden de usulüne uygun kamulaştırmalarda idareler tarafından açılan bedel tespiti davalarına atıf yapılarak kamulaştırmasız el koyma nedeniyle açılacak bedel tespiti davalarında da vekalet ücretine maktu tutar üzerinden hükmedilmesi zorunluluğu getirilmiştir.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde ve başvuru kararlarında, harç ile vekalet ücretinin nispi olarak belirlenmesiyle amaçlanan hususun, kişilerin haksız eylem ve işlemlerden kaçınmalarını sağlamak ve haklı olduğu halde mağdur edilen ve dava açmak zorunda bırakılan kişinin mağduriyetini gidermek olduğu, oysa kamulaştırmasız el koyma nedeniyle açılacak tazminat davalarında idare aleyhine hükmedilmesi gereken harç ve vekalet ücretinin maktu olarak belirlenmesini öngören kuralın, Anayasa'ya aykırı bir şekilde kişilerin mülkiyetine el atan idareleri ödüllendirdiği, bu durumun hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı, kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılacak tazminat davasının haksız fiilden kaynaklanan tazminat davası niteliğinde olduğu, haksız fiil nedeniyle açılacak diğer tazminat davalarında nispi vekalet ücreti ve harca hükmedilirken aynı nitelikteki kamulaştırmasız el koyma davasında ise maktu vekalet ücreti ve harca hükmedilmesinin eşitlik ilkesiyle çeliştiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava konusu kural Anayasa'nın 73. maddesi yönünden de incelenmiştir.

Yargılama giderlerinin haksız çıkan taraf üzerinde bırakılması, haksız yere dava açmanın veya dava açılmasına sebebiyet vermenin bir sonucu olup aynı zamanda bir müeyyide niteliği taşımaktadır. Zira, haksız yere dava açan veya dava açılmasına sebebiyet veren kişi, karşı tarafın yaptığı masraflardan sorumlu tutulmak suretiyle mali bir külfete katlanmak zorunda bırakılmaktadır. Ancak bu müeyyide, hukuki niteliği itibarıyla bir ceza değil, tazminattır. Diğer bir ifadeyle, yargılama giderinin haksız çıkan taraf üzerinde bırakılması, davada haklı çıkan tarafın o dava nedeniyle uğradığı zararın (yaptığı masrafların) tazmini mahiyetindedir.

Hukuk devletinde, bir kimsenin, başka bir kişinin hukuka aykırı işlem ve eylemi nedeniyle uğradığı zararı o kişiden tazmin etmesini sağlayacak hukuksal mekanizmaların oluşturulması gerekir. Bu durum, aynı zamanda Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkının da bir gereğidir. Bu anlamda, haksız yere dava açmak zorunda bırakılan veya kendisine karşı haksız yere dava açılan bir kimsenin o dava nedeniyle yaptığı masrafların karşı taraftan tazmini yolunda tedbir alınmasının hukuk devletinin bir gereği olduğu söylenebilir.

İstikrar bulmuş Yargıtay ve Danıştay içtihatlarına göre, yargılama sonucunda kısmen dahi olsa tazminata hükmedilmesi durumunda, karar ve ilam harcının tamamından davalı sorumlu olup karar ve ilam harcı yönünden haklılık oranına göre bir paylaştırma yapılmamakta, ister nispi olsun ister maktu olsun harcın tamamının davalı tarafından ödenmesine karar verilmekte, önceden davacı tarafından peşin olarak yatırılan tutarın da davalıdan alınarak davacıya verilmesine hükmedilmektedir. Bu durumda, davalı aleyhine hükmedilen karar ve ilam harcının davacı tarafından yapılmış bir yargılama gideri olarak kabulü mümkün değildir. Bu, Devletin harçlandırma yetkisi kapsamında, yargı hizmeti sunduğu davalıdan aldığı bir katkı payıdır.

Devletin harç alma yetkisinin dayanağını oluşturan Anayasa'nın 73. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır," denilmiştir. Vergilendirmede genel kural, "kanunla belirlenmiş'" konu ve kişilerden vergi, resim ve harç alınmasıdır. Kanunla yapılması koşuluyla bir kamu hizmetinden harç alınması ve harcın hesaplanma ölçüsü ile miktarının belirlenmesi kanun koyucunun takdirindedir. Devletin vergilendirme yetkisinin sınırı, aynı zamanda kişilerin hak ve özgürlüklerinin de sınırını oluşturduğundan bu yetkinin keyfiliğe kaçacak biçimde kullanılmaması, Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenmiş olan hukuk devleti ilkesinin gereğidir.

Dava konusu kuraldan önce, kısmen de olsa haksız çıkan idarenin ödemesi gereken harç nispi tarife üzerinden hesaplanmakta iken dava konusu kuralla maktu harca dönüştürülmüştür.

Kanun koyucu. Devletin sunduğu yargı hizmeti karşılığında alınan karar ve ilam harcının miktarını belirlerken davalının eylemindeki hukuka aykırılığın derecesini de göz önünde bulundurarak harcın nispi tarife üzerinden alınmasını öngörebilir. Ancak kanun koyucunun bu şekilde bir tercihte bulunması anayasal bir zorunluluk olarak görülemez. Kanun koyucu, başka bazı anayasal değerleri göz önünde bulundurarak harcın miktarını daha farklı tayin edebilir. Nitekim, dava konusu kuralı da içinde barındıran geçici 6. maddeyle, yıllardan beri süregelen mülkiyet ihlallerinin giderilmesi ve uyuşmazlıkların çözülmesi amacıyla çeşitli mekanizmalar öngörülmüştür. Bu kapsamda, idarelerin harç yükü hafifletilerek mülkiyet hakkı ihlal edilenlere daha fazla tazminat ödenmesinin yolu açılmıştır. Kanun koyucu, maliklerin mülkiyet haklarının bir gereği olan tazminat haklarını Devletin harç alma hakkından üstün görmüş ve maliklerin haklarına daha çabuk ulaşması için Devletin alması gereken harçta kısıtlamaya gitmiştir. Kaldı ki, merkezi bütçeye dahil olan idareler bütünüyle harçtan muaftır. Merkezi bütçeye dahil olmayan idareler ise geniş anlamda Devlet kavramına dahil olduklarından bu kurum ve kuruluşların ödeyeceği harç da Devlete ait paranın, Devletin bir kurumundan diğer bir kurumuna transferinden öte hiçbir anlam taşımamaktadır.

Vekalet ücreti yargılama gideri olup bununla, davacı veya davalının o dava nedeniyle aldıkları hukuki yardım karşılığında avukata ödedikleri ücretin telafisi amaçlanmaktadır. Bu nedenle, kendisini avukatla temsil ettiren kişinin o davada haklı çıkması durumunda, bu kişi lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir. Haklı çıkan taraf lehine hükmedilecek vekalet ücretinin miktarı AAÜT'ye göre belirlenmektedir.

AAÜT, 1136 sayılı Kanun'un 168. maddesi uyarınca, Türkiye Barolar Birliği (TBB) Yönetim Kurulunca, baro yönetim kurullarının teklifleri de göz önüne alınmak suretiyle her yılın Ekim ayı sonuna kadar hazırlanarak Adalet Bakanlığına gönderilmekte ve Adalet Bakanlığınca onaylanarak yürürlüğe girmektedir. TBB tarafından düzenlenen tarifelerde genellikle avukatlık ücretinin hesaplanmasında, konusu para olmayan ve para ile ölçülemeyen davalarda maktu tarifenin, konusu para olan veya para ile ölçülebilen davalarda ise nispi tarifenin esas alınması öngörülmektedir. Bazı durumlarda ise konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen davalarda dahi maktu tarifenin uygulanması kararlaştırılabilmektedir. Hangi davalarda nispi, hangilerinde ise maktu tarifenin uygulanacağına ilişkin olarak bazı istisnalar dışında kanunlarda bir hüküm bulunmamakta olup bu husus TBB'nin takdirine bırakılmıştır. TBB bu konudaki takdirini kullanırken, avukatın sunduğu hukuki yardımın niteliğini dikkate almaktadır.

Dava konusu kuralla, kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan bedel tespiti davalarında da maktu tarife uygulanması zorunluluğu getirilmiştir. Bu suretle kanun koyucu bu davalar yönünden TBB'nin takdir yetkisini sınırlamış ve uygulanacak ücret tarifesinin niteliğini de doğrudan kendisi tayin etmiştir. Kamulaştırmasız el koyma nedeniyle açılacak bedel tespiti davalarında uygulanacak avukatlık ücretinin hangi tarife üzerinden hesaplanacağını belirlemek, adalet ve hakkaniyet ilkelerini gözetmek kaydıyla kanun koyucunun takdirindedir.
Dava dilekçesinde, kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan davaların maddi sebebine dikkat çekilerek, bu davalarda maktu tarife uygulanmasının, hukuka açık bir biçimde aykırı davranan idarelerin bu davranışının ödüllendirilmesi anlamına geleceği ve bu durumun hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür.

Haksız yere dava açsa veya açılmasına sebebiyet verse bile bir kimsenin, karşı tarafın o dava nedeniyle yaptığı masraflardan daha fazla bir külfete katlanmak zorunda bırakılmasının hukuk devleti yönünden bir zorunluluk olduğu savunulamaz. Şüphesiz ki kanun koyucu, haksız çıkan tarafın açıkça kötü niyetli olduğu bazı durumlarda, kötü niyeti cezalandırmak amacıyla, adalet ve hakkaniyeti de gözetmek kaydıyla haksız çıkan tarafı, diğer tarafın dava sebebiyle yaptığı masraflardan daha fazla bir külfete katlanmak zorunda bırakan düzenlemeler yapabilir. Ancak bu durum kanun koyucunun takdirinde olup hukuk devleti ilkesi yönünden anayasal bir zorunluluğu ifade etmemektedir.

Kanun koyucu, süregelen mülkiyet ihlallerini gidermek, uyuşmazlıkların çözülmesini kolaylaştırmak ve hızlandırmak amacıyla geçici 6. maddeyle çeşitli mekanizmalar öngörmüştür. Dava konusu kuralla, geçici 6. madde kapsamında açılacak davalarda idarelerin vekalet ücreti yükünün hafifletilmesinin amaçlandığı gözetildiğinde, kanun koyucunun takdir yetkisini bu yönde kullanmasında kamu yararı ve hukuk devleti ilkesine aykırılık görülmemektedir.

Ayrıca kamulaştırmasız el atma davaları nedeniyle açılan bedel tespiti davaları ile normal kamulaştırma bedelinin tespiti için açılan davaların her ikisinde de taşınmaz bedeli, 2942 sayılı Kanun'un 11. ve 12. maddelerinde belirtilen usule göre tespit edileceğinden, vekalet ücreti yönünden her iki davanın aynı esaslara tabi kılınmasında adalet ve hakkaniyete aykırı bir durum da söz konusu değildir.

Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen "kanun önünde eşitlik ilkesi" hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

Kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan bedel tespiti davaları ile haksız fiil nedeniyle açılan diğer davaların hukuki sebepleri aynı olsa da maddi sebepleri farklıdır. Kanun koyucu, idarenin, bireylerin taşınmazlarına haksız el koymasından doğan uyuşmazlıkları tasfiye etmek amacıyla bu davalarda ödenecek karar ve ilam harcının maktu tarife üzerinden hesaplanmasını öngörmüştür. Kanun koyucunun kamu yararını gözeterek, maddi sebebi farklı olan kamulaştırmasız el atma davalarında ödenmesi gereken karar ve ilam harcı ile vekalet ücretinin farklı olarak belirlemesi yolunda düzenleme yapması eşitlik ilkesine aykırı görülemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 10. ve 73. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamıştır.

M- Kanun'un 21. Maddesiyle 2942 Sayılı Kanun'un Başlığı ile Birlikte Değiştirilen Geçici 6. Maddesinin Sekizinci Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, geçici 6. maddenin beşinci fıkrası için açıklanan gerekçelere ek olarak Merkezi Yönetim Bütçe ödeneklerinin yüzde onikisinin faiz ödemelerine tahsis edilmesi kamu yararı ile kişi hakları arasında makul bir dengeyle açıklanmaya çalışılmazken, yargı kararıyla kesinleşmiş kamulaştırma alacaklarının kamu hizmetlerinin aksatılmamasıyla ilişkilendirilmesi ve kamu yararı ile kişi hakları arasında makul bir dengeden söz edilmesinin eşitlik ilkesine uygun düşmediği, ayrıca kuralın mahkeme kararlarının uygulanmasını geciktireceği ve etkisiz kılacağı belirtilerek Anayasa'nın 2., 10., 11., 35., 46. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu kuralda, kamulaştırmasız el koyma bedellerine ilişkin olarak kesinleşen mahkeme kararlarının ne şekilde infaz edileceği düzenlenmektedir. Buna göre, kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden yapılacak ödemeler için;

- Merkezi yönetim bütçesine dahil idarelerin yılı bütçelerinde, sermaye giderleri için öngörülen ödeneklerden yüzde ikisi oranında,

- Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının ise bütçelerinin güvenlik ve savunmaya yönelik mal ve hizmet alımları ile yapım giderleri için ayrılan ödeneklerinden yüzde ikisi oranında,

- belediye ve il özel idareleri ile bağlı idareleri için en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının en az yüzde ikisi oranında,

- diğer idareler için en son kesinleşmiş bütçe giderleri toplamının en az yüzde ikisi oranında,

yılı bütçelerinden pay ayrılması gerekmektedir.

Kuralda ayrıca, kesinleşen alacakların toplam tutarının ayrılan ödeneğin toplam tutarım aşması halinde, ödemelerin gelecek yıllara aktarılacağı, garameten ve taksitlerle gerçekleştirileceği, taksitlendirmede bütçe imkanları ile alacak tutarlarının dikkate alınacağı, taksitli ödeme süresince 3095 sayılı Kanun'a göre ayrıca kanuni faiz ödeneceği belirtilmektedir. Son cümlede ise kesinleşen mahkeme kararları ile ilgili olarak idareye nakdi ödeme yerine yeniden uzlaşma teklif etme yetkisi tanınmaktadır.

Anayasa'nın 138. maddesinde, mahkemelerin bağımsızlığı düzenlenmiş ve hiçbir organ, makam, merci veya kişinin yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı kuralına yer verilmiştir.

Yukarıda belirtildiği gibi dava konusu kuralı da içeren geçici 6. madde ile 9.10.1956 ile 4.11.1983 tarihleri arasındaki kamulaştırması el koymalar nedeniyle yapılacak tazminat talepleri ve açılacak davalar düzenlenmekte olup geçmişe yönelik bazı mağduriyetlerin giderilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Madde gerekçesinde kamulaştırması el atılan bütün taşınmazlarla ilgili tazminat talebinde bulunulması halinde idarelerin bütçe kaynaklarıyla bu taleplerin karşılanması imkansız olduğu gibi kamu hizmetlerinin yürütülmesinde de büyük zorluklarla karşılaşılacağı belirtilmiştir. Geçmişe yönelik mağduriyetleri gidermek üzere, kamu hizmetlerini aksatmayacak şekilde bütçeden belli bir pay ayrılarak ödemelerin bu pay üzerinden yapılmasını ve ayrılan payın talepleri karşılamaması halinde ödemelerin gelecek yıllara aktarılarak taksitle ve garameten yapılmasını öngören kuralın kamu yararı ile kişi hakları arasında makul bir denge kurmayı amaçladığı anlaşıldığından Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Ayrıca, kamusal yönü bulunmayan ve sadece kişisel haklan ilgilendiren davalarda, tarafların uzlaşarak mahkeme hükmünü farklı bir şekilde infaz etmek suretiyle uyuşmazlığı sonlandırmaları Anayasa'nın 138. maddesine aykırılık oluşturmaz. Bu itibarla, kesinleşen mahkeme kararları ile ilgili olarak idareye nakdi ödeme yerine yeniden uzlaşma teklif etme yetkisi tanınması, mahkeme hükmünün sonuçsuz bırakılması anlamına gelmemektedir. Zira malik, idarenin teklifini kabul etmek zorunda olmayıp malikin, uzlaşma görüşmelerinde yapılan teklifleri kabul etmemesi durumunda mahkeme hükmüne göre hareket edileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 35. ve 138. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 10., 11. ve 46. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

N- Kanun'un 21. Maddesiyle 2942 Sayılı Kanun'un Başlığı ile Birlikte Değiştirilen Geçici 6. Maddesinin Onbirinci Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde ve başvuru kararında, mahkeme kararıyla kesinleşen kamulaştırma bedelinin tahsilinin mutlak haciz yasağı yoluyla bütünüyle engellenmesinin mülkiyet hakkının ve hak arama hürriyetinin özünü zedelediği, ayrıca haciz yasağının mahkeme kararını uygulanamaz kıldığı, kişilerin meşru ve yargı kararıyla kesinleşmiş alacak haklarının kamu hizmetlerinin sürekliliği ile ilişkilendirilerek ödenmemesinin sosyal hukuk devleti ilkesi ile Devletin, "kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak" göreviyle bağdaşmadığı. Devletin faiz borçları ile kamulaştırma borçlan arasında haczedilebilirlik bakımından bu şekilde bir ayrıma gidilmesinin eşitlik ilkesini zedelediği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 5., 10., 13., 35., 36. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu kuralda, kamulaştırmasız el atma nedeniyle ödenecek tazminatın tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacaklarının haczedilemeyeceği hükmü yer almaktadır.

Kanun'da, 9.10.1956 ile 4.11.1983 tarihleri arasındaki kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle mahkemelerce hükmedilen tazminatların tahsili amacıyla idarelerin bütçelerinden belli bir pay ayrılması ve ödemelerin bu paylar üzerinden yapılması, ayrılan payın hükmedilen tazminat miktarını karşılamaması halinde ödemelerin gelecek yıllara aktarılarak taksitle ve garameten yapılması öngörülmüştür. Taksitlendirme halinde kanuni faiz ödenmesi de kurala bağlanmıştır. Yukarıda belirtildiği gibi geçmişe yönelik mağduriyetleri gidermek amacıyla getirilen istisnai nitelikteki bu düzenlemenin amacı, idarelerin yerine getirmekle görevli oldukları kamu hizmetlerinin yürütülebilmesi için gerekli olan kaynaklarının korunmasıdır. Toplumsal yaşamın sürekli, düzenli ve sistemli bir şekilde sürdürülebilmesi için zorunlu olan kamu hizmetlerinin kesintisiz bir biçimde yürütülmesi, idarelerin belli ayni ve nakdi varlıklara sahip olmalarına bağlıdır. İdarelerin kamu hizmetlerini yerine getirmek için ihtiyaç duyduğu malların haczedilmesi halinde bu hizmetlerin aksayacağı ya da hiç yerine getirilemeyeceği açıktır.

Her ne kadar dava konusu kural nedeniyle bazı bireyler tazminat alacaklarını daha geç tahsil edebileceklerse de Kanun, bu gecikme için kanuni faiz ödenmesini kurala bağlayarak kamu yararı ile birey hakları arasında makul bir denge kurmaya çalışmıştır. Bu nedenle kamu hizmetlerinin aksatılmadan yerine getirilmesini güvence altına almak amacıyla birey haklarına getirilen sınırlamanın ölçüsüz olduğu söylenemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 2., 5., 10., 36. ve 138. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN bu görüşe katılmamışlardır.

O- Kanun'un 21. Maddesiyle 2942 Sayılı Kanun'un Başlığı ile Birlikte Değiştirilen Geçici 6. Maddesinin Onikinci Fıkrasının İncelenmesi

1- Anlam ve Kapsam

İmar ve gecekondu mevzuatına aykırı olarak inşa edilmiş ve inşa halindeki bütün yapılar hakkında uygulanacak işlemleri düzenlemek ve bu işlemlere dair müracaat, tespit, değerlendirme, uygulama ve duyuru esaslarını ve ilgili diğer hususları belirlemek amacıyla 2981 sayılı İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 Sayılı İmar Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun çıkarılmıştır.

Anılan Kanun, imar düzenini bozmayacak nitelikte olan, olduğu gibi ya da ıslah edilerek korunmasında milli ekonomi açısından yarar bulunan imar hukukuna aykırı yapıların fiili durumlarının hukukileştirilmesine yönelik düzenlemeler içermektedir. Bu çerçevede, ıslah imar planlarının yapılması öngörülmektedir. Plan yapılırken de fiili durumun mümkün olduğunca korunmasının esas olduğu belirtilmektedir. İmar uygulamasında, düzenleme ortaklık payı kesintisi yapıldıktan sonra kalan tahsis alanına, düzenleme bölgesindeki imar adalarının imar yapılaşma verilerine dayanılarak belirlenen minimum imar parseli alanlarına tahsisi yapılmaktadır. Parselin zemindeki fiili kullanım sınırları da dikkate alınarak bu parsele verilemeyecek artık kısım komşu (minimum parsel alanından küçük) parsellere, bedele dönüştürülmek suretiyle tahsis edilmektedir. Dolayısıyla, 2981 sayılı Kanun'un 10. (c) fıkrasına göre yapılan ıslah imar uygulamasında müstakil imar parselinin verilmesinin mümkün olmadığı durumlarda hissenin bedele dönüştürülmesi söz konusu olabilmektedir.

Kanun'un 18. maddesine göre, bedele dönüştürme işlemine konu olan taşınmazın arsa bedelinin, hak sahiplerinin beyan edeceği değer esas alınarak belirlenmesi asıldır. Ancak belediye veya valiliklerce gerekli görüldüğü takdirde 2942 sayılı Kanun'a göre bedel tespiti yaptırılır. Beyan edilen bedel, tespit edilen bedelin 2/3'ünden az değilse beyan edilen bedel; şayet beyan edilen bedel, tespit edilen bedelin 2/3'ünden az ise tespit edilen bedel esas alınır.

Bedele dönüştürme işlemiyle alacaklı hale gelen eski malikin bu alacağının güvenceye bağlanması amacıyla, yeni malike tahsis edilen parsel üzerinde lehine ipotek tesis edilmektedir. Yetkili idare (belediye ve il özel idareleri) hisse tahsisi yaptıkları kişilerden arsa bedeli tahsil etmekte ve hisseleri tahsis edilen kişilere de hisse bedeli ödemektedir.

Uygulamada, hissesi bedele dönüştürülen kişi, bu işlemden haberdar olamayabilmektedir. Tebligatların da usulüne aykırı yapılması durumunda, kişinin bedele dönüştürme işleminden haberdar olması uzun yıllar alabilmektedir. Kişi sonradan haberdar olduğunda veya zamanında haberdar olsa bile bedeli düşük bulduğunda, buna karşı bedel artırımı davası açabilmekte ve bu davalar adli yargı mercilerince çözümlenerek karara bağlanmaktadır. Yargıtay, bedele dönüştürülen hissenin "dava tarihindeki rayiç değeri"nin esas alınarak 2942 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerine göre hisse bedelinin tespit edilmesi gerektiğini kabul etmektedir.

Dava konusu kuralla, 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan ve ipotekle teminat altına alınanlar da dahil olmak üzere her türlü alacak ve bedellerin, borçlu idarelerce, ipotek veya uygulama tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'da belirtilen kanuni faiz oranı uygulanmak suretiyle güncellenerek ilgililere ödenmesi öngörülmektedir. Buna göre, hissenin bedele dönüştürülmesine ilişkin uyuşmazlıklarda, hissenin dava tarihindeki rayiç değeri üzerinden ayrıca bir bedel tespiti yapılmayacak, idarece önceden belirlenen bedele 3095 sayılı Kanun uyarınca faiz uygulanmak suretiyle malike ödenmesi gereken tazminat tespit edilecektir. Bu hesaplama yöntemi, dava safhasındaki uyuşmazlıklara da uygulanacaktır. Ayrıca bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler hakkında da bu madde hükümleri tatbik edilecektir.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde ve başvuru kararlarında, dava konusu kuralla, 2981 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen hissenin bedele dönüştürülmesi uygulamasının kamulaştırma hükmünde olduğu ve bedelin, 2942 sayılı Kanun hükümleri uyarınca taşınmazın dava tarihindeki nitelik ve değerinin esas alınarak belirlenmesi gerektiği, bu nedenle hissenin bedele dönüştürülmesi uygulaması kapsamında idare tarafından takdir edilen bedele kanuni faiz uygulanmak suretiyle tespit edilen tutarın malike ödenmesini öngören kuralın malikin mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurduğu, düzenlemenin, hisseleri 2981 sayılı Kanun uyarınca bedele dönüştürme uygulaması kapsamında kamulaştırılan malikler İle doğrudan 2942 sayılı Kanun kapsamında taşınmazları kamulaştırılan malikler arasında eşitsizlik yarattığı, 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan her türlü alacak ve bedellerin, borçlu idarelerce, kamu alacakları için öngörülen en yüksek faizin uygulanması gerekirken, ipotek veya uygulama tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'da belirtilen kanuni faiz oranı uygulanmak suretiyle güncellenerek ödenmesinin Anayasa'da düzenlenen kamulaştırma ilkelerine uygun düşmediği gibi hukuk devleti ilkesiyle çeliştiği, ayrıca hükmün, devam eden davalara uygulanması ve geçici 6. maddenin diğer hükümlerinin de bu fıkra kapsamında yapılacak ödemelere uygulanmasının öngörülmesinin hukuk güvenliği ve eşitlik ilkeleri ile adil yargılanma hakkını zedelediği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 10., 11, 35., 36., 46. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Yukarıda geçici 6. maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "...taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak ..." ibaresi incelenirken açıklandığı üzere, kamulaştırma olmaksızın el konulan taşınmazların niteliğinde zamanla meydana gelen değişiklikler kamunun işlemleri sonucunda gerçekleşmiş olup bu işlemler dolayısıyla taşınmazın değerinde meydana gelen artış ya da azalmaların malike ödenecek tazminatın hesaplanmasında dikkate alınması, maliklerin haksız kazanç elde etmesine ya da haksız bir şekilde zarara uğramasına sebep olabilecektir. Bu nedenle, ödenecek bedel tespit edilirken idarenin işlemlerinden kaynaklanan değer artışlarının belli ölçüde hesaba dahil edilmemesi hakkaniyet ve adalet gereğidir.

Ancak dava konusu kuralda öngörülen hesaplama usulü yukarıda incelenen kuraldakinden farklıdır. Sözü edilen kural, kamulaştırmasız el konulan taşınmazın bedelinin tespitinde taşınmazın el koyma tarihindeki niteliklerinin esas alınmasını kurala bağlamakla birlikte, değer tespitinin günümüz rayiçleri üzerinden yapılmasını öngörmektedir. Diğer bir ifadeyle, yukarıda anılan kural uyarınca, kamulaştırmasız el koymalarda ödenmesi gereken bedel, taşınmazın el atma tarihindeki nitelikleri esas alınarak "güncel rayiçler" üzerinden hesaplanmaktadır. Oysa dava konusu kural gereğince, bedele dönüştürülen hisse için yeni bir bedel takdiri yapılmamakta, idarenin uygulama tarihinde takdir ettiği bedele 3095 sayılı Kanun uyarınca faiz uygulanarak ödenmesi gereken tazminat saptanmaktadır.

Öte yandan geçici 6. maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan " ...taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak ..." ibaresi uyarınca, taşınmazın el atma tarihindeki nitelikleri esas alınsa bile malik, bedel tespit sürecinden tamamen dışlanmamış, bedelin uzlaşmayla belirlenmesi sağlanmaya çalışılmıştır. Uzlaşma sürecinde idarece takdir edilen bedelin malik tarafından kabulü zorunlu olmayıp malikin, teklif edilen bedeli düşük bulması durumunda yargı yoluna başvurması mümkündür. Bu durumda, taşınmazın bedeli mahkeme tarafından belirlenmektedir. Buna karşılık, dava konusu kuralda yer alan hüküm uyarınca, davacının, idarenin daha önce belirlediği hisse bedelini sorgulaması ve bunu yargı organları nezdinde tartışma konusu yapması mümkün değildir. İdarenin yıllar önce belirlediği hisse bedelinin doğru olduğu kabul edilerek, buna sadece faiz işletilmek suretiyle tazminat miktarı saptanmaktadır.

Anayasa'nın 35. maddesinde güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, idarenin mülkiyet hakkına yapılan müdahaleler nedeniyle oluşan zararların tazminini gerektirir. Bu müdahale taşınmazın mülkiyetine el konulması şeklinde gerçekleşmişse zarar, taşınmazın gerçek bedeli ödenmek suretiyle karşılanabilir.

2981 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 1984 tarihinden dava konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar yaklaşık 29 yıl geçmiş olup ülkemizde 80'li ve 90'lı yıllardaki enflasyon oranı dikkate alındığında, idarece uygulama tarihinde belirlenen bedelin günümüzde sembolik bir tutara tekabül etmesi büyük bir olasılıktır. Bu durumda, bedele dönüştürülen hissenin uygulama tarihinde takdir edilen değerine her yıl için 3095 sayılı Kanun uyarınca faiz uygulanmak suretiyle belirlenen hisse bedelinin taşınmazın gerçek karşılığını ifade etmeyebileceği açıktır. Dolayısıyla hukuka aykırı olarak el konulan taşınmazın gerçek bedelinin ödenmemesi sonucunu doğuran dava konusu kural, Anayasa'nın 35. maddesiyle güvence altına alınan mülkiyet hakkını zedeleyici niteliktedir.

Anayasa'nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri de mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar. Bu hak, devlete, etkili yargısal başvuru yolu oluşturma ödevi yüklemektedir. Dava konusu kural, idarece takdir edilen bedelin uygulama tarihi itibarıyla da doğru olup olmadığının sorgulanmasını ve açılacak davada bunun tartışma konusu yapılmasını engellemektedir. Bu durum, davada taşınmazın gerçek değerinin tespitini imkansız hale getirdiğinden ve ayrıca davacının basan şansını zayıflattığından adil yargılanma hakkını ihlal etmektedir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 35. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 10., 11, 46. ve 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

Ö- Kanun'un 21. Maddesiyle 2942 Sayılı Kanun'un Başlığı ile Birlikte Değiştirilen Geçici 6. Maddesinin Onüçüncü Fıkrasının İncelenmesi

1- Anlam ve Kapsam

1956 yılında çıkarılan 6830 sayılı İstimlak Kanunu'nda kamulaştırmasız el koymaya ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiş, bu konu, 16.5.1956 günlü, 1/6 ve 1/7 sayılı iki Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile ilk kez esasa bağlanmıştır. Bu içtihatlara göre, usulüne uygun olarak verilmiş bir kamulaştırma kararı olmadan ve bedel ödenmeden malikin mülkiyet hakkı son bulmamakta, malik dilerse her zaman el koyan kamu tüzel kişisi aleyhine el atmanın önlenmesi davası açabilmekte, dilerse mülkiyetin bedelinin tahsilini de dava konusu edebilmekte, talep edilebilecek bedel, taşınmazın dava tarihindeki değeri olup malikin mülkiyet hakkı devam ettiğinden dava zamanaşımına uğramamaktadır.

Ancak Milli Güvenlik Konseyi döneminde çıkarılan 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile kamulaştırmasız el koyma nedeniyle malikin açacağı her türlü dava hakkı bir süre sınırlamasına tabi tutulmuştur. Buna göre, "Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala elkoyma tarihinden başlar."

Anayasa'nın geçici 15. maddesinden dolayı uzun süre bu kuralın Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülememiştir. Ancak Ekim 2001 tarihli Anayasa değişikliklerinden sonra bu hüküm itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine götürülmüş, Anayasa Mahkemesi hükmü Anayasa'ya aykırı bularak iptal etmiştir (K.T. 10.4.2003, E.2002/112, K.2003/33).

Bu iptal kararının 4.11.2003 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe girmesinden sonra eski tarihli kamulaştırmasız el koymalarla ilgili olarak iki farklı yorum ve uygulama ortaya çıkmıştır. İlk yoruma göre Anayasa Mahkemesi kararları geriye yürümeyeceğinden iptal kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar yirmi yıllık hak düşürücü süre geçerli olup kamulaştırmasız el koymadan itibaren yirmi yıl içinde dava açılmamışsa artık Anayasa Mahkemesi kararından sonra da dava açılamayacaktır. İkinci görüşe göre ise Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile yirmi yıllık hak düşürücü süre ortadan kaldırıldığı için kamulaştırmasız el koyma sebebiyle her zaman dava açılabilecektir.

Bu içtihat ayrılığı sebebiyle ortaya çıkan uygulama farklılıklarını ortadan kaldırmak ve idarenin kamulaştırmasız el koyması yoluyla mülkiyet hakkı ortadan kaldırılan vatandaşların haklarını korumak amacıyla kanun koyucu 5999 sayılı Kanun'u çıkarmıştır. Kanun koyucu, Anayasa Mahkemesinin söz konusu iptal kararının yürürlüğe girdiği tarihten sonra ve önceki yirmi yıl içinde taşınmazlarına kamulaştırmasız el konulanların dava açmalarının önünde herhangi bir engel bulunmadığı gerekçesiyle Kanun'un kapsamını

4.11.1983 tarihinden önce meydana gelen kamulaştırmasız el atmalar olarak belirlemiştir. Aynı şekilde 31.8.1956 günlü, 6830 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 9.10.1956 tarihinden önceki ihtilafların tasfiyesi amacıyla 5.1.1961 günlü, 221 sayılı Kanun'un çıkarıldığı gözetilerek, 221 sayılı Kanun'a tabi olan 9.10.1956 tarihinden önceki fiili el koymalar da Kanun'un kapsamı dışında tutulmuştur.

5999 sayılı Kanun'un gerekçesinde, bu dönemde ne kadar taşınmaza kamulaştırmasız olarak el konulduğunun tam olarak bilinememesi ve bu taşınmazların ancak maliklerin talebiyle ortaya çıkacak olması nedeniyle, taleplerin çok yoğun olması halinde kamu idarelerinin tazminat ödeme konusunda zor durumda kalmalarını önlemek amacıyla bu şekildeki taleplerin karşılanması ve tazminatların ödenmesi için bazı özel düzenlemelere yer verildiği belirtilmiştir. Bu doğrultuda, 2942 sayılı Kanun'a eklenen geçici 6. maddeyle, 9.10.1956 ile 4.11.2003 tarihleri arasında gerçekleşen fiili el atmalara uygulanmak üzere birtakım özel hükümler sevk edilmiştir.

Daha sonra 13.2.2011 günlü, 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un geçici 2. maddesi ile 2942 sayılı Kanun'un geçici 6. maddesinin 6111 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş yıl süreyle geçerli olmak üzere 4.11.1983 tarihinden sonraki kamulaştırmasız el koyma işlemlerine de uygulanması öngörülmüştür.

Anayasa Mahkemesinin 1.11.2012 günlü, E.2010/83, K.2012/169 sayılı kararıyla, geçici 6. maddenin, 6111 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş yıl süreyle geçerli olmak üzere 4.11.1983 tarihinden sonraki kamulaştırmasız el koyma işlemlerine de uygulanmasına olanak tanıyan 6111 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi iptal edilmiş ve iptal kararında, "Geçmişe yönelik bazı mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla çıkarılan ve istisnai nitelik taşıyan Geçici 6. maddedeki malik aleyhine hükümlerin geleceğe yönelik olarak uygulanması halinde kamulaştırma için Anayasa ve Kanun'da öngörülen bütün güvenceler etkisiz kalabilecektir. Kuralla, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 15 yıl boyunca 2026 yılına kadar idarelerin özel mülkiyete kamulaştırmasız el atma yoluyla müdahalesine yol açılmaktadır. Böylece idareler kamulaştırma yapmak yerine, hukuka aykırı olarak el atmak suretiyle taşınmazları elde edebileceklerdir. Böyle bir durumda devletin hukuka bağlılığı ilkesi zedeleneceği gibi bireyler açısından hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik de ortadan kalkacaktır. Bir hukuk devletinde kanunların hukuka aykırı uygulamaları teşvik etmesi kabul edilemez, "denilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin anılan kararından sonra, 6487 sayılı Kanunla, 2942 sayılı Kanun'un geçici 6. maddesi yeni baştan düzenlenmiş, maddenin yeni halinde, önceki hükümler bazı ibare değişiklikleriyle aynen korunmuş, bunun yanında birtakım yeni hükümler de yer almıştır.

2942 sayılı Kanun'un 6487 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle değiştirilen geçici 6. maddesinin dava konusu onüçüncü fıkrasıyla, 4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe (11.6.2013) kadar gerçekleşen kamulaştırmasız el atmalar da madde kapsamına alınmış ve maddede yer verilen bazı hükümlerin bu taşınmazlar hakkında da uygulanması öngörülmüştür. Buna göre, 4.11.1983 ile 11.6.2013 tarihleri arasında kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması halinde kamulaştırma bedeli, idarelerce bu maddenin sekizinci fıkrasına göre bütçelerden ayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usule göre ödenir ve işlem yapılır. Bu kapsamdaki kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle açılacak davalarda da mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekalet ücretleri de aynı usule göre ödenir.

Ayrıca, bu alacaklar için, bu madde uyarınca ödenecek olan bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları için haciz yasağı öngören onbirinci fıkra hükmünün; bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretinin maktu olarak tespit edilmesini öngören yedinci fıkra hükmünün uygulanması öngörülmüştür.

Fıkranın son cümlesiyle bu fıkra hükmünün, fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanması kurala bağlanmıştır. Buna göre, 4.11.1983 ile 11.6.2013 tarihleri arasında gerçekleşen kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle 11.6.2013 tarihinden önce açılan ve henüz kesinleşmeyen davalarda da geçici 6. maddenin, hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekalet ücretlerinin ödenmesiyle ilgili kuralları ile haczedilmezlik yasağı ve mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretinin maktu olarak tespit edilmesini öngören kurallarının uygulanması gerekmektedir.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde ve başvuru kararında, dava konusu kuralın, Anayasa Mahkemesinin 30.11.2012 günlü, E.2010/83 ve K.2012/169 sayılı kararıyla iptal edilen 6111 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesiyle aynı içerikte olduğu, geçici 6. maddeyle 4.11.1983 tarihinden önceki ve 9.10.1956 tarihinden sonraki kamulaştırmasız el atma eylemlerinden kaynaklanan hukuki sorunların çözülmesi amacıyla normal kamulaştırma usulünden sapan ve Anayasa'nın 46. maddesinde belirtilen güvencelere aykırılık teşkil eden bazı hükümlere yer verilmiş ise de malik aleyhine sonuç doğuracak bu hükümlerin 4.11.1983 tarihinden sonra gerçekleşen kamulaştırmasız el koymalara yaygınlaştırıp olağanlaştırılmasının hukuk devleti ilkesiyle uyarlı olmadığı, ayrıca dava konusu kuralın, mülkiyet hakkı, hak arama özgürlüğü ve kesin hükmün dokunulmazlığı ilkelerini de ihlal ettiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 35., 36., 46., 138. ve 153. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Yukarıda detaylı olarak açıklandığı üzere, Anayasa Mahkemesinin 10.4.2003 günlü, E.2002/112 ve K.2003/33 sayılı kararı üzerine ortaya çıkan içtihat farklılığının giderilmesi ve idarenin kamulaştırmasız el koyması yoluyla mağdur edilen vatandaşların haklarının korunması amacıyla 5999 Kanun'la 2942 sayılı Kanun'a eklenen geçici 6. maddede, taleplerin çok yoğun olması halinde kamu idarelerinin tazminat ödeme konusunda zor durumda kalabilecekleri gözönünde bulundurularak bu şekildeki taleplerin karşılanabilmesi ve tazminatların ödenebilmesi için bazı özel düzenlemelere yer verilmiştir.

Dava konusu kuralla, 4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe (11.6.2013) kadar gerçekleşen kamulaştırmasız el atmalar da madde kapsamına alınmış ve maddede yer verilen bazı hükümlerin bu taşınmazlar hakkında da uygulanması öngörülmüştür.

Geçici 6. maddede öngörülen hükümler, Anayasa Mahkemesince iptal edilen 2942 sayılı Kanun'un 38. maddesinin uygulandığı 9.10.1956 ila 4.11.1983 tarihlerini kapsayan dönemde oluşan bazı mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla çıkarılmıştır. Ancak kanun koyucu, bu mağduriyetlerin bir anda giderilmesinin bütçeye ölçüsüz bir yük getirerek kamusal hizmetlerinin aksamasına neden olacağını göz önünde bulundurarak münhasıran bu tarihleri kapsayan dönemde kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedellerinin ödenmesine ilişkin istisnai bazı hükümlere yer vermiştir. Geçmişe yönelik mağduriyetlerin giderilmesi ve o dönemden kaynaklanan ihtilafların tasfiyesi amacındaki üstün kamusal yarar dikkate alındığında, maliklerin de haklarının yeteri derecede gözetilmesi kaydıyla bu dönemle sınırlı olarak uygulanmak üzere bir takım istisnai düzenlemelerin yapılması mümkündür. Nitekim geçici 6. maddede, belirlenen bedelin ödenmesinde ödenek sınırlaması getirilmesi, borcun taksitler halinde ödenmesine imkan tanınması, haczedilmezlik yasağı öngörülmesi gibi malik aleyhine bir takım hükümlere yer verilmiş ise de belirlenen bedelin taksitler halinde ödenmesi durumunda 3095 sayılı Kanun uyarınca kanuni faiz ödenmesi öngörülerek malikin gecikmeden kaynaklanan zararları karşılanmak suretiyle kamusal yarar ile malikin kişisel yararı arasında makul bir denge kurulmuştur.

Ancak, 9.10.1956 ila 4.11.1983 tarihlerini kapsayan dönemde oluşan mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla getirilen ve malikler aleyhine birtakım hükümler içeren bu istisnai düzenlemenin 4.11.1983 tarihinden sonraki dönem için de uygulanmasının haklı bir temeli bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesince iptal edilen 2942 sayılı Kanun'un 38. maddesinin doğurduğu ağır mağduriyetlerin bir anda giderilmesinin bütçeye getireceği ölçüsüz yük nedeniyle kamu hizmetlerinde meydana gelebilecek aksamalar dikkate alınarak o dönemle sınırlı olarak makul karşılanabilen bu istisnai hükümlerin sonraki dönemlere de uygulanması öngörülerek olağanlaştırılması, hukuk güvenliğini zedelemekte ve Anayasa'nın 35. maddesinde güvenceye bağlanan mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. ve 35. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 36., 46., 138. ve 153. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

P- Kanun'un 22. Maddesiyle 2942 Sayılı Kanun'a Eklenen Geçici 7. Maddenin İncelenmesi

1- Anlam ve Kapsam

Gerek mülga 6830 sayılı Kanun'a gerekse 2942 sayılı Kanun'un 4650 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerden önceki haline göre, kamulaştırılan taşınmazın mülkiyetinin idareye geçtiği tarih, kamulaştırmanın idari safhasının tamamlandığı gündür. Kamulaştırmanın idari safhasının tamamlanması, kamulaştırma kararının kesinleşmesiyle gerçekleşmektedir. Kamulaştırma kararının kesinleşmesi de işlemin davacıya tebliğinden itibaren otuz gün içinde idari yargıda dava açılmaması veya dava açılmış ise dava sonucu verilen davanın reddine ilişkin kararın kesinleşmesiyle sağlanmaktadır.

2942 sayılı Kanun'un mülga 16. maddesi ile mülga 6830 sayılı Kanun'un 16. maddesi, kamulaştırma işlemine karşı dava açıldığı hallerde zorunluluk bulunması kaydıyla, idareye, karardan önce taşınmaza el koyma olanağı sağlamaktadır. Buna göre, kamulaştırılan taşınmaz mala hemen el konulmasına idarece zorunluluk görüldüğü hallerde, kamulaştırma işlemine karşı açılan davada mahkeme kararının sonucu beklenmeksizin, taşınmazın idare adına tesciline karar verilmesi mahkemeden istenebilmektedir. Bu amaçla kamulaştırmaya konu olan taşınmazın mahkemece idare adına tescil edilebilmesi için, kamulaştırma işleminin davalı mal sahibine tebliğ edilmesi ve taşınmaz mala kıymet takdir komisyonunca takdir edilen bedelin tamamının malik adına bankaya yatırılması gerekmektedir.

Yine gerek mülga 6830 sayılı Kanun'un 17. maddesi gerekse 2942 sayılı Kanun'un mülga 17. maddesiyle, kamulaştırma işleminin idari safhasının tamamlanmasından sonra malik tarafından ferağ verilmemesi durumunda idarenin mahkemeye başvurarak tescil davası açma olanağı getirilmiştir. Mahkeme iki tarafı derhal davet etmekte ve taraflar gelmese dahi gıyaplarında belgeleri incelemek suretiyle idare adına tescile karar vermektedir. İlgili maddelere göre taşınmazın idare adına tescil edilebilmesi için kamulaştırma işleminin usulüne uygun olarak tebliğ edilerek kesinleştirilmiş olması ve kamulaştırma bedelinin mal sahibi adına bankaya yatırılmış bulunması gerekmektedir.

Yargıtay, usulüne uygun olarak tebliğ edilmemiş kamulaştırma işlemlerinde taşınmaz mülkiyetinin idareye geçmediğini, bu durumda idarece taşınmaza el konulsa ve 2942 sayılı Kanun'un mülga 16. ve 17. maddeleri ile mülga 6830 sayılı Kanun'un 16. ve 17. maddeleri uyarınca mahkeme kararıyla idare adına tescil edilse dahi bunun kamulaştırmasız el atma hükmünde olduğunu kabul etmekte ve kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davalarını süre sınırı olmaksızın incelemektedir.

Uygulamada, idarelerin tebligata ve kamulaştırma bedelinin bankaya yatırıldığına dair arşiv belgelerini imha etmiş olmaları nedeniyle ispat sorunlarıyla karşılaşılabilmekte ve bu durum, ikinci kez kamulaştırma bedeli ödenmesine yol açabilmektedir.

Kanun koyucu, mülga 6830 sayılı Kanun'un 16. ve 17. maddeleri ile 2942 sayılı Kanun'un mülga 16. ve 17. maddeleri uyarınca mahkemelerce idare adına tescil kararı verilen kamulaştırmalarda, kamulaştırma bedelinin peşin olarak hak sahiplerine ödendiği veya hak sahipleri adına bankaya bloke edildiği hususunu dikkate alarak, idarelerin, ispat yükünden kaynaklanan sorunlar nedeniyle ikinci kez kamulaştırma bedeli ödemelerini engellemek amacıyla dava konusu kuralda yer alan düzenlemeyi ihdas etmiştir.

Bu amaçla, mülga 6830 sayılı Kanun'un 16. ve 17. maddeleri ile 2942 sayılı Kanun'un mülga 16. ve 17. maddeleri uyarınca mahkemelerce idare adına tescil kararı verilen kamulaştırmalarda tebligatlar ve diğer kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmış sayılması öngörülmüş; bu kamulaştırma işlemleri sebebiyle hiçbir hak ve alacak talebinde bulunulamayacağı, kamulaştırmaya veya bedeline karşı itiraz davaları açılamayacağı belirtilmiş; açılmış ve devam eden davaların bu madde hükmü uygulanarak sonuçlandırılacağı ifade edilmiştir.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde ve başvuru kararlarında, gerçekte hiç veya usulüne uygun yapılmamış tebligat ve kamulaştırmaları usulüne uygun yapılmış sayan, usulüne uygun olmayan işlemlerle şeklen mülkiyet hakkı elinden alınan kişilerin bu usulsüz işlemlere karşı yargı yoluna başvurmalarını engelleyen, açılmış davaları yok sayan düzenlemenin, kişilerin hukuk güvenliğini ortadan kaldırdığı ve mülkiyet hakkına yapılan ölçüsüz bir müdahale niteliğinde olduğu, ayrıca hak arama özgürlüğünü meşru bir nedene dayanmadan ölçüsüzce sınırlandırdığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Tebligat, yetkili makamlarca birtakım hukuki işlemlerin, bu işlemin hukuki sonuçlarından etkilenmeleri amaçlanan kişilere kanuna uygun şekilde bildirimi ve bu bildirimin usulüne uygun olarak yapıldığının belgelendirilmesi işlemidir. Usulüne uygun işlemlerin kendilerine bağlanan hukuki sonuçları doğurabilmesi için muhatabına bildirilmesi gerekir. Usulüne uygun olarak yapılan tebligat, Anayasa'da güvence altına alınmış olan iddia ve savunma hakkının tam olarak kullanılabilmesinin ve bireylere tanınan hak arama hürriyetinin önemli güvencelerinden biridir.

4650 sayılı Kanun'dan önceki kamulaştırma mevzuatına göre tebligatın yapılıp yapılmaması, dava açma süreleri ve dolayısıyla adalete erişim hakkının kullanılabilmesi için hayati bir öneme sahiptir. Kural olarak kamulaştırma işlemi usulüne uygun olarak tebliğ edilmeden dava açmak için zorunlu olan otuz günlük hak düşürücü sürenin malik açısından işlemeye başlaması mümkün değildir.

Dava konusu maddenin birinci cümlesinde, mülga 6830 sayılı Kanun'un 16. ve 17. maddeleri ile 2942 sayılı Kanun'un mülga 16. ve 17. maddeleri uyarınca mahkemelerce idare adına tescil kararı verilen kamulaştırmalarda, geçmişte usulüne aykırı olarak yapılmış olan tebligatlar geçerli sayılarak kamulaştırma işlemleri tamamlanmış kabul edilmektedir. Usulsüz olarak gerçekleştirilen kamulaştırma tebligatları geçerli kabul edilerek kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmış sayılmasının, kamulaştırma işlemine ve bedele karşı açılacak davalar için öngörülen otuz günlük hak düşürücü sürenin geçirilmesi sonucunu doğuracağı açıktır.

Yargıtay'ın yerleşik içtihadı, geçersiz tebligata istinaden idare adına yapılan tescillerin yolsuz ve bu durumda idarenin taşınmaza el koymasının da fiili el atma hükmünde olduğu yönünde olup bu içtihat uyarınca malikin kamulaştırmasız el atma nedeniyle herhangi bir süre sınırlamasına tabi olmaksızın tazminat davası açması mümkündür. Maddenin ikinci cümlesinde, bu kamulaştırma işlemleri sebebiyle hiçbir hak ve alacak talebinde bulunulamayacağı, kamulaştırmaya veya bedeline karşı itiraz davaları açılamayacağı açıkça belirtilmek suretiyle birinci cümleyle oluşturulan hukuki durum teyit edilmenin yanında, kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılabilecek tazminat davalarının da önü kapatılmıştır.

Ayrıca ikinci cümlenin devamında, açılmış ve devam eden davaların bu madde hükmü uygulanarak sonuçlandırılacağı belirtilerek geçici 7. madde hükmünün, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış ve derdest olan davalara da uygulanması sağlanmıştır. Kuralın önceki bölümleriyle, kamulaştırma işlemine karşı iptal davası, bedel için de bedel artırımı veya tazminat davası açılamayacağı öngörüldüğünden bu bölümün kanunun yürürlüğe girdiği tarihte açılmış olan davalarda da uygulanması, bu davaların esasının incelenmeksizin usulden reddedilmesi sonucunu doğurmaktadır.

Kuralın gerekçesinde, 6830 sayılı Kanun'un 16. ve 17. maddeleri ile 2942 sayılı Kanun'un mülga 16. ve 17. maddeleri uyarınca mahkemelerce idare adına tescil kararı verilen kamulaştırmalarda, kamulaştırma bedelinin peşin olarak hak sahiplerine ödendiği veya hak sahipleri adına bankaya bloke edildiği belirtilmiştir.

Sözü edilen kurallar uyarınca yapılan kamulaştırma işlemlerinde kıymet takdir komisyonunca takdir edilen kamulaştırma bedeli malik adına bankaya bloke edilmiş olsa da bazı durumlarda, malike yapılan tebligatın usulsüz olması gibi malikten kaynaklanmayan ve malike kusur izafe edilmesi de mümkün olmayan sebeplerle, malikin kamulaştırma işlemlerinden ve kamulaştırma bedelinin bankaya yatırıldığından haberdar olamaması mümkündür. Bu durumda, geçmişte malikten kaynaklanmayan sebeplerle usulsüz olarak yapılan tebligatlar geçerli kabul edilerek kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmış sayılması suretiyle malikin mülkiyet hakkından kaynaklanan davaları açma imkanının ortadan kaldırılması ve açılan davaların da esası incelenmeksizin usulden reddedilmesinin öngörülmesi, hak arama özgürlüğüyle bağdaşmadığı gibi hukuk güvenliği ilkesini ve malikin mülkiyet hakkını zedelemektedir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 13., 35. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

24.5.2013 günlü, 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu'nun;

A- 21. maddesiyle, 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun başlığı ile birlikte değiştirilen geçici 6. maddesinin onikinci ve onüçüncü fıkralarına yönelik yürürlüğün durdurulması istemlerinin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,

B- 22. maddesiyle 2942 sayılı Kanun'a eklenen geçici 7. maddeye ilişkin iptal hükmünün yürürlüğe girmesinin ertelenmesi nedeniyle bu maddeye ilişkin yürürlüğün durdurulması isteminin REDDİNE,

C- 1- 2. maddesiyle yeniden düzenlenen 8.6.1942 günlü, 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun mülga 6. maddesinin;

a- Birinci fıkrasının altıncı cümlesine,

b- Son fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "...her türlü..." ibaresine,

2- 3. maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı Kanun'un mülga 7. maddesinin;

a- Birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) bentlerine,

b- Üçüncü fıkrasına,

3- 4. maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı Kanun'un mülga 9. maddesinin birinci fıkrasının "Belediye veya il özel idaresi, ruhsat vermeden önce, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü alır." biçimindeki üçüncü cümlesine,

4- 5. maddesiyle 4250 sayılı Kanun'a eklenen geçici 1. maddenin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "...birinci ve ikinci derece kan hısımlarına..." ibaresine,

5-21. maddesiyle 2942 sayılı Kanun'un başlığı ile birlikte değiştirilen geçici 6. maddesinin;

a- Birinci fıkrasının;

aa- Birinci cümlesinde yer alan "...bedel talep edilmesi halinde bedel tespiti..." ibaresine,

ab- Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır." biçimindeki son cümlesine,

b- İkinci fıkrasının;

ba- Birinci cümlesinde yer alan "...veya malikin müracaatı...", "...veya malikin müracaat..." ve "...taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak..." ibarelerine,

bb- İkinci cümlesinde yer alan "...veya malikin müracaat" ibaresine,

c- Üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "...bunların mümkün olmaması halinde..." ibaresine,

d- Dördüncü fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "...bulunulacak ise..." ibaresine,

e- Beşinci fıkrasına,

f- Altıncı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "...bedel tespiti..." ibaresi ile son cümlesinde yer alan "Tescile veya terkine ilişkin hüküm kesin olup..." ibaresine,

g- Yedinci, sekizinci ve onbirinci fıkralarına,

yönelik iptal istemleri, 13.11.2014 günlü, E.2013/95, K.2014/176 sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkralara, bentlere, cümlelere ve ibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulması istemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

D- 21. maddesiyle 2942 sayılı Kanun'un başlığı ile birlikte değiştirilen geçici 6. maddesinin madde başlığı hakkında, 13.11.2014 günlü, E.2013/95, K.2014/176 sayılı kararla karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden, bu madde başlığına ilişkin yürürlüğün durdurulması istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

13.11.2014 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VII- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, kamın hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.''' denilmekte, 6216 sayılı Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır.

6487 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle 2942 sayılı Kanun'a eklenen geçici 7. maddenin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu maddeye ilişkin iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

VIII- SONUÇ

24.5.2013 günlü, 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu'nun;

A- 2. maddesiyle yeniden düzenlenen 8.6.1942 günlü, 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun mülga 6. maddesinin;

1- Birinci fıkrasının altıncı cümlesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Engin YILDIRIM'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- Son fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "...her türlü..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Engin YILDIRIM'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B- 3. maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı Kanun'un mülga 7. maddesinin;

1- Birinci fıkrasının;

a- (a) ve (b) bentlerinin Anayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE, Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN ile Engin YILDIRIM'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

b- (c) ve (d) bentlerinin Anayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2- Üçüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

C- 4. maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı Kanun'un mülga 9. maddesinin birinci fıkrasının "Belediye veya il özel idaresi, ruhsat vermeden önce, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü alır." biçimindeki üçüncü cümlesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve İptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

D- 5. maddesiyle 4250 sayılı Kanun'a eklenen geçici 1. maddenin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "...birinci ve ikinci derece kan hısımlarına..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ ile Engin YILDIRIM'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

E- 21. maddesiyle 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun başlığı ile birlikte değiştirilen geçici 6. maddesinin;

1- Madde başlığına ilişkin iptal istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, OYBİRLİĞİYLE,

2- Birinci fıkrasının;

a- Birinci cümlesinde yer alan "...bedel talep edilmesi halinde bedel tespiti..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

b- "Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır." biçimindeki son cümlesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

3- İkinci fıkrasının:

a- Birinci cümlesinde yer alan "...veya malikin müracaatı...", "...veya malikin müracaat..." ve "...taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak..." ibarelerinin Anayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

b- İkinci cümlesinde yer alan "...veya malikin müracaat" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

4- Üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "...bunların mümkün olmaması halinde... " ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

5- Dördüncü fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "...bulunulacak ise..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

6- Beşinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

7- Altıncı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "...bedel tespiti..." ibaresi ile son cümlesinde yer alan "Tescile veya terkine ilişkin hüküm kesin olup..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

8- Yedinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Celal Mümtaz AKINCI'nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

9- Sekizinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

10- Onuncu fıkrasının "Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır." biçimindeki dördüncü cümlesine yönelik olarak;

a- Gaziantep 3. Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan başvurunun (E.2013/79) Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

b- Bakırköy 10. Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan başvurunun (E.2013/112) bu cümlenin bakılmakta olan davada uygulanma olanağı bulunmadığından, Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

c- Bursa 3. Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan başvurunun (E.2014/8) bu cümlenin bakılmakta olan davada uygulanma olanağı bulunmadığından, Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

11- Onbirinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Celal Mümtaz AKINCI ile Erdal TERCAN'm karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

12- Onikinci ve onüçüncü fıkralarının Anayasa'ya aykırı olduklarına ve İPTALLERİNE, OYBİRLİĞİYLE,

F- 22. maddesiyle 2942 sayılı Kanun'a eklenen geçici 7. maddenin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, iptal hükmünün, Anayasa'nın 153. maddesinin

üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, KARARIN RESMİ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,

13.11.2014 gününde karar verildi.


KARŞIOY GEREKÇESİ

24.5.2013 tarih ve 6487 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile yeniden düzenlenen 4250 sayılı Kanun'un mülga 7. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde; 4250 sayılı Kanun'un birinci - altıncı (dahil) fıkralarında belirtilen yasaklara aykırı hareket edenler bakımından işlenen idari kabahatler için idari para cezaları öngörülmüştür, (a) bendinin birinci ve ikinci fıkralarındaki yasaklar için öngörülen idari yaptırım beşbin Türk Lirasından ikiyüzbin Türk Lirasına kadar olarak öngörülmüş olup anılan idari para cezalarının alt ve üst sınırları arasındaki fark 40 kattır, (b) bendinde; üçüncü, dördüncü ve altıncı fıkralarındaki yasaklar için öngörülen idari yaptırım onbin Türk Lirasından beşyüzbin Türk Lirasına kadar olarak öngörülmüş olup; anılan idari para cezalarının alt ve üst sınırları arasındaki fark 50 kattır.

Anayasa Mahkemesinin 17.4.2008 tarih ve E.2005/5, K.2008/93 sayılı kararında, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun idari para cezalarım düzenleyen 42. maddesinde 500.000 liradan 25.000.000 liraya kadar olarak öngörülen alt ve üst sınırların Anayasa'ya aykırı olduğu belirtilerek iptaline karar verilmiştir. Anılan karar gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:

"...İdari makamların Yasa'nın belirlediği sınırları arasında cezanın takdirinde esas alacakları objektif ölçütler Yasa'da gösterilmemiştir. Yasa'yla imar para cezasının alt ve üst sınırları gösterilmiş, bu alan içinde cezayı uygulama yetkisi idareye bırakılmıştır. İdarelerin hangi ölçütleri esas alacakları açık, belirgin ve somut olarak Yasa'da yer almamıştır. Yasa kuralı bu anlamda belirli ve öngörülebilir değildir. Alt ve üst sınırlan arasında idareye bırakılan takdir alanı geniş, sınırsız ve ölçüsüzdür. Cezanın belirlenmesinin alt ve üst sınır arasında elli kat gibi makul ve ölçülü olmayan şekilde genişliği, uygulamada, yorum ve değerlendirme farklılıklarına dayalı olarak eşitsizliğe, haksızlığa ve keyfiliğe yol açabilecek niteliktedir... Bu tür idari işlemlere karşı yargı yolu açık olmakla birlikte, bu güvencenin uygulama aşamasından sonra ve ancak itiraz yoluyla ortaya çıkacağı göz önünde bulundurulduğunda, yasa kurallarının yürürlükte olduğu sürece keyfiliği ortadan kaldırmaya yeterli olduğu söylenemez. Hukuk kuralları, yargının yorumuna ihtiyaç göstermeyecek ve uygulayıcılar tarafından anlaşılabilecek şekilde açık ve belirgin olmak, uygulayıcılara güvence vermek zorundadır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir..."
Davanın somutunda da, kuralda öngörülen idari para cezalarının alt ve üst sınırları arasındaki fark (a) bendi yönünden kırk kat; (b) bendi yönünden elli kat olduğundan ve idarelerin hangi ölçütleri esas alarak bu idari yaptırımı uygulayacakları konusunda herhangi bir ölçüt getirilmediğinden, anılan kuralları "belirlilik" ilkesine uygun düşmediği, keza "ölçülülük" ilkesi ile de bağdaşmadığı açık olduğundan, Anayasa' nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırı bulunduğu, dolayısiyle iptali gerektiği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararma katılamıyoruz.

KARŞI OY

İPTALİ İSTENEN KURAL:

4250 sayılı Kanun'un Mülga 7. maddesinin 1. fıkrasının;

1- (a) bendi:

"Birinci ve ikinci fıkralarında belirtilen yasakların her birine aykırı hareket edenlere ve ilgili işletme sahiplerine, beş bin Türk Lirasından iki yüz bin Türk Lirasına kadar,"

2- (b) bendi:

"Üçüncü, dördüncü ve altıncı fıkralarında belirtilen yasaklara aykırı hareket edenlere, on bin Türk Lirasından beş yüz bin Türk Lirasına kadar," hükümlerini içermektedir.

DEĞERLENDİRME:

İptali istenen kurallar ile, yasaklara aykırı hareket edenlere işledikleri idari kabahat bakımından "a" bendinde verilecek idari para cezasının alt ve üst sınır arasındaki farkının 40 kat, "b" bendinde ise 50 kat olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı, belirlenecek idari para cezalarının miktarları konusunda öngörülmüş hiçbir ölçütün bulunmamasını ve miktar tayininin bütünüyle idarenin taktirine bırakılmasını hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik unsurlarını taşımaması nedenleriyle Hukuk devleti ilkesine aykırı olduğunu, idareye tanınan bu yetkinin farklı muamelede bulunma imkanı da tanıması sebebiyle eşitlik ilkesine de aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin bir Hukuk Devleti olduğu vurgulanmaktadır.

Hukuk Devleti, biçimsellikten öte onu kavrayan maddi ve içeriksel değerleri bünyesinde barındıran normlar hiyerarşisi dışındaki ilkeler ve değerler bütünlüğüne bağlı kalmaktır. Bu anlamda temelinde demokrasi ve insan hakları kavrayışım taşımalı, temel hakları uygun mekanizmalar ile mutlak koruma altına almalıdır.

Adaletli ve eşitliğe dayalı düzen üzerinde, yönetilenlere en fazla, en kapsamlı hukuksal güvenceler sağlamak, bireyin haksızlıktan korunmasını amaçlamak, hakkaniyet ölçütlerini göz önünde tutmak hukuk devletinin birincil amacı olmalıdır.

Hukuk devletinde, idare yönünden önceden belirlenmiş soyut hukuk kuralları, kapsadığı tüm insanlara hukuki güvenlik içinde önceden belirlenebilir ve belirlenmiş hali ile eşit biçimde uygulanmak, birey yönünden ise onun eylem ve karar pratiği için erişilebilir, öngörülebilir, açık, net birbiri ile uyum içinde, yayımlanmış, içeriği davranış direncine izin verecek yapıda olmak zorundadır. Bireyin güvenebileceği, İstikrarlı ve öngörülebilir bir hukuk ortamında yaşam sahip olduğu bilincinde olması keyfiyeti, hukuk devleti olmanın doğal sonucudur.

İptali istenen kurallar; aynı neviden bir kabahat için öngörülmüş ve cezadaki belirsizliği kaldırmak için alt ve üst sınırlar ifade etmiş gözükse de, kiminde 40 kiminde 50 kat alt ve üst sınır arası bu farkın, ceza tayininde, öngörülebilir ihlal yoğunluğu gibi temel kriterleri içerisinde bulundurmadığı düşünüldüğünde, idareyi keyfiliğe sevk etmesi kuvvetle muhtemeldir.

Yasa koyucunun idareyi belli ölçüde takdir yetkisi ile donatması bir zorunluluk ise de, bu yetki ancak, Anayasa'da belirlenen kurallar çerçevesinde, adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütleri göz önünde tutularak kullanılabilecektir. Kabahat teşkil eden eylem ile idari yaptırım arası adil denge yani makul oran bir zorunluluktur. Nitekim mahkememiz 17.04.2008 tarih ve 2005/5 Esas, 2008/93 sayılı kararında 3194 sayılı İmar Yasası'nın 42. maddesinde yer alan alt üst sınır arasında 50 kat ceza farkı olan kuralı (alt 500.000 üst 25.000)oy birliği ile iptal etmiştir.

Yasa kadar yasanın uygulanmasından doğan adaletsizliklerde idarenin keyfiyeti dışında kalmaz ise hukuk güvenliği ilkesi somutlaşmaz. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk kalitesinin geliştirilmesini de gerekli kılar. Normlar, eşitlik ve adalet, hakkaniyet ölçütlerini dışlayacak, böyle bir yorum getirecek risklere karşı koruma sağlamalı, muğlak formüller benimsememesi gerekmektedir. Kuralda ki gibi, 40-50 kat uygulanabilir ceza farkı, ceza muhatabı bireylerin durumlarını her uygulamada birbirine karşı kötüleştiren, eşitsizlik yaratan değişiklikler yaratabileceği için hukuk güvenliğinin türevi meşru güven ilkesini de korumayacak, ihlal edecektir.

Yasal düzenleme bireyin devletine güven duygusunu zedeleyici önlemler içermesi yanında uygulayıcı idare yönünden de keyfilik riskini ortadan kaldıran ölçekler içermesini gerektirir.

Belirlilik ilkesi; Yükümlülüğünün hem kişi hem idare yönünden açık ve netliğini, mevcut şartlar altında belli işlemin ne tür sonuçlar doğuracağını makul düzeyde öngörmeyi gerektirir. Ancak ve ancak, temel haklar dışında sık sık değişik önlem alma/kaldırmayı gerektiren, süratli biçimde hareket zorunluluğu olan ekonomik teknik alan düzenlemelerinde idareye tanınabilecek istisnai geniş bir takdir alanı yetkisi kabul edilmekte ise de 4250 sayılı Yasa'nın ilgili 1-6. fıkralarında belirtilen yasaklar istisnanın asıl hale getirilmesi gerektirecek zorunlu bir içeriğe sahip değildir.

Anılan nedenler ile alt ve üst sınır arasında idareye uygulama, yorum ve değerlendirme farklılıkları yanında keyfi bir alan yaratacak birey aleyhine belirsizlik ve ölçüsüzlük içeren kural Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine hukuk güvenliği unsuru taşımaması nedenleri ile aykırıdır.

3-11. fıkrası;

İptali istenen kural

"Bu madde uyarınca ödenecek olan bedelin tahsil sebebiyle idarelerin hak ve alacakların haczedilemez" demektedir.

Benzer yönde, kamulaştırmasız el atma sonucu açılan davada elde edilen tazminatın tahsili sebebiyle idarelerin mal ve alacaklarının haczedilemeyeceği şeklindeki iptali istenen kuralın yer aldığı 2010/83 E., 2012/169 K. sayılı ve 22.02.2013 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan kararda yer alan karşı oyumda da belirttiğim gibi kısaca mahkeme kararlarının infazının mümkün olmaması ortamı yaratarak hukuka aykırılığı teşvik eden, bireyi idare karşısında aciz, güçsüz güvenliksiz bırakıp hak arama hürriyetini sonuç

alınamayacak nafile uğraş ve mülkiyet hakkı olduğu tartışmasız alacağa gereği gibi erişimi engelleyen kural Anayasa'nın 2., 35., 36. ve 38. maddelerine aykırı olduğu gerekçesi ile çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.


KARŞIOY GEREKÇESİ

24,5.2013 tarih ve 6487 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile yeniden düzenlenen 4250 sayılı Kanun'un mülga 6. maddesinin birinci fıkrasının iptal istemine konu 6. cümlesinde ifade edilen "özendirici" kavramının kapsam ve içeriği ile ilgili, uygulayıcılara yönelik herhangi bir açıklık sözkonusu olmadığı gibi; yerli-yabancı yapımlar (dizi, film ve müzik küpleri) hususunda kapsam bakımından bir belirleme de bulunmamaktadır. Öte yandan, anılan kuralın Anayasa'nın 58. maddesi ile Devlete yüklenen bir görevin yasal düzenleme olarak yansıması olduğu da söylenemez. Çünkü anılan Anayasa hükmü "gençlerin" kötü alışkanlıklardan korunması konusunda Devlete bir görev yüklemektedir. Oysa İptale konu kural, tüm toplumu ilgilendiren bir düzenleme öngörmekte ve belli televizyon yayınları bakımından bir kısıtlama getirmektedir. Belirtilen mahiyeti itibariyle kuralın ölçülü olmadığı görülmektedir.

Açıklan nedenlerle, kuralın "belirlilik" ve "ölçülülük" ilkelerine uyarlı düşmediği ve Anayasa'nın 2. maddesine aykırı bulunduğu, dolayısiyle iptali gerektiği kanaatine vardığımdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararma katılmadım.

KARŞIOY YAZISI

1- İptal davasına ve itiraz başvurularına konu olan kurallardan 6487 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle, 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun mülga 6. maddesinin birinci fıkrasının altıncı cümlesinde yeni bir düzenleme yapılmış ve televizyonlarda yayınlanan dizi, film ve müzik küplerinde alkollü içkileri özendirici görüntülere yer verilmesi yasaklanmıştır.

Çoğunluk gerekçesinde de kabul edildiği gibi, kuralla getirilen yasak, Anayasa'nın 27. maddesinde yer alan bilim ve sanat özgürlüğüne getirilmiş bir kısıtlama olup, alkol bağımlılığıyla mücadele ve gençleri alkol düşkünlüğünden koruma, Devletin ödevleri arasındadır. Bu nedenle temel hak ve hürriyetlere, Anayasa'nın 13. Maddesinde belirtildiği şekilde, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak şartıyla, özlerine dokunulmaksızın, sınırlamalar getirilebilir. Bu sınırlamaların kanunla yapılması ve Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olması da gerekir.

Anayasa'nın 27. maddesinde bilim ve sanat özgürlüğünün sınırlanması için herhangi bir neden öngörülmemiştir. İlgili maddesinde özel olarak yer almasa da bir özgürlüğün doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu, Anayasa'nın diğer maddelerinde yer alan hak ve özgürlüklerin ve Devlete yüklenen görevlerin, özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği, doktrinde olduğu gibi, Anayasa Mahkemesince de benimsenmiş bir yaklaşımdır. Ancak, bu türden sınırlamaların Anayasa'nın 13. maddesindeki ölçütler yönünden değerlendirilmesinde çok daha titiz davranmak gerekir. Aksi halde 13. maddenin sağladığı güvencenin tüm hak ve özgürlükler yönünden anlamsız hale gelmesi kaçınılmazdır.

İptali istenen kuralda öngörülen yasağın tüm televizyon dizi, film ve müzik küplerinin yayınına ilişkin olduğu, çocuk ve gençlerin daha yoğun olarak izleyebilecekleri saatlerle sınırlandırılmadığı, yayınlanan dizi veya filmin ve yayını yapan televizyonun izlenme oranı gibi nesnel ölçütlere yer verilmediği, gerek yetişkinlerin gerek gençlerin televizyonda her gördükleri şeyden kolayca etkilenecekleri gibi toptancı bir yaklaşımla düzenleme yapıldığı, sanatın ve sanat yoluyla düşünceyi açıklama hakkını da içeren ifade hürriyetinin bazen toplunca kabul edilmeyen, şoke edici unsurları da içerebileceği yolundaki Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi standartlarını tamamen göz ardı ettiği anlaşılmaktadır. Bu niteliğiyle kural, ölçülü sayılamayacağından Anayasa'nın 27. ve 13. maddelerine aykırıdır.

2- Kanun'un 2. maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı Kanun'un mülga 6. maddesinin son fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "her türlü" ibaresi ile üniversite yerleşkeleri de alkol satış yasağı kapsamına alınmıştır.

Kuralla üniversite öğrencilerinin alkole erişimi konusunda yaş (mesela birçok demokratik ülkede olduğu gibi 21) veya üniversite yönetimince disiplin ve psikolojik yeterlik esasına göre verilebilecek izin gibi tüketiciye ilişkin veya alkollü içkinin cins ve miktarı gibi nesnel ölçütlere yer verilmek suretiyle, korunmak istenen değerle kısıtlanan özgürlük arasında makul bir denge kurmak yerine toptan yasaklama yoluna gidildiği anlaşılmaktadır. Yasağın kapsadığı üniversite öğretim görevlilerinin ise toplumca saygın, öz kontrol yapabilen, aydın kişiler olduğu düşünülmeden üniversite yerleşkesi içinde bulur bulmaz hemen alkol bağımlılığına kapılı verecek, devletçe korunmaya muhtaç kişi statüsünde düzenlemeye tabi tutulması, kuralda her hangi bir ölçülülük bulunmadığını açıkça ortaya koymaktadır. Bu nedenle Anayasa'nın 2. ve 13. maddelerine aykırı olan kuralın iptali gerekir.

3- Kanun'un 3. maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı Kanun'un mülga 7. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde öngörülen para cezalarının alt ve üst sınırları sırasıyla, 40 kat ve 50 kat olarak belirlenmiştir.

İdari para cezasının alt ve üst sınırları arasında bu denli büyük farklar olduğu halde hangi hallerde alt sınırdan uzaklaşılacağı, uygulamanın hangi ilke ve esaslara göre yapılacağı hakkında açıklayıcı hiçbir kurala yer verilmemiş olduğu anlaşılmaktadır.

Bu niteliğiyle iptali istenen kurallar, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin başlıca unsurlarından olan belirlilik ve öngörülebilirlik ölçütlerini karşılamaktan uzaktır. Bu nedenle iptalleri gerekir.

4- Kanun'un 4. maddesiyle, 4250 sayılı Kanun'un mülga 9. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi "Belediye veya il özel idaresi, ruhsat vermeden önce, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü alır" şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Alkol satışı yapabilecek yerlerin ruhsatlandırılması, kuşkusuz, çalışma özgürlüğüne yapılan bir müdahaledir. Ancak bu özgürlüğün demokratik bir toplumda zorunlu ve ölçülü olması gerekir.

Ruhsat vermeye belediye veya il özel idarelerinin yetkili olması genel kuraldır. Anayasa'nın 127. maddesine göre halkın mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak için kurulan ve demokratik esaslara göre çalışan mahalli idarelerin, kendi sınırları içerisinde alkol kullanımının belde halkının sağlığı ve asayiş üzerinde olabilecek zararlı etkilerini gözeterek, idare sıfatıyla sahip olduğu takdir hakkı çerçevesinde, ruhsat vermek veya vermemek yetkisi bulunmaktadır. Bu durum esasen çalışma özgürlüğüne getirilmiş bir sınırlama olmakla birlikte demokratik toplum gereklerine aykırı olmayan ve ölçülü bir sınırlama kabul edilebilir. Mahalli idare, halk tarafından seçildiğinden, belde halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını gözeterek vereceği karar, demokratik ölçütlerle denetlenebilecektir. Öte yandan, belde halkının demokratik yöntemlerle seçmediği, merkezi idarenin ajanı konumumdaki kolluk kuvvetlerinin beldenin nerelerinde içki satışına müsaade edilebileceği konusunda söz sahibi olması, demokratik gereklerle bağdaşmamaktadır. Kaldı ki, asli görevi halk sağlığını korumak veya gençleri alkol düşkünlüğünden uzak tutmak olmayan kolluk kuvvetlerinin ruhsat verme konusundaki görüşleri sadece asayiş noktasından yapılabilecek bir değerlendirmeyi içerebilecektir. Belde sınırları içerisinde alkol tüketiminin bazı tür asayiş olaylarına olumsuz etkisi olabilecekse de bu husus alkolün nerede satıldığından ziyade nasıl, kimler tarafından ve hangi alışkanlıklar çerçevesinde tüketildiğiyle ilgili olup, belli bir işletmeye ruhsat verilip verilmemesiyle doğrudan ilgisi bulunmamaktadır. Bu açıdan bakıldığında ruhsat verilmesini kolluk kuvvetlerinin görüşüne bağlayan kural, çalışma özgürlüğüne getirilmiş, gereksiz bir sınırlamadır. Bu nedenle Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerine aykırıdır.

5- Kanun'un 5. maddesiyle 4250 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 1. Madde'nin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "...birinci ve ikinci derece kan hısımlarına..." ibaresiyle, Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle alkollü içki satış ruhsatı bulunan, ancak yine Kanun'la getirilen "100 metre" şartını taşımayan işletmelerin sahiplerinin bu işletmelerini birinci ve ikinci derece kan hısımlarına devretmeleri halinde, devralan kişilere de ruhsat verileceği, başka kişilere devredilmesi halinde ise bunlara ruhsat verilmeyeceği öngörülmüştür.

Kuralın, alkol ve alkollü içki satan yerleri zaman içerisinde "100 metre" kuralına uygun hale getirmeyi amaçladığı anlaşılmaktadır.

İptal istemi, mülkiyet hakkının bir unsuru olan alkollü içki ruhsatının başkalarına devredilmesini aşırı biçimde sınırlayarak, mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale yapıldığı savına dayandırılmıştır.

Hukuk devletinde, yeni bir yasal düzenleme yapıldığında, yeni yasanın getirdiği ölçütlere uymayan veya gereksinimleri karşılayamayan işletme veya diğer mülkiyet unsurlarının yeni koşullara uydurulmaları için bazı tedbirler öngörülmesi doğaldır. İçki ruhsatı almış olan bir yerin "100 metre" koşulunu karşılayamaz hale gelmesi durumunda bazı ilave vergi, resim veya benzeri mali yükümlülükler karşılığında faaliyetine devam etmesi öngörülebileceği gibi, belediyece koşullara uygun yeni bir yer gösterilmesi gibi seçenekler de akla gelebilir. Bir malvarlığı değerinin devri konusunda kuralla getirilen sınırlama, ölçülü ve zorunlu değildir.

Diğer taraftan, içki ruhsatının devam ettirilmesinin ancak belli kan hısımlarına devir halinde mümkün olacağına ilişkin kural, aynı işletmeyi devam ettirmek istemeyebilecek olan kan hısımlarını, tercih etmedikleri bir mesleği yapmak veya hısımları olan işletmecinin maddi kayba uğramasına razı olmak seçenekleri ile karşı karşıya bıraktığından, çalışma ve teşebbüs hürriyetini, demokratik toplum gereklerine uygun olmayan bir biçimde sınırlandırmaktadır.

Bu nedenle kural, Anayasa'nın 35. ve 48. maddelerine aykırıdır.

6- Kanun'un 21. maddesiyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin onbirinci fıkrası düzenlenmiş ve kamulaştırmasız el atma nedeniyle ödenecek tazminatın tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacaklarının haczedilemeyeceği öngörülmüştür.

Kuralın Anayasa'ya aykırı olmadığı yolundaki çoğunluk gerekçesi, Kanun'da, mahkemelerce hükmedilen tazminatların ödenmesi için idarelerin bütçelerinden belli bir pay ayrılmasının ve ödemelerin bu paylar üzerinden yapılmasının, ayrılan payın hükmedilen tazminatı karşılamaması halinde ise ödemelerin gelecek yıllara aktarılarak taksitle ve garameten yapılmasının öngörüldüğü, taksitlere faiz ödeneceğinin hükme bağlandığı, bu suretle birey haklarının güvence altına alındığı, bu şekilde kamu hizmetlerinin aksatılmaması gereği ile birey haklan arasında adil bir denge kurulmaya çalışıldığı düşüncesine dayanmıştır.

Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, 36. maddesinde hak arama hürriyeti, 138. maddesinde yasama ve yürütme organlarının mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır. Bu maddelere göre kişinin lehine verilen bir mahkeme kararının uygulanmaması, en açık temel hak ihlallerinden biridir.

Bütçelere konulacak paylar ve taksitlendirme yöntemiyle kamulaştırmasız el atma bedellerinin ödeneceğine ilişkin yasal düzenlemeler, mahkeme kararlarının gereğinin ifası için ilk aşamada yeterli kabul edilse bile, daha sonra ödenememesi halinde kişinin Devlete karşı alacaklarını tahsil için her hangi bir imkanı bulunmamaktadır. Kuralın mutlak bir haciz yasağı getirmesi nedeniyle mülkiyet hakkına yönelik aşırı ve haksız bir müdahale olduğu açıktır. Bu nedenle Anayasa'nın 2., 35., 36. ve 138. maddelerine aykırı olan kuralın iptali gerekir.

KARŞIOY GEREKÇESİ

24.5.2013 günlü, 6487sayılı Kanun'un 21. maddesi ile 4.11.1983 günlü ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun başlığı ile birlikte değiştirilen geçici 6. maddesinin onbirinci fıkrasında; "Bu madde uyarınca ödenecek olan bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez." denilmektedir.

Madde hükmü ile kamulaştırmasız el atma nedeniyle taşınmazına el konulan ve dava açarak ödenmesi kararı alan maliklere ödenecek bedelin elde etmesi zorlaştırılmaktadır.

Esasen 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 15. maddesinin son fıkrasında da; "belediyelerin proje karşılığı elde ettiği gelirleri, belediyeye yapılan şartlı bağışların, kamu hizmetlerinde kullanılan malların ve belediye tarafından tahsil edilen vergi, resim, harç gelirlerinin haczedilemeyeceği" öngörülmek suretiyle belediyeden alacaklı olanların, alacaklarının tahsilinde bir kısım sınırlar konulmuştur. Ancak dava konusu kuralla, kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan ve mahkeme kararı sonucu doğan bedel alacaklarının idarelerin mal, hak ve alacaklarından haciz yoluyla tahsili mümkün olmayacaktır.

Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devleti olarak nitelendirilmiştir. Hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, kişilerin hukuk düzeninin koruması altındaki haklarını elde etmeleri için gereken her türlü önlemlerin alınmasını zorunlu kılar.

Anayasa'nın 35. maddesinde "mülkiyet hakkı", 138. maddesinin dördüncü fıkrasında ise "mahkeme kararlarına uyma zorunluluğu ve yerine getirilmesinin geciktirilemeyeceği" düzenlenmiştir.

Bu durumda dava konusu kural kamu otoriteleri tarafından hukuka aykırı şekilde kamulaştırmasız el atma nedeniyle mülkiyet hakkından mahrum bırakılan kişilerin açtıkları dava sonucunda mahkeme kararı ile ödenmesine hükmedilen bedellerin tahsilini engellediğinden, bir hakkın elde edilmesi ve mahkeme kararının uygulanması imkanı kalmamakta ve böylece hukuka aykırılığı teşvik etmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 24.5.2013 günlü, 6487 sayılı Kanun'la değiştirilen geçici 6. maddesinin onbirinci fıkrası hükmü Anayasa'nın 2., 35. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesi ile çoğunluk görüşüne karşıyım.

KARŞIOY GEREKÇESİ

24.5.2013 günlü, 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un;

1) Kanun'un 3. maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı Kanun'un Mülga 7. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) bendlerinin incelenmesi,

Maddenin birinci fıkrasının dava konusu;

- (a) bendinde, Kanun'un 6. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında belirtilen yasakların her birine aykırı hareket edenlere ve ilgili işletme sahiplerine Beşbin Türk Lirasından İkiyüzbin Türk Lirasına kadar;

- (b) bendinde, Kanun'un 6. maddesinin üçüncü, dördüncü ve altıncı fıkralarında belirtilen yasaklara aykırı hareket edenlere, Onbin Türk Lirasından Beşyüzbin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilmesi öngörülmektedir.

Anayasa'nın 2. maddesinde tanımı yapılan hukuk devleti insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa'ya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Hukuk devleti olmak, yönetilenlere hukuk güvencesini sağlar. Hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesi ile bağlıdır. Bu ilke ise "elverişlilik", "gereklilik" ve "orantılılık" olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır, "elverişlilik" getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, "gereklilik" getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve "orantılılık" ise getirilen kural ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Ölçülülük ilkesi nedeniyle devlet, sınırlamadan beklenen kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür.

Nitekim Anayasa Mahkemesi 17.4.2008 tarihli ve Esas.2005/5, Karar.2008/93 sayılı kararında, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 42. maddesindeki "500.000TL'dan 25.000000 liraya kadar para cezası verilir" ibaresi ile ikinci fıkrasındaki "5000TL'dan 10000000 liraya kadar para cezası verilir." ibaresini Anayasa'nın 2. maddesine aykırı bularak iptal etmiştir.

Dava konusu ibarelerde alt ve üst limitler arasında 10 kattan 50 katına varan idari para cezası verilmesine ilişkin düzenlemeler ile hiçbir ölçüte dayanmadan idarelere geniş ve ölçüsüz takdir hakkı eşitsizliğe haksızlığa ve keyfiliğe yol açabilecek niteliktedir. Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır.

2) 5. maddesiyle 4250 sayılı Kanun'a eklenen geçici 1. maddenin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "...birinci ve ikinci derece kan hısımlarına..." ibarelerinin incelenmesi

Dava konusu kuralı da içeren geçici 1. maddenin dördüncü fıkrası "dokuzuncu maddenin ikinci fıkrası, bu maddenin yayımı tarihinden önce işyeri açma ruhsatı ve satış belgesi almış işletmeler için uygulanmaz. Bu işletme sahipleri işletmelerini birinci ve ikinci derece kan hısımlarına devredebilir."

Anayasa'nın "Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti" başlıklı 48. maddesinde, "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir." Denilmek suretiyle çalışma özgürlüğü güvenceye bağlanmıştır. Çalışma özgürlüğü, kişinin çalışıp çalışmama, çalışacağı işi seçme ve çalıştığı işten ayrılma iktisadi -ticari faaliyet yapma hakkını da içerir.

Tütün mamulü, etil alkol, metil alkol ve alkollü içki satışı suretiyle iktisadi -ticari faaliyette bulunulmasının Anayasa'nın 48. maddesinde güvenceye bağlanan çalışma özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Bu nedenle, anılan ürünlerin satışını yapmak üzere işyeri ruhsatı alınabilmesi için ilgili kolluk kuvvetinin görüşünün alınmasını zorunlu kılan dava konusu kuralla, çalışma hakkı alanında düzenleme yapıldığı söylenebilir.

Düzenleme hak ve özgürlüklerinden nasıl ve ne şekilde yararlanılacağının ve bunların nasıl kullanacağının normlaştırılması anlamına gelmektedir. Sınırlama İse hak ve özgürlüğünün kullanım alanının daraltılmasını ifade etmektedir.

Alkollü içki satış yetkisi tanıyan alkol satış belgesi ve iş yeri açma ruhsatına sahip olmanın, işletme sahibi yönünden ekonomik bir değer ifade ettiği açıktır. Kişi yönünden ekonomik değer ifade eden alkol satış belgesi ve işyeri açma ruhsatının mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, alkollü içki satma ruhsatım mülkiyet hakkı kapsamında görmüştür (Tre Traktörer/ İsveç kararı, B.N. 10873/84, K.T. 3.7.1989).

Kural olarak işletme sahibinin, alkollü içki satış belgesi ve iş yeri açma ruhsatına sahip olmanın yarattığı ekonomik değer üzerinden, mülkiyet hakkının malike tanıdığı kullanma, yararlanma, tasarruf etme yetkileri kullanabilmesi gerekir. İşletme sahibinin bu ekonomik değerden yararlanmasını ve bu değer üzerinden tasarrufta bulunmasını engelleyen düzenlemeler, mülkiyet hakkına müdahale anlamına gelecektir. Bu anlamda "şey"in değerini azaltıcı önlemlerin de saygı gösterme yükümlülüğünün ihlali olarak görülmesi mümkündür.

Dava konusu kuralla, işletme sahibinin işletmesini alkol satış yetkisi korunarak devretme serbestisi sınırlanmıştır. İşletme sahibinin, işletmesini birinci ve ikinci dereceden kan hısımları dışındakilere devretmesi durumunda, yeni maliklerin alkol satış belgesi ve içkili yer ruhsatı alması mümkün olmadığından işletmenin mevcut ekonomik değerinde bir azalma meydana geleceği açıktır. İşletmenin ekonomik değerini azaltıcı bu önlemin, işletme sahibinin mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşıdığı tartışmasızdır.

Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmiş, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Ayrıca sınırlamanın, Anayasa'nın 13. maddesinde düzenlenen ilkelere uygun olması gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

Dava konusu kural Anayasa'nın 2., 35. ve 48. maddelerine aykırıdır.

3) Kanun'un 21. maddesiyle 2942 sayılı Kanun'un başlığı ile birlikte değiştirilen geçici 6. maddesinin onbirinci fıkrasının incelenmesi

Fıkrada "Bu madde uyarınca ödenecek olan bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez.

Anaysa Mahkemesinin benzer nitelikteki bir başvuruyla ilgili olarak verdiği 22.2.2013 tarih, 28567 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1.11.2012 gün ve E.2010/83, K.2012/169 sayılı kararında yer alan karşıoy gerekçemde belirtildiği üzere dava konusu kural Anayasa'nın 2., 13., 35., 36. ve 138. maddelerine aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle yukarıda her bölümde açıklanan gerekçelerle Anayasa'ya aykırı olduğu belirtilen kuralların iptali gerektiği düşüncesi ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 24.5.2013 günlü, 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu'nun, 2. maddesiyle yeniden düzenlenen 8.6.1942 günlü, 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun yeniden düzenlenen 6. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, "Televizyonlarda yayınlanan dizi, film ve müzik kliplerinde alkollü içkileri özendirici görüntülere yer verilemez", kuralı hakkında iptal davası açılmıştır.

Dava konusu kuralla, televizyonlarda yayınlanan dizi, film ve müzik kliplerinde alkollü içkileri özendirici görüntülere yer verilmesi yasaklanmaktadır. Bu kuralın alkol bağımlılığıyla mücadele amacını taşıdığı ve devletin de bireyleri ve toplumu alkol bağımlılığına karşı koruma yükümlülüğü atında olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Her ne kadar kuralla getirilen yasak, her türlü alkollü içki içeren görüntüleri kapsamasa da, alkolü özendirici nitelik taşıyan görüntülerle, özendirici nitelik taşımayan görüntüleri birbirinden ayırmak son derece zordur. Her türlü alkollü içki görüntüsü özendirici olarak nitelendirilebilir ve bu anlamda yasak kapsamında değerlendirilebilir. Özendirici görüntülerle, özendirici olmayan görüntüler arasındaki çizgi son derece geçişken ve girifttir. Nitekim uygulamada neyin özendirici, neyin özendirici olmadığı arasında net bir ayırım yapılamadığından dizi, film ve müzik kliplerinde yer alan her türlü alkollü içki görüntüsü engellenmektedir.

Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını da içeren bir ilkedir. Bu ilke, kısıtlama için kullanılan araçla amaç arasında hak ve özgürlüğü en az sınırlayacak dengeli bir orantı aranması için kullanılmaktadır. Dava konusu kuralın toplumu alkol bağımlılığından korumak amacı taşıdığı söylenebilir. Bununla birlikte, alkol bağımlılığıyla mücadele amacı ile başvurulan sınırlayıcı önlem arasında bir orantısızlık mevcuttur, çünkü bu önlem sanat ve çalışma özgürlüğünü demokratik bir toplumda gerekli olmayacak şekilde sınırlamaktadır.

Dava konusu kurala konu olan dizi, film ve müzik klibinin birer sanat eseri olduğu açıktır. Dolayısıyla bunların yayınlanması ve kamusal erişime açılması, Anayasa'nın 27. maddesinde düzenlenen sanat özgürlüğü kapsamı içindedir. Anayasa'nın 27. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir", denilmek suretiyle sanat özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Dava konusu kuralla sanat özgürlüğünün bir parçası olan sanatı yayma hakkına müdahale edilmektedir. Sanat eserinin kısmen veya tamamen yayınlanmasının engellenmesi, içeriğine karışılması sanat eserinin sahibi, yapımcısı ve yayıncısının sanat özgürlüğüne müdahale anlamına gelmektedir.

Kuralın, dizi, film ve müzik küplerinin içeriğine önemli ölçüde müdahalede bulunmadığı ve hakkın özüne dokunmadığı söylenemez, zira bu sanat eserlerinin içeriğinde nelerin olup, olmamasına eseri üretenler ve izleyicileri değil, nihayetinde devlet karar vermektedir. Bu yasak dizi, film ve müzik klibi yapımcılarının eserlerinin içeriğini serbestçe belirleme özgürlüklerini sınırlandırmakta, sanatçının sanat üretimini ve yaratıcılığını daha baştan zihinsel düzeyde sansürlemektedir. Sanat eserlerinin herhangi bir dışsal baskı ve sansür olmadan, tamamen sanatçının düşünce ve hayal dünyasının şekillendirmesiyle ortaya çıkması demokratik bir toplum yapısı için hayati bir öneme sahiptir, çünkü bu sayede eleştirel ve yaratıcı düşünce ürünleri topluma sunulmuş olacaktır.

İptali istenen kural, 48. maddedeki özel teşebbüs özgürlüğünü de sınırlamaktadır. Anayasa'nın "Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti" başlıklı 48. maddesinde, "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir," denilerek çalışma özgürlüğünün bir parçası olan teşebbüs özgürlüğü herkese tanınmıştır. Televizyon yayıncısının ve dizi, film ve müzik klibi yapımcısının yürüteceği faaliyetin ve yayınlayacağı programların içeriğini serbestçe belirlemesi teşebbüs özgürlüğünün bir parçasıdır.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kuralın, Anayasa'nın 13., 27. ve 48. maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmak mümkün olmamıştır.

2. 24.5.2013 günlü, 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu'nun, 2. maddesiyle yeniden düzenlenen 8.6.1942 günlü, 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun yeniden düzenlenen 6. maddesinin son fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan, "...her türlü..", ibaresinin incelenmesi:

Dava konusu kural her türlü eğitim ve öğretim kurumlarında alkollü içki satışım yasaklamaktadır. Kuralda geçen, "...her türlü...", ibaresinin kapsamına 18 yaşından büyüklerin öğrenci ve çalışan olduğu üniversiteler ve diğer yükseköğretim kurumları da girmektedir. Kural nedeniyle bir üniversite yerleşkesi içindeki sosyal tesisler de dahil tüm binalarda alkollü içki satılması yasaklanmaktadır. Bu yasağın amacının, gençlerin alkol bağımlığından korunmasının yanında, kalabalık insan topluluklarının bir arada bulunduğu mekanlarda aşırı alkolün suç işlemeyi kolaylaştırıcı etkisi nedeniyle suç teşkil eden eylemlerin çoğalmasını önleyerek kamu düzenini korumak olduğu belirtilmiştir.

Anayasa'nın 12. maddesinde, "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder," hükmüne yer verilerek Anayasa'da açıkça düzenlenmeyen, ancak insan olmanın bir gereği olarak var olduğu kabul edilen ve kişiliğin ayrılmaz bir parçasını teşkil eden diğer özgürlükler de güvence altına alınmıştır.

Kuralla alkollü içki tüketme özgürlüğüne bir sınırlama getirilmektedir. Çoğunluk görüşünde, öğrencilerin üniversite yerleşkesinde alkole kolaylıkla erişebilmelerinin gençler arasında alkol tüketimini artırabileceği, bunun da alkolün suç işlemeyi kolaylaştırıcı etkileri dikkate alındığında, şiddet olaylarının artmasına ve kamu düzeninin sarsılmasına yol açabileceği düşüncesi ifade edilmektedir. Buradan hareketle, devletin, alkol bağımlığını ve suç işlenmesini engellemek amacıyla, öğrencilerin alkole erişimlerini sınırlaması ve bu suretle bireylerin genel özgürlük alanlarına müdahalede bulunmasının meşru bir amaca dayandığı iddia edilmektedir.

Her şeyden önce yetişkin birey olan üniversite öğrencilerinin alkol tüketmelerinin makul oranlarda olmayacağı, bunun öğrencilerin suç işlemesini kolaylaştırarak kamu düzenini bozacağı görüşü tamamen bir varsayımdan ibarettir ve üniversite öğrencisi gençliğe dönük büyük bir güvensizliğe işaret etmektedir. Öğrencilerden alkollü içki tüketmeyi tercih edenlerin hepsinin alkol bağımlısı olabileceği, dolayısıyla kamu düzeni için bir tehdit oluşturabileceği son derece hatalı ve önyargılı bir yaklaşımı yansıtmaktadır.

Öğrenciler dışında akademisyenlerin ve diğer üniversite çalışanlarının da yararlandığı üniversite yerleşkelerinde bulunan sosyal tesislerde de alkol satışını ilgili kural yasaklamaktadır. Kuralın üniversite personelini de kapsayacak genişlikte olması ölçüsüzlüğünün bir göstergesidir. Üniversite yerleşkelerindeki sosyal tesislerin bir kısmı öğrencilerin kullanımına kapalı olduğundan, buralardan yararlanma imkanları zaten bulunmamaktadır. Kendi yaşam anlayışı ve tercihleri doğrultusunda alkollü içecek tüketmek isteyen her öğrenci ve üniversite çalışanının bu tercihlerini üniversite yerleşkesi içindeki sosyal tesislerde gerçekleştirmek istemelerinin, bu kişileri alkol bağımlısı yapacağını ve bunun da suç işlenmesini kolaylaştırıp, kamu düzenini bozacağım varsaymak son derece hatalı bir görüştür. Üniversite yerleşkesinde içki tüketmeyi tercih eden herkes bunu sorumsuzca gerçekleştirmeyecektir.

Anayasa'nın 12. maddesi bireylerin yaşam tercihleri doğrultusunda tüketimde bulunma ve tüketim maddelerine erişme haklarını güvence altına almaktadır. Yerleşke dışında alkollü içecek tüketme özgürlüğüne dokunulmaması, dava konusu kuralla getirilen sınırlamanın ölçülü olduğu anlamına gelmez. Bu sınırlama, yetişkin bireylerin alkollü içecek tüketme özgürlüğüne bir müdahale olup, demokratik toplum düzeni açısından zorunluluk taşımamaktadır.

Belirtilen nedenlerle iptali talep edilen kuralın Anayasa'nın 12. ve 13. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

3. 24.5.2013 günlü, 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu'nun, 2. maddesiyle yeniden düzenlenen 8.6.1942 günlü, 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun yeniden düzenlenen 7. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin incelenmesi:

Öngörülen para cezalarının alt ve üst limitleri arasındaki farkın çok yüksek olması İdare'ye tanınan bu çok geniş takdir hakkının keyfi kullanımına neden olabilir. Dolayısıyla ilgili kurallar hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırılık oluşturduğundan Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır.

4. 24.5.2013 günlü, 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu'nun, 2. maddesiyle yeniden düzenlenen 8.6.1942 günlü, 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun yeniden düzenlenen 6. maddesinin 5. maddesiyle 4250 sayılı Kanun'a eklenen geçici 1. maddenin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "...birinci ve ikinci derece kan hısımlarına..." ibaresinin incelenmesi:

Dava konusu kuralla, işletme sahibinin işletmesini alkol satış yetkisi korunarak devretme serbestisi sınırlanmıştır. İşletme sahibinin, işletmesini birinci ve ikinci dereceden kan hısımları dışındakilere devretmesi durumunda, yeni maliklerin alkol satış belgesi ve içkili yer ruhsatı alması mümkün olmadığından işletmenin mevcut ekonomik değerinde bir azalma meydana geleceği açıktır. İşletmenin ekonomik değerini azaltıcı bu önlemin, işletme sahibinin mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşıdığı tartışmasızdır.

Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir." denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmıştır. Birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan mülkiyet hakkı bireye emeğinin karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma olanağı tanıyan temel bir haktır. Mülkiyet hakkı, genel olarak, bir kimsenin başkasına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla bir şey üzerinde dilediği biçimde yararlanma, tasarruf etme, başkasına devretme, kullanılanın biçimini değiştirme, harcama ve tüketme, hatta yok etme yetkilerini kapsamaktadır. Öte yandan, mülkiyet hakkı, maddi varlığı bulunan taşınır ve taşınmaz malvarlığını kapsadığı gibi maddi bir varlığı bulunmayan hak ve alacakları da içermektedir.

Alkollü içki satış yetkisi tanıyan alkol satış belgesi ve iş yeri açma ruhsatına sahip olmanın, işletme sahibi yönünden ekonomik bir değer ifade ettiği açıktır. Kişi yönünden ekonomik değer İfade eden alkol satış belgesi ve işyeri açma ruhsatının mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kuralın Anayasa'nın 13., 35. ve 48. maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle çoğunluk kararma muhalefet edilmiştir.

KARŞIOY GEREKÇESİ

6487 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle 2942 sayılı Kanun'un geçici 6. maddesinin yedinci fıkrasını değiştiren dava konusu kuralla, kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle açılacak davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretlerinin, Kamulaştırma bedeli tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirleneceği hüküm altına alınmaktadır.

Harçlar Kanunu 16. maddesi ikinci fıkrasında, "Gayrimenkulün aynına taalluk eden davalarda ecrimisil ve tazminat gibi taleplerde bulunulduğu takdirde harç, gayrimenkulün değeri ile talep olunan tazminat ve ecrimisil tutarı üzerinden alınır." denilmektedir. Bu hükümden bu tür davalar arasında niteliği itibariyle bir "eda davası" olan kamulaştırmasız el atma davalarının da olduğu anlaşılmaktadır.

Eda davalarında davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkum edilmesi talep edilmektedir. Burada da adı üstünde "Kamulaştırmasız el atma"nın meydana getirdiği zararın giderimi istenmektedir. Yapılan basit bir tespit işleminden ibaret değildir. Dava esnasında keşif ya da keşifler yapılmakta, deliller toplanmakta, müteaddit duruşmalar yapılmakta dava yıllarca sürebilmektedir. Bu nedenle bir tespit işlemine harcanan emek ve mesai ile eda davasında harcanan emek ve mesai bir değildir, zaten bu yüzden tespit işlem ve davalarında maktu, eda davalarında ise nispi vekalet ücreti öngörülmüştür.

Öte yandan bir kişinin taşınmazına kamu gücü dışında bir kişi tarafından el atılması halinde taşınmaz sahibi dava açtığında taşınmazın değeri üzerinden nispi harç ve vekalet ücreti hesaplanırken, aynı taşınmaza kamu gücü tarafından el atılması halinde açılacak davada maktu harç ve vekalet ücreti tahakkuk ettirilmesi de kanun önünde eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.

Yargılamada, yargılama giderlerinin haksız çıkan tarafa yüklenmesi mevzuat gereğidir. Bu kuralın amacı haksızları caydırmak ve bir anlamda haksızlığı cezalandırmaktır. Kuralla bu genel ilkenin dışına çıkılarak adeta haksızlık yapan kamu gücü (taşınmaza kamulaştırmasız el atan) daha düşük harç ve vekalet ücreti ödemekle yükümlü kılınarak ödüllendirilmekte ve kanunsuz el atmalar sanki teşvik edilmekte, taşınmazına el atılan mağdur kişi ise cezalandırılmaktadır. Kamu gücünün kanunsuz olarak yaptığı işlem ve eyleme meşruiyet ve kolaylık sağlanmaktadır. Devlet karşısında güçsüz olan kişi korunmak yerine mağdur edilmektedir.

Taşınmazına el atılan mağdur kişinin maktu vekalet ücreti ile dava takip edecek avukat bulamama riski ile karşı karşıya kalması, dolayısıyla hak aramasına engel olunarak, hakkına kavuşamaması, mülkiyet hakkının ihlali söz konusu olabilecektir.

Mahkememizin birçok kararında, Anayasanın 2. maddesinde ifade olunan hukuk devleti, "eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya, evrensel hukukun genel ilkelerine aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendim bağlı sayan, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.'' şeklinde tanımlanmıştır.

Ancak getirilen bu düzenlemenin özünde ve genelinde, insanın, ferdin, mağdurun değil bunlar karşısında daha güçlü olan devletin korunup kollanmakta olduğu, insan için var olan, var olması gereken devletin, insana tercih edildiği, adaletli bir hukuk düzeninin göz ardı edildiği izlenimi doğmaktadır.

Açıklanan nedenlerle kuralın Anayasa'ya aykırı olduğunu düşündüğümden çoğunluk görüşüne katılmadım.

KARŞIOY GEREKÇESİ

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun geçici 6. maddesi, 24.05.2013 tarihli, 6487 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle değiştirilmiş, değiştirilen şekli ile maddenin, bu kapsamda, 11. fıkrasının da Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürerek iptali istenmiştir.

İptali istenen Geçici 6. maddenin 11. fıkrası şu şekildedir: ‘Bu madde uyarınca ödenecek olan bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez.'

Benzer hükme, 2942 sayılı Kanuna, daha önce 18.6.2010 tarihli, 5999 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Geçici 6. maddenin son fıkrasında da yer verilmişti. 6487 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle sadece "...tazminatın..." ibaresi "...bedelin..." ibaresi ile değiştirilmiş, bu değişikliğin dışında hüküm aynen korunmuştur.

2942 sayılı Kanun'un geçici 6. maddesinin bu kapsamda söz konusu fıkranın da iptali istenmiş, Mahkememizin çoğunluğu tarafından 1.11.2012 tarihli, E.2010/83, K.2012/169 sayılı kararla; hüküm, geçmişe yönelik mağduriyetleri gidermek amacıyla getirilen istisnai nitelikte bir kural olduğu, idarelerin yerine getirmekle görevli oldukları kamu hizmetlerinin yürütülebilmesi için gerekli olan kaynakların korunmasını amaçladığı, bazı hak sahipleri tazminat alacaklarını daha geç tahsil etmek zorunda kalsalar da, bu gecikme için kanuni faiz ödenmesinin kurala bağlanarak makul bir dengenin kurulmaya çalışıldığı gerekçeleriyle, Anayasaya aykırı bulunmamıştı. Biz de, hükmün Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle karşı oy kullanmıştık. Aynı gerekçelerle, mevcut hükmün de Anayasa'ya aykırı olduğunu düşündüğümüzden. Mahkememiz çoğunluğunun görüşüne katılmamız mümkün olmamıştır.

Buna göre, iptali istenen hüküm nedeniyle hak sahipleri, kamulaştırmasız el atma nedeniyle mahkemelerce hüküm altına alınan tazminat alacaklarının tahsil aşamasında, borçlu idarenin kamu hizmetine tahsis edilmeyenlerde dahil, hiçbir malvarlığını haczettiremeyecek, kanunda öngörüldüğü şekilde, idarenin alacaklarını ödemesini beklemek zorunda kalacaklardır.

Bilindiği gibi, haciz İcra ve İflas Kanunu m.78 vd gereğince, takibin kesinleşmesinden sonra, alacaklının, borçlunun borcuna yetecek kadar malvarlığına, sattırıp bedelinden alacağını almak üzere hukuken elkonulmasını sağlayan bir cebri icra işlemidir. Bu açıdan haciz, mülkiyet hakkı ile ilişkili olduğu gibi, hak arama hürriyeti ile de ilgilidir. Ancak Kanun koyucu, farklı amaçlarla pek çok kanunda borçlunun bazı malvarlığının haczedilemeyeceğini kabul etmiştir. 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 82. maddesinde de devlet malları ile mahsus kanunlarında haczi caiz olmadığı gösterilen malların haczolunamayacağı hüküm altına alınmıştır. Buradaki devlet malı kavramından, devlet tüzel kişiliği içindeki genel ve katma bütçeli idarelerin elinde bulunan ve yönetimleri eski 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu'na tabi olan mallar anlaşılmaktadır.

Yine 5993 sayılı Belediye Kanunu'nun 15. maddesinin son fıkrasında da ‘Belediyenin proje karşılığı borçlanma yoluyla elde ettiği gelirleri, şartlı bağışlar ve kamu hizmetlerinde fiilen kullanılan malları ile belediye tarafından tahsil edilen vergi, resim ve harç gelirleri haczedilemez' hükmü yer almaktadır. Benzer şekilde diğer kanunlarda pek çok hüküm bulunmaktadır.

Kamu hizmetlerinin aksamaması için Kanun koyucu bu amaca tahsis edilen borçlu idarelere ait malvarlığının haczinin caiz olmadığını kabul etmiştir. Ancak bu nitelikte olmayan diğer malların haczine cevaz vermiştir ki, alacaklı da onunla tatmin olsun. Nitekim Anayasa Mahkemesi 20.9.2000 tarihli ve E. 1999/46, K.2000/25 sayılı kararında mülga 1580 sayılı Belediye Kanunu'nun 19. maddesinin 7. bendinde yer alan " belediye vergi ve resimleri ile hidematı ammeye muhtas ve akar olamıyan emval ve eşyası üzerine haciz konulmamak' kuralını incelemiş ve iptal talebini, "İtiraz konusu kuralla, belediyelere ait hidematı ammeye muhtas ve akar olmayan emval ve eşya üzerine haciz konulamayacağı belirtilerek mülkiyet hakkına sınırlama getirilmiş ise de, akan olan emval için haciz işlemi yapılabilmesi imkanının bulunması, kişilerin bu hakkının tamamen ortadan kaldırılmadığını göstermektedir. 1580 sayılı Belediye Kanunu'nun 1. Maddesinde ‘Belediyeler, beldenin ve belde sakinlerinin mahalli mahiyette müşterek ve medeni ihtiyaçlarını tanzim ve tesviye ile mükellef hükmi şahsiyettir.' denilmektedir. Aynı Yasa'nın 15. maddesi ile diğer maddelerinde belirtilen Belediyeye ait hizmetler, toplumun genel ve ortak gereksinimlerini karşılamak için kamu yararı gözetilerek yapılan, devamlı ve düzenli çalışmalardır.

Günümüzde kamu yararı, toplum yararı, ortak çıkar, genel yarar gibi birbirinin yerine kullanılan kavramlarla anlatılmak istenen, bireysel çıkardan farklı ve onun üstünde ortak bir yarardır. Belediyelerin, devamlılık gösteren hizmetlerinin görülmesine ayrılmış olan emval veya eşyaların hacze konu olabilmesinin, belediyelerin yerine getirmekle yükümlü bulundukları kamuya ilişkin hizmetlerin ifa vasıtalarını ortadan kaldırmak gibi arzu edilmeyen bir netice doğuracağı kuşkusuzdur. İtiraz konusu kuralla getirilen sınırlamada amaç toplum yararının üstün tutulmasıdır. Bu sınırlama dışında belediye aleyhine her türlü icra takibinin yapılabilmesi mümkündür. Bu nedenle, engellenmeden söz edilemeyeceği gibi haklı bir neden olmaksızın mahkeme kararlarının yerine getirilmesinin geciktirilmesi olanağının borçlu idarenin iradesine bırakılmış olduğu iddiası da yerinde değildir. Belirtilen nedenlerle, itiraz konusu kurallar Anayasa'nın 13., 35. ve 138. maddelerine aykırı değildir' gerekçesi ile iptal talebini reddetmiştir.

Yine, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 15. maddesinin son fıkrasında yer alan ‘Belediyenin proje karşılığı borçlanma yoluyla elde ettiği gelirleri, şartlı bağışlar ve kamu hizmetlerinde filen kullanılan malları ile belediye tarafından tahsil edilen vergi, resim ve harç gelirleri haczedilemez.' şeklindeki hükmün iptali talebini inceleyen Mahkeme 16.12.2010 tarih ve E.2007/37, K.2010/114 sayılı kararıyla, ‘İtiraz konusu kuralla, belediyelerin bazı varlıkları haciz yasağı kapsamına alınarak belediyeden olan alacaklarım icra yoluyla tahsil etmek zorunda kalanlar bakımından mülkiyet hakkına bir sınırlama getirilmiş ise de, belediyelerin, 5393 sayılı Kanun'un 15. maddesinin son fıkrasında belirtilenlerin dışındaki gelir ve varlıkları üzerine haciz işlemi yapılabilmesi imkanının bulunması, kişilerin bu hakkının tamamen ortadan kaldırılmadığını ve hukuk düzeninin koruması altındaki haklarım elde edebilme imkanlarının bulunduğunu göstermektedir.' gerekçesiyle talebi reddetmiştir.


Hak arama hürriyetinin, sadece dava açıp yahut takip yaparak, haklı olunduğunun tespit edilmesi ile yetindiğini, hakkın yerine getirilmesinin kapsam dışı bırakıldığını söylemek mümkün değildir. Alacaklının hakkının tespitinden sonra, onun icra edilmesi ve hak sahibinin hakkına kavuşması da hak arama hürriyetinin kapsamındadır. Para borçlarında da borçlunun borcunu ödememesi halinde, borcu karşılayacak kadar malının haczedilip satılarak borcun ödenmesi, hak arama hürriyetinin hayata geçirilişinin somut bir örneğidir. Bu durum, mülkiyet hakkının da bir gereğidir.

Mülkiyet hakkı da, hak arama hürriyeti de Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen "kamu yararı" nedeniyle sınırlandırılabilir; ancak bu amaçla dahi olsa, her iki hakkı da etkisiz hale getiren bir kural demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmaz. Kesinleşmiş bir alacağın, cebri icra yoluyla tahsil edilmesinin, borçlunun hiçbir malvarlığının haczine izin vermeyerek tümüyle engellenmesi hak arama hürriyeti ve mülkiyet hakkı ile bağdaşmaz. İptali istenen kuralla borçlu idarelerin hiçbir malvarlığının haczine izin verilmeyerek, hak sahiplerinin mülkiyet hakkı ve hak arama hürriyetleri ölçüsüz bir şekilde sınırlandırılmış, bununda ötesinde etkisiz hale getirilmiştir.

Hak sahipleri, mahkeme kararıyla alacaklarını hüküm altına aldırmalarına rağmen, idarenin hiçbir malvarlığının haczine izin vermeyerek, alacaklının alacağının tahsil edilmesinin engellenmesi, alacaklının tümüyle borçlu idarenin insafına terk edilmesi sonucunu doğurduğu, bu nedenle Anayasa m.2 gereğince hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil ettiği gibi, mahkeme kararının da etkisiz hale getirilmesi sonucunu doğurduğundan, Anayasa'nın 138. maddesinde düzenlenen mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun, 24.05.2013 tarihli, 6487 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle değiştirilen geçici 6. maddesinin 11. fıkrasının Anayasa'nın 2., 13., 35., 36. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
İlgili Mevzuat Hükmü : Kamulaştırma Kanunu Geçici Madde 6 :(Değişik madde ve başlığı : 6487 - 24.5.2013/m.21) Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 9/10/1956 tarihi ile 4/11/1983 tarihi arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili olarak el konulması sebebiyle, mülkiyet hakkından doğan talepler, bedel talep edilmesi hâlinde bedel tespiti ve diğer işlemler bu madde hükümlerine göre yapılır. Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır.

İdarenin daveti veya malikin müracaatı üzerine, fiilen el konulan taşınmazın veya üzerinde tesis edilen irtifak hakkının idarenin daveti veya malikin müracaat ettiği tarihteki tahmini değeri; bu Kanunun 8 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre teşkil edilen kıymet takdir komisyonu marifetiyle, taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak ve bu Kanunun 11 inci ve 12 nci maddelerine göre hesaplanmak suretiyle tespit edilir. Tespitten sonra, bu Kanunun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre teşkil olunan uzlaşma komisyonunca, idarenin daveti veya malikin müracaat tarihinden itibaren en geç altı ay içinde 7201 sayılı Kanun hükümlerine göre tebliğ edilen bir yazı ile, tahmini değer bildirilmeksizin, talep sahibi uzlaşma görüşmelerine davet edilir.

Uzlaşma; idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle veya bunların mümkün olmaması hâlinde nakdi bedel üzerinden yapılabilir.

Uzlaşma görüşmeleri, hukuki veya fiili engel bulunmadığı takdirde davete icabet tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırılır ve uzlaşmaya varılıp varılmadığı, malik veya temsilcisi ile komisyon üyeleri tarafından imzalanan bir tutanağa bağlanır. Bu tutanak ile uzlaşma görüşmelerine ilişkin bilgi ve belgeler, açılacak davalarda taraflar aleyhine delil teşkil etmez. Uzlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde uzlaşılan hakkın türünü, tanınma şart ve usullerini, nakdi ödemede bulunulacak ise miktarını ve ödeme şartları ile taşınmazların tesciline veya terkinine dair muvafakati de ihtiva eden bir sözleşme akdedilerek bu sözleşme çerçevesinde işlem yapılır ve uzlaşma konusu taşınmazlar resen tapuya tescil veya terkin edilir.

Uzlaşılan bedel, bütçe imkanları dâhilinde sonraki yıllara sâri olacak şekilde taksitli olarak da ödenebilir. Taksitli ödeme süresince, 4/12/1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanuna göre ayrıca kanuni faiz ödenir.

İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği tarihten itibaren üç ay içinde malik veya idare tarafından bedel tespiti davası açılabilir. Dava açılması hâlinde, fiilen el konulan taşınmazın veya üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, ikinci fıkranın birinci cümlesindeki esaslara göre mahkemece bu Kanunun 15 inci maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle tespit ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir. Tespit edilen bedel, bu maddenin sekizinci fıkrasına göre idarece ödenir. Tescile veya terkine ilişkin hüküm kesin olup tarafların hükmedilen bedele ilişkin temyiz hakkı saklıdır.

Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.

Kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden bu madde uyarınca ödemelerde kullanılmak üzere, ihtiyaç olması hâlinde, merkezi yönetim bütçesine dâhil idarelerin yılı bütçelerinde sermaye giderleri için öngörülen ödeneklerinin (Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bütçelerinin güvenlik ve savunmaya yönelik mal ve hizmet alımları ile yapım giderleri için ayrılan ödeneklerin) yüzde ikisi, belediye ve il özel idareleri ile bağlı idareleri için en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının, diğer idareler için en son kesinleşmiş bütçe giderleri toplamının en az yüzde ikisi oranında yılı bütçelerinde pay ayrılır. Kesinleşen alacakların toplam tutarının ayrılan ödeneğin toplam tutarını aşması hâlinde, ödemeler, sonraki yıllara sâri olacak şekilde, garameten ve taksitlerle gerçekleştirilir. Taksitlendirmede, bütçe imkanları ile alacakların tutarları dikkate alınır. Taksitli ödeme süresince, 3095 sayılı Kanuna göre ayrıca kanuni faiz ödenir. İdare tarafından, mahkeme kararı gereğince nakdi ödeme yerine, üçüncü fıkrada belirtilen diğer uzlaşma yolları da teklif edilebilir ve bu maddenin uzlaşmaya ilişkin hükümlerine göre işlem yapılabilir.

Bu maddenin bedele ilişkin hükümleri, vuku bulduğu tarih itibarı ile bu maddenin kapsamında olan kamulaştırmasız el koymadan dolayı açtıkları tazminat davası süre bakımından dava hakkının düştüğü gerekçesiyle reddedilmiş olanlar hakkında da uygulanır. Evvelce açtıkları davalar sonunda tazminat almaya hak kazanmış veya süre dışındaki sebeplerden dolayı davaları reddedilmiş olanlar hakkında bu madde hükümleri uygulanmaz. Ancak, gerek iç hukuka ve gerekse milletlerarası hukuka göre evvelce açtıkları davalar sonunda hak kazanmış oldukları tazminat henüz ödenmemiş olanlara, idare tarafından nakdi ödeme yerine, üçüncü fıkrada belirtilen diğer uzlaşma yolları teklif edilebilir ve bu maddenin uzlaşmaya ilişkin hükümlerine göre işlem yapılabilir.

Vuku bulduğu tarih itibarı ile bu maddenin kapsamında olan kamulaştırmasız el koymadan dolayı bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce tazmin talebiyle dava açmış olanlar; bu madde hükümlerine göre uzlaşma yoluna gitmeyi isteyip istemediklerini bu maddenin yürürlüğe girmesinden itibaren üç ay içinde idareye ve mahkemeye verecekleri dilekçeler ile bildirebilirler. Uzlaşma talebi üzerine, uzlaşma görüşmelerinin neticesine kadar dava bekletilir; uzlaşılamaması hâlinde, uzlaşmazlık tutanağının mahkemeye sunulmasından sonra davaya devam edilir. (Mülga Cümle 07.09.2016 6745 Sy.Kanun 35.madde) Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır. Kararı kesinleşen davalara ise, bu maddenin yalnızca sekizinci fıkra hükümleri uygulanır.

Bu madde uyarınca ödenecek olan bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez.


(FIKRA, RGT: 13.03.2015 RG NO: 29294 ANY. MAH. 13.11.2014 T. 2013/95 E. 2014/176 K. İLE İPTAL EDİLMİŞTİR.)

(FIKRA, RGT: 13.03.2015 RG NO: 29294 ANY. MAH. 13.11.2014 T. 2013/95 E. 2014/176 K. İLE İPTAL EDİLMİŞTİR. )



 
Şerhi Ekleyen Üyemiz:
Av.Ufuk BOZOĞLU
Hukukçu
Avukat
Şerh Son Güncelleme: 20-04-2015

THS Sunucusu bu sayfayı 2,55657601 saniyede 8 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.