|
TELEKOMÜNİKASYON KURUMU
Av. Metin Aslan
GİRİŞ
Bilgi çağında olmanın yaratmış olduğu tartışmasız etkiyle, telekomünikasyon sektörü tüm dünyada hızlı bir değişim sürecine girmiştir. İletişim teknolojisi alanındaki baş döndüren gelişmeler, bilgi alışverişinin eskiye oranla çok daha yoğun olması ve ekonomik faaliyetlerdeki küreselleşme hareketi, telekomünikasyon hizmetlerindeki değişim sürecine de hiç şüphesiz öncü olmuştur. Bu çerçevede telekomünikasyon hizmetlerinin yönlendirilmesi, düzenlenmesi, gözetimi ve denetimi büyük önem kazanmıştır.
27.01.2000 tarihli ve 4502 sayılı “ Telgraf ve Telefon Kanunu, Ulaştırma Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, Telsiz Kanunu, Posta Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Genel Kadro ve Usulü hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki Cetvellerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ” ile telekomünikasyon hizmetleri sektördeki hızlı değişime paralel olarak yeniden yapılandırılmıştır. Kanun’un 14. maddesi ile kurulan Telekomünikasyon Kurumu, telekomünikasyon hizmetlerinin yönlendirilmesi, düzenlenmesi ve denetlenmesi işlevlerini görmektedir. Bu durum, 4502 Sayılı Kanun’un genel gerekçesinde yer alan şu ifadelerle açıkça belirlenmiştir ;
“ Dünyada son yıllarda telekomünikasyon alanında göze çarpan en önemli gelişme, söz konusu alandaki politika belirleme, idari düzenleme ile işletmecilik görevlerinin birbirinden ayrılması ve her bir işlevin o işlevin niteliğine uygun esaslar dairesinde yürütülür hale gelmesidir. Bu çerçevede, gelişmiş ülkelerde uygulama alanı bulan sektör yapısı genel olarak siyasal sorumluluk taşıyan hükümetin sektör politikaları ile genel esaslar ve hedefleri belirlemesi, faaliyetlerinde özerk nitelikteki bir düzenletici otoritenin teknik nitelikteki genel idari düzenlemeleri yapması ve uygulaması, buna karşılık işletmecilik faaliyetlerinin de ekonomik esaslar dairesinde ticari kuruluşlar tarafından yerine getirilmesini içermektedir. ”
4502 Sayılı Kanunda, düzenleme ve denetim yetkileri Telekomünikasyon Kurumuna , lisans verme yetkisi ise Ulaştırma Bakanlığı’na verilmiştir. Ancak, 12.5.2001 tarih ve 4673 sayılı Kanun uyarınca, Telekomünikasyon Hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin tüm yetkiler Telekomünikasyon Kurumu’nda toplanmıştır. Kanun’un 7. maddesi aynen şu şekildedir:
“ Bu kanunda ve diğer mevzuatta Ulaştırma Bakanlığı’na, görev sözleşmesi veya imtiyaz sözleşmesi yapma veya telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin verme yetkisi ile bu yetkiye ilişkin yapılacak düzenlemeler ile ilgili her türlü göreve yönelik atıflar Kuruma ( Telekomünikasyon Kurumu ) yapılmış sayılır. ”
Bu hüküm çerçevesinde, düzenleyici işlemler yapma, lisans verme, sözleşme imzalama ve denetim yetkilerinin verildiği Telekomünikasyon Kurumu, telekomünikasyon hizmetlerinin genel ve asli düzenleyicisi haline gelmiştir. Kurum, telekomünikasyon hizmetlerini düzenleyerek, adeta oyunun kurallarını koyarak, bu alanda ekonomik düzeni korumayı amaçlamakta, dolayısıyla iktisadi kolluk faaliyetinde bulunmaktadır. Kurum, iktisadi kolluk faaliyeti ile, hizmetin hukuka uygun olarak kurulmasını ve yürütülmesini amaçlamakta, bunu sağlamak için düzenleyici işlemler tesis edebilmekte, işletmecileri denetleyebilmekte ve nihayet yaptırım uygulayabilmektedir.
Görevleri, yetkileri, faaliyet alanı ve yapısı birlikte ele alındığında, Kurumu alelıtlak bir iktisadi kolluk kurumu olarak değerlendirmek mümkün değildir. Gerçekten, son yıllarda Türkiye’nin ekonomi yönetiminde bir yeniden yapılandırma programı uygulanmakta, bu çerçevede, merkezi idare ekonominin hassas alanlarından elini çekmekte ve bu alanlarda karar verme yetkisi uzman ve özerk düzenleyici kurumlara verilmektedir. Buna göre;
-Kamusal yaşamın duyarlı sektörleri olarak tarif edilen alanları,
-Daha önce, kamusal tekel biçiminde yürütülen kamu hizmetlerinin rekabete açılıp özel girişimin de bu alanlara girişi sağlandıktan sonra, kamusal işletmecilerle özel işletmecilerin birlikte faaliyet gösterdikleri alanları, yönlendirme, düzenleme ve denetleme işlevlerini yerine getirmek üzere düzenleyici kurumlar oluşturulmaktadır. Kamu tüzel kişiliğini haiz olmakla merkezi idarenin dışında yer alan bu kuruluşlar, aynı zamanda idari ve mali özerkliği haizdirler.
Nitekim, 4502 sayılı Kanun’un 5. maddesinde, Telekomünikasyon Kurumu, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari mali özerkliğe sahip bir kamu kurumu olarak tanımlanmıştır. Ayrıca, Kurum’un görevlerini yerine getirirken bağımsız hareket edeceği düzenlenmiştir. Bununla birlikte, Ulaştırma Bakanlığı, kurumun ilişkili bakanlığı olarak belirlenmiştir. Bu hükümlere göre, Telekomünikasyon Kurumunun organları üzerinde herhangi bir hiyerarşik denetim söz konusu olmadığı gibi, işlemleri üzerinde de, kararları izne veya onamaya tabi tutma, kaldırma, değiştirme, iade etme gibi merkezi idarenin klasik vesayet denetim yetkileri bulunmamaktadır Bu durum, Anayasanın 123. maddesinde ifadesini bulan idarenin bütünlüğü ilkesi yönünden, önemli bir sorun olarak kendini göstermektedir. Ancak, Telekomünikasyon Kurumu ile merkezi idare arasında asgari düzeyde de olsa bir ilişki bulunmaktadır. Şöyle ki ;
Telekomünikasyon Kurumunun en üst karar organı olan Telekomünikasyon Kurulunun oluşumunda merkezi idarenin açık bir belirleyiciliği bulunmaktadır. Gerçekten, beş üyenin üçünü aday gösterme yetkisi Ulaştırma Bakanlığı’nda, üyelerin tamamını seçme yetkisi ise Bakanlar Kurulu’ndadır.( 2813 sk., m.8 ) Üyelerin hastalık nedeniyle iş görememe ve bazı suçlardan mahkumiyet durumlarında görevden alınmaları da Bakanlar Kurulu’nun yetkisi içindedir.( m.8 ) Kurul başkan ve üyelerinin aylık ücretleri, Ulaştırma Bakanı’nın önerisi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından belirlenmektedir. ( m.5/7 ) Merkezi idare, Kurumun organlarını belirleme noktasında yetkili olduğu gibi mali denetim mekanizmaları da öngörmek suretiyle idarenin bütünlüğü ilkesini hayata geçirmiştir. Ayrıca Kurumun bütçesi ilişkili olduğu Ulaştırma Bakanlığı bütçesi ile birlikte parlamentoda tartışılmakta ve oylanmaktadır. Nihayet, Kurumun, Devlet Denetleme Kurulu’nun ( AY. m.108 ) ve Başbakanlık Teftiş Kurulu’nun denetimine tabi olması da, Kurumun merkezi idare ile ilişkisinin idarenin bütünlüğü ilkesine aykırı bir nitelik taşımadığını göstermektedir.
Telekomünikasyon Kurumu kamu tüzel kişiliğini haiz bulunduğundan, merkezi idare kuruluşu olmayıp bir yerinden yönetim kuruluşu olduğu tartışmasızdır. Belirli kamusal hizmetlerin kamu tüzel kişilerince görülmesine hizmet bakımından yerinden yönetim, bu hizmetleri görmek üzere kurulmuş olan kamu tüzel kişilerine de hizmet yerinden yönetim kuruluşu anlamında kamu kurumu denilmektedir. Bu çerçevede, Kurumu ancak hizmet yerinden yönetim kuruluşları arasında sınıflandırabilmek mümkün olmaktadır.
I. Telekomünikasyon Kurumunun Oluşumu
Telekomünikasyon Kurumu, Telekomünikasyon Kurumu Başkanlığı ve Telekomünikasyon Kurulu olarak ikili bir yapılanma göstermektedir. Kurul, Kurum’un karar organı olarak görev yapmakta iken, Başkanlık Kurumun yürütme organı durumundadır. Telekomünikasyon Kurumu’nun teşkilat yapısı, 4502 sayılı Kanun ve Kurum’un bu kanuna istinaden çıkardığı “ Telekomünikasyon Kurumu’nun Teşkilat ve Görevleri ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik ” ile düzenlenmiştir.
Telekomünikasyon Kurulu Başkanı aynı zamanda Kurum’un da Başkanıdır. Başkan, Ulaştırma Bakanı’nın göstereceği iki aday arasından Bakanlar Kurulu tarafından atanır. Başkanın görev süresi 5 yıldır. Kurul Başkanı’nın görev süresi sona ermeden, görevine son verilmesi mümkün değildir. Kurul Başkanı ancak ciddi bir rahatsızlık veya hastalık nedeni ile iş görememe, görevi kötüye kullanma veya yüz kızartıcı bir suç ile mahkum olma halinde Bakanlar Kurulu tarafından süresi dolmadan görevden alınabilir.( 2813 sk. m.8 ) Başkanın görevden alınmasında Bakanlar Kurulu’nun yetkili olması, yetkide ve usulde paralellik ilkesine uygun bir düzenlemedir.
Telekomünikasyon Kurulu, biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere 5 üyeden oluşur. Kurul üyelerinden Başkan, telsiz hizmetlerini temsil eden üye ve telekomünikasyon hizmetlerini temsil eden üye Ulaştırma Bakanlığı’nın göstereceği ikişer aday arasından; telekomünikasyon sektörünü temsil eden üye en az %10’luk pazar payı olan işletmecilerinin her birinin göstereceği birer aday arasından ve tüketicileri temsil eden üye ise Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ve TOBB’ un göstereceği ikişer aday arasından Bakanlar Kurulu’nca seçilir.( m.8 ) Ancak, 4052 sayılı Kanun’un geçici 6. maddesi uyarınca, Telekomünikasyon Kurulu’nun ilk üyelerinin tamamı Bakanlar Kurulu’nca seçilmiştir. Görüldüğü gibi beş üyeden üç tanesinin atanmasında tamamen siyasi otorite belirleyici olmaktadır. Bu durum, Kurul faaliyetlerinde hükümetin etkili olmasına yol açabilir. Oysa, düzenleyici kurumlara duyulan gereksinimin en önemli dayanağı “ politikacılara olan güvensizlik sonucu, bu ve benzeri alanlarda siyasi iktidarın söz sahibi olmasının tarafsızlık ve objektiflik açısından sorun yaratması olarak ” gösterilmektedir. Nitekim, 4502 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde de telekomünikasyon hizmetlerinin “ siyasi etkilerden arınmış “ olarak yürütülmesi gerekliliği vurgulanmıştır. Bu nedenle, Kurulun oluşumunda siyasi iktidarın azami ölçüde söz sahibi olması Kurum’un kuruluş gayesine uygun bir düzenleme olmamıştır. Üyelerin ikinci kez seçilebilmeleri, Kurul üzerinde siyasi baskı oluşturabileceği gibi üyelerin tekrar seçilme endişesi ile hareket etmelerine de neden olabilecektir.
Kurulun oluşumunda bir başka dikkat çekici nokta ise temsil sorunudur. Gerçekten, Telekomünikasyon Kurulu’na seçilecek üyelerden biri sektördeki işletmeleri temsil etmektedir. Buna karşın tüketicileri temsil edecek üyenin, anlaşılmaz biçimde, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ve TOBB’ un göstereceği adaylar arasından seçilmesi öngörülmüştür. Böylelikle, iş dünyasının Kurul’a bir üye daha sokabilmesinin önü açılmıştır. Kurula iş dünyasının temsilcileri alınırken, tüketicilerin ve sendikaların yok sayılması, Kurulun temsil yönünden sorgulanmasına neden olacaktır. İş dünyasının Kurulda temsil edilmesinin doğurabileceği bir başka sakınca, Kurumun piyasaya karşı bağımsızlığını kaybetmesidir. Gerçekten, işlevsel açıdan bağımsız olması öngörülen düzenleyici kurullar siyasi otoriteye olduğu kadar piyasaya karşı da bağımsız olmalıdır. Aksi halde, düzenleyici kurullar düzenledikleri sektörü oluşturan bazı firmaların çıkarlarına teslim olabilirler. Sektörü, üstelik %10 pazar payına sahip işletmeleri temsil eden üye, Kurum’un adil ve serbest rekabeti sağlama misyonuna ve özellikle piyasadaki hakem konumuna zarar verecektir. Kurul üyeleri, özel bir kanuna dayanmadıkça, resmi veya özel başka hiçbir görev alamaz, ticaretle uğraşamaz, serbest meslek faaliyetinde bulunamaz ve özellikle de herhangi bir telekomünikasyon şirketinde hissedar veya yönetici olamazlar. Telekomünikasyon sektörünü temsil eden üye, kendisini aday gösteren işletmeci şirket ile görev süresi boyunca her türlü ilişkisini keser ve ayrılmasından itibaren de en az iki yıl boyunca anılan işletmeci şirket ile çalışma, danışmanlık veya hissedarlık şeklinde bir ilişki kuramaz.( m.8/7 ) Ancak kurul üyeliği ile bağdaşmayan işler bakımından getirilen bu yasaklar için kanunda herhangi bir yaptırım öngörülmediğinden, bu hüküm hukuki etki ve sonuçtan mahrum ve moral bir düzenleme olarak gözükmektedir.
II. Telekomünikasyon Kurumunun Görev ve Yetkileri
A. Kurumun Düzenleme Yetkileri
Telekomünikasyon Kurumu’nun kamu tüzel kişiliği olmakla haiz olduğu düzenleyici işlem yapma yetkisi, aynı zamanda 2813 sayılı Telsiz Kanunu’nun 4502 sayılı Kanun’la değişik 7. maddesinin j bendinde hüküm altına alınmıştır. Bu hükme göre, Kurum, telsiz haberleşmesi ve telekomünikasyon hizmetleri ve altyapının işletimi ile ilgili olarak görev alanına giren konularda yönetmelik çıkartmak ve diğer idari işlemleri yapmak yetkisini haizdir. Bu hükmün yanısıra, 2813 sayılı Kanun’un çok sayıda hükmünde Kurum’a bir takım görevler verilmiş, doğal olarak bu görevleri yerine getirebilmesi için düzenleyici işlem yapma yetkisi de verilmiştir. Bu hükümler kanunda yer almasaydı dahi, kamu tüzel kişisi olan Kurumun hizmet gereğini yerine getirmek üzere düzenleyici işlemler tesis edebileceği kuşkusuzdur.
Telsiz haberleşmesi ve telekomünikasyon alanında gerekli planlar Kurum tarafından hazırlanmaktadır. ( m.7/a ) Kurum, Telekomünikasyon hizmetlerinden ve altyapısından yararlanacak kullanıcılara ve telekomünikasyon şebekeleri arasındaki ara bağlantılar bakımından diğer işletmecilere uygulanacak ücret tarifelerine ve sözleşme hükümlerine ve teknik hususlara ilişkin genel kriterleri ve görev alanına giren diğer konularda uygulama usul ve esaslarını belirlemektedir. ( m.7/h ) Ayrıca, ara bağlantı sağlama yükümlülüğü bulunan işletmeciler, 10. maddeye dayanılarak çıkarılacak yönetmelik çerçevesinde Kurum tarafından belirlenir. Kurum, ilgili işletmecilerin, uygun olduğu ölçüde kendi standart hüküm ve şartları içine dahil edebilecekleri, standart ara bağlantı referans ücret tarifeleri yayınlar. (m.10/son ) Kurum, telsiz haberleşme ve telekomünikasyon alanında kullanılacak her çeşit sistem ve cihazlar için yurt içinde ve yurt dışındaki ilgili kuruluşlarla işbirliği yaparak ve en son gelişmeleri de göz önünde bulundurarak, imalat ve kullanıma esas teşkil eden performans standartlarını tespit etmektedir. ( m.7/i ) Radyo ve televizyon dahil her türlü yayınların belirlenmiş emisyon noktalarından yapılabilmesini gerçekleştirmek için, ortak anten sistem ve tesisleri kurulması ile ilgili usul ve esasları tespit etmek, Kurum’un görevleri içine girmektedir.(m.16/k)
Kurum ayrıca, kanunda belirlenen sınırlar içerisinde kalmak kaydıyla, bir telekomünikasyon hizmetinin nasıl yürütüleceğini de belirleme yetkisini haizdir. 4502 sayılı kanun gereği, telekomünikasyon hizmetleri ancak, genel izin, telekomünikasyon ruhsatı, imtiyaz sözleşmesi ve görev sözleşmesi yöntemleri ile yürütülebilmektedir. Buna göre, Kurum, kıt bir doğal kaynağın sınırlı sayıdaki işletmecilere ayrı ayrı belli hak ve yükümlülükler verilmesini içermeyen ve Türk Telekom tarafından yürütülmeyen hizmetlerin genel izin veya telekomünikasyon ruhsatı yöntemlerinden hangisi ile görülmesi gerektiğini tespit etmek durumundadır. Kıt bir doğal kaynağın sınırlı sayıdaki işletmecilere ayrı ayrı belli hak ve yükümlülükler verilmesini içeren hizmetler ise ancak imtiyaz sözleşmesi ile gördürülebilmektedir.Görev sözleşmesi, Telekomünikasyon Kurumu ile Türk Telekom A.Ş. arasında, katma değerli hizmetler dahil, her türlü telekomünikasyon hizmetinin yürütülmesi ve telekomünikasyon alt yapısının işletilmesi ile ilgili hak, yetki ve yükümlülükleri düzenlemek üzere, Kurum’un takdir edeceği bir süre için aktedilen özel bir sözleşme tipidir. Görev sözleşmesi, temelde imtiyaz sözleşmesinin özel bir hali olarak kabul edilebilir. Görev sözleşmesi ile imtiyaz sözleşmesi arasındaki en önemli fark , görev sözleşmesinde Türk Telekom için birtakım asgari hizmetleri sunma yükümlülüğünün getirilmesidir.
B. Kurumun denetim yetkisi
Kurum, düzenleyici işlemler yapma yanında, gözetim ve denetim yetkilerini de haizdir. Kurum, yasaların ve tesis ettiği düzenleyici işlemlerin getirdiği kurallara uyumu izlemek ve gözetim altında tutmak durumundadır. Bu amaçla, Kurum’a, işletmecilerden gerekli gördüğü bilgi ve belgeleri istemek, işletmecilerin bilgilerine başvurmak ve lüzum gördüğü takdirde yerinde inceleme yapma yetkileri verilmiştir. Telekomünikasyon Kurumu’nun denetim yetkisi, 2813 ve 406 sayılı kanunlara ve bu kanunlara istinaden çıkarılan Telekomünikasyon Hizmetleri Yönetmeliği ile Teşkilat Yönetmeliği’ne dayanmaktadır. Kurum, işletmecilerin görev alanı ile ilgili faaliyetlerini bütün aşamalarda denetler veya denetlettirebilir. İşletmeci, talep edildiğinde, idari, mali ve teknik nitelikteki bilgi ve belgeleri vermek, cihaz , sistem, yazılım ve donanımları açık tutmak, bu konudaki denetimi sağlayıcı gerekli altyapıyı temin etmek ve çalışır vaziyette bulundurmak zorundadır. Buna karşılık, denetimde izlenecek usul kurallarını belirleyen bir düzenleme henüz yapılmamıştır. Denetimin nasıl ve hangi kapsamda yapılacağının açıklık kazanmaması hukuka aykırı bir nitelik taşımaktadır. Öncelikle, denetimin hangi birim tarafından yapılacağı belirsizdir. Kurumun ana hizmet birimleri, kendi görev alanlarına giren konularda denetim yapmaktadırlar. Kanaatimizce, işletmecilerin denetiminin , planlı, etkin ve verimli bir şekilde yerine getirilmesi için ayrı bir birimin kurulması zorunludur. Mevcut durumda, Kurul üyelerin de bizzat denetime katılmasının önünde bir engel bulunmamaktadır. Bu durumda, nihai kararı verecek Kurul’daki müzakereye ve oylamaya, denetim işleminde hazır bulunmuş üyenin de iştirak etmesi, hiç şüphesiz, adil yargılanma hakkına aykırı bir durum yaratmaktadır.
Denetim usulüne ilişkin temel sorun “ bilgi isteme ” ve “ yerinde inceleme ” yetkilerinin mahiyetinde çıkmaktadır.
2813 Sayılı Kanun’un 7/2. maddesine göre Kurum işletmecilerden, görev alanına giren konularda bilgi ve doküman talep etme yetkisine sahiptir. 406 sayılı Kanun’un 4502 sayılı kanunla değişik 2/f maddesine göre; Kurum, işletmecilerin faaliyetlerinin mevzuat ile görev ve imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı ve genel izin şartlarına aykırı olması halinde işlemecinin bir önceki yıl cirosunun %3’üne kadar idari para cezası uygulamaya yetkilidir. Nitekim, Kurum bu hüküm gereği öngörülen idari para cezalarını kademelendirmek üzere bir yönetmelik çıkartmıştır
‘ Bilgi isteme ‘ yetkisinin, yürütülen denetim faaliyetiyle ve somut olayın konusuyla sınırlı olması gerekmektedir. Kurum’un bu talebini gerekçelendirmesi, hangi konulara ilişkin bilgi talep ettiğini açıkça belirtmesi ve işletmeciye durumun özelliğine göre makul bir süre vermesi zorunludur. Çağdaş idari usul hukukunda yer alan bu ilkelerin mevzuatta yer almasa dahi hayata geçirilmesi mümkündür. Kurum’un, bilgi verilmemesi gerekçesi ile yaptırım uygulaması halinde, bu işleme karşı idari yargı yolu açıktır.
“ Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik ” in 8. maddesinde, Kurum personelinin veya Kurum tarafından yetkili kılınan diğer görevlilerin yerinde inceleme ve denetleme yapmalarının işletmeci tarafından engellenmesi, yaptırıma bağlanmıştır. “ Yerinde İnceleme ” yetkisinin öncelikle kanunilik ilkesi bakımından ele alınması gerekmektedir. Yerinde inceleme, Anayasa’nın 21. maddesinde düzenlenen “ Konut Dokunulmazlığı “ na müdahale niteliğindedir. A.İ.H.M., sözleşmenin 8. maddesinde geçen konut kavramını ‘ mesleki ve ticari faaliyetlerin gerçekleştirildiği ‘ yeri de kapsayacak çerçevede yorumlamaktadır . Gerçekten, “konut” kavramı yalnız “ev” anlamında değil, kişilerin yaşamsal faaliyetlerini geçirdikleri yerleri de kapsayan çerçevede kabul edilmektedir. Türk Ceza Kanunu’nun 193. maddesi, işyerlerini açıkça konut kabul etmemesi yönünden doktrinde eksik bir düzenleme olarak kabul edilmektedir.
Keza, bu yetkinin kullanılması Anayasa’nın 48. maddesinin teminat altına aldığı “ çalışma ve sözleşme hürriyeti “ ni de sınırlayıcı bir mahiyet taşımaktadır. Gerek konut dokunulmazlığı gerekse çalışma ve sözleşme özgürlüğü temel hak ve hürriyetler olmakla ancak kanunla sınırlanabilirler. Telekomünikasyon sektörünü düzenleyen 2813 sayılı ve 406 sayılı kanunlarda bu konuyu düzenleyen sarih bir düzenleme bulunmamaktadır. Kurumun, işletmecilerin faaliyetlerine nezaret etme, bu faaliyetleri denetleme ve gerekli tedbirleri alma hususlarında yetkileri bulunmakla birlikte, işletmeleri yerinde incelemesini düzenleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Burada, denetleme faaliyetinin yerinde incelemeyi de kapsadığı ileri sürülebilir. Ancak, temel hak ve özgürlükleri sınırlayan hükümlerin sarih olması ve dar yorumlanması gerekliliği Anayasa Hukuku’nun ana ilkeleri arasındadır. Bu ilkeler çerçevesinde genişletici yorum yapmak mümkün değildir. Kaldı ki, kanun koyucu bilgi isteme, belge talep etme ve defterleri inceleme gibi hususlarda açık hükümler tesis etmiştir. Bu işlemlerin bir adım sonrası olarak değerlendirilebilecek yerinde incelemeye kanunda yer verilmemesi, kanun koyucunun bu sınırlamaya cevaz vermediği anlamına gelmektedir. Bu konuya ilişkin olarak Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da yapılan son değişiklik, Telekomünikasyon Kurumu için de örnek olabilecek niteliktedir;
“ İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların suretlerini vermekle yükümlüdür. Yerinde incelemenin engellenmesi veya engellenme olasılığının bulunması durumunda sulh ceza hakimi kararı ile yerinde inceleme yapılır.” (Ek: 01.08.2003-4971/25. Md.)
İşletmecilerin, yetki belgelerinde mevzuata uygun hareket edeceklerini taahhüt etmekle, Kurum’un yerinde incelemesine rıza gösterdikleri ileri sürülebilir. Mağdurun rızasının fiili uygun hale getirebilmesi için bir takım şartların bulunması gerekmektedir. Bu şartları, rızaya ehliyet, rıza açıklaması ve rızanın konusu olarak sayabiliriz. Buna göre yetki belgesini işletmeyi temsil yetkisini haiz kişi imzalamalı ve bu yetki belgesinde, zımnen de olsa, yerinde incelemeye rıza açıklanmalıdır. Mağdurun, rızanın konusu üzerinde mutlak tasarruf yetkisi bulunmalıdır, ki işletmeci işletmesinin incelenmesi hususunda bu yetkiyi haizdir. Dolayısıyla, yetki belgesinin imzalanması ile birlikte, işletmecinin rızası gerçekleşmektedir. Ancak, mağdurun rızasının, hareketin – yerinde incelemenin - yapıldığı sırada varlığını koruması şarttır. Hareketin yapıldığı anda rıza geri alınmışsa, fiil hukuka aykırı hale gelecektir. Bu sebeple, Kurum yetkililerine izin verilmemesi halinde, işletmelerin yerinde incelenmesi hukuken mümkün değildir.
“ Yerinde İnceleme “ yetkisinin ne şekilde ve hangi kapsamda uygulanacağı, bu işleme kim tarafından karar verileceği belirsizdir. İşletmecilerin, sürekli olarak inceleme tehdidi altında bulunmaları, hukuki güvenceden yoksun kalmalarına sebep olacaktır. Bu nedenle, usul hükümleri açısından Kurum’un işletmecileri yerinde incelemesini, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 94. maddesinde düzenlenen “ arama ” mahiyetinde kabul etmek gerekmektedir. Bu çerçevede, yerinde inceleme yapmak için hakim kararına ihtiyaç duyulacaktır. İşyerinde inceleme yapılacağı, işletmeciye önceden bildirilmelidir. Yerinde inceleme, iş saatleri içinde, makul bir sürede ve somut olayla sınırlı olarak yerine getirilmelidir. Bu ilkelere uygun hareket edilmesi halinde, hem denetim daha sağlıklı yürütülecek hem de işletmeciler çalışma yaşamını durma noktasına getirecek ani denetimlere muhatap olmayacaktır. İşletmecinin denetime direnmesi halinde, Kurum’un zor kullanma yetkisi bulunmamaktadır. Bu durumda, denetçilerin işletmecinin bu tutumunu, tutanakla tespit etmeleri ve böylelikle durumu Kurul’a aksettirmeleri gerekmektedir.
C. Kurumun yaptırım uygulama yetkisi
Düzenleyici kurumlara etkinlik kazandırmak, tesis ettikleri düzenlemelere uyulmasını sağlamak için genellikle yaptırım uygulama yetkisi verilmektedir. 406 sayılı Kanun’un 4673 sayılı Kanun’la değişik 2. maddesinin f bendine göre, telekomünikasyon alanında Kurum; Türk Telekom dahil işletmecilerle imzaladığı sözleşmelerin, verdiği genel izin ve telekomünikasyon ruhsatlarının şartlarına uyulmasını sağlamak için gereken tedbirleri almaya, faaliyetlerin mevzuat ile görev ve imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı şartlarına uygun yürütülmesini izlemeye ve denetlemeye, aykırılık halinde ilgili işletmecinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3’üne kadar idari para cezası uygulamaya yetkilidir. Kurum, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 4673 sayılı Kanun’la değişik 2/f maddesinde öngörülen idari para cezaları kademelendirmek ve uygulama esaslarını göstermek amacı ile, “ Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik ” i çıkarmıştır.
Yönetmelikte dikkati çeken husus, idari para cezalarının ağırlıklı olarak nisbi biçimde tespit edilmesidir. İhlallerin büyük çoğunluğu, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun belirli bir oranı karşılığı olarak saptanmıştır. Bu durumda, aynı ihlal ile ilgili olarak her bir işletmeci için ceza miktarı değişeceği gibi, aynı işletmeci için dahi aynı tip ihlal karşısında maruz kalacağı idari para cezası yıllara göre değişebilecektir. Aynı fiili işleyen şirketlerin, farklı cezalara muhatap olması, fiile iştirak derecesi, kusurun ağırlığı, ceza uygulanan işletmecinin pazar içindeki gücü, muhtemel zararın ağırlığı, ihlalin tekerrürü ve ihlal nedeni ile işletmecinin elde ettiği gibi hallere bağlı olarak ortaya çıkabilir. Yönetmeliğin öngördüğü yaptırım sisteminde ise, temel ceza belirlenmemiş, yaptırımlar eylemin ağırlığına göre saptanmış değildir. Yaptırımlar, fiile yabancı bir unsur olan, şirketin bir önceki yıla ilişkin cirosu üzerinden belirlenmektedir. Kurum’un uygulayacağı yaptırımlarda böyle bir kriterin benimsenmesi, ceza sorumluluğunun temel ilkelerine, idari yaptırımların nitelik ve amacına aykırı olduğu gibi Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine de aykırıdır. Zira aynı fiili işleyen şirketlere, fiilleri aynı olduğu halde, ticari hayattaki başarılarına ve buna bağlı cirolarına göre farklı miktarlarda idari para cezaları uygulanacaktır.
Yönetmelikte, ciro kavramından ne anlaşılması gerektiği hususunda da bir açıklık bulunmamaktadır. İşletmecinin brüt cirosu mu yoksa net karı mı esas alınacaktır? Bu durum işletmeciler açısından büyük önem taşımaktadır, zira cironun brüt halinin esas alınması oldukça ağır para cezalarının uygulanmasına neden olacaktır. Oysa yukarıda açıkladığımız gibi, idari yaptırımlarda da kanunilik ilkesi kabul edilmekte ve bunun sonucu olarak yaptırımın sarih olması gerekmektedir. Kurum tarafından uygulanacak para cezalarının uygulamasında bir başka sıkıntı da yeni faaliyete geçen dolayısıyla cirosu oluşmamış şirketler yönünden çıkmaktadır. Gerçekten, Kurul’un para cezası verme kararının uygulanabilmesi için işletmecinin bir önceki yıl cirosunun belli olması gereklidir. Bu durumda, ihlalin gerçekleştiği tarihte faaliyete geçmiş işletmelere uygulanacak idari para cezaları nasıl tespit edilecektir? Bu zorluğu aşmak için, para cezasına yönelik Kurul kararının ilgili işletmecinin cirosunun oluşmasından sonra belirlenmesi ya da idari para cezası oranının tespit edilmesi halinde uygulanmasının ilgili işletmecinin cirosunun oluşmasından sonra yapılması yollarına başvurulması düşünülebilir. Ancak kanunda ve yönetmelikte ihlalin gerçekleştiği tarihten önceki yılın cirosu temel alınmıştır. Kanunkoyucu, işletmenin ihlalin gerçekleştiği tarihten önceki yıl cirosunun oluşmasını ‘ cezalandırma şartı ‘ olarak kabul etmiştir. İhlal tüm unsurları itibariyle oluşmuş olabilir, ancak ihlali gerçekleştiren şirketin cirosu oluşmamışsa, işletmeye para cezası uygulamak imkanı bulunmamaktadır. Yasa koyucunun bu hususu boşlukta bıraktığı kabul edilse dahi, idari yaptırımlar kıyas yoluyla genişletilemeyeceğine göre, cirosu oluşmamış işletmecilere idari para cezası verilemeyecektir.
406 sayılı Kanun’un 2/f maddesine göre, Kurum’un işletmecilere uygulayabileceği bir diğer yaptırım, milli güvenlik, kamu düzeni, veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amaçları ile gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya ya da ağır kusur halinde imtiyaz sözleşmesini, telekomünikasyon ruhsatını ya da genel izni iptal etmektir. Burada kullanılan “ gerekli her türlü tedbir “ ve “ gerektiğinde “ ifadeleri, son derece soyut ve muğlak olması bir yana, idareye sınırsız ve keyfi bir takdir alanı yaratmaktadır. Tesisleri devralma gerekliliğinin hangi koşullarda meydana geleceği, bu durumun nasıl belirleneceği hususları açık değildir. Yönetmeliğin 34. maddesinde, idari para cezası uygulanmasının diğer yaptırımların uygulanmasını engellemeyeceği belirtilmiştir. Bu durumda örneğin, Kurul, süresinde bilgi verilmemesi gerekçesi ile işletmecilerin tesislerini devralabilecektir. Böylelikle, yönetmelikte öngörülen bütün yaptırımlar, iznin veya ruhsatın veya imtiyaz sözleşmesinin iptali ya da tesislerin devralınması yaptırımları için 406 sayılı Kanun’un doğrudan görünümü haline gelmektedir. Başka bir ifade ile, yönetmelikte düzenlenen tüm ihlaller kolayca gerekli hal olarak değerlendirilip Kurul’un tesisleri devralmasına neden olabilecektir. Bu tür bir uygulamanın işletmeciler üzerinde yapacağı baskı ve gelecekte yaratacağı tehlike açıktır.
Kurum’a verilen “ gerekli tedbirleri almak “ yetkisi, esas olarak idareye sınırı belli olmayan bir yaptırım belirleme ve uygulama yetkisi vermektedir. Gerekli tedbirlerin ve gerekli halin kapsamı, sınırı hangi kriterlere göre belirlenecektir? Hiç kuşkusuz, idarenin düzenleme yetkisi sınırsız değildir. İdare, idari yaptırımları belirlerken yasaya dayanmak ve yasanın belirlediği sınırlar içinde kalmak durumundadır. Bununla birlikte, değişen ekonomik koşullar idari faaliyetlerin alanını çok genişletmiştir, dolayısıyla yasa koyucunun ve idarenin her durumda uygulanacak en etkili yaptırımı belirlemesi ve ayrıntılı biçimde tespit etmesi oldukça güçtür. Bu gerekçe ile, idareye koşulların gerektirdiği en etkili tedbiri ve yaptırımı belirleme konusunda yetki verilmesi gerektiği ileri sürülebilir. Ancak, idareye bu kadar geniş kapsamda bir yetkinin tanınması temel hak ve özgürlüklerin idare tarafından sınırlandırılması sonucunu doğurabilecektir. Ayrıca idari yaptırımların keyfi olarak ihdas edilmemesi hukuk devletinin de bir gereği olarak kabul edilmekte, bu nedenle, “ kanunilik “ ilkesinin idari yaptırımlar alanında da, ceza hukukundaki kadar sert olmasa da, mutlaka uygulanması gerektiği savunulmaktadır. Telekomünikasyon Hizmetleri Yönetmeliği’nin 53. maddesine göre, Kurum işletmecinin yetki belgesinin veya yetki belgesi kapsamındaki yetkilendirmelerden belli bir hizmete veya bölgeye ilişkin olanların iptal edilmesini veya belli bir süre askıya alınmasını veya uygun görülecek başka müeyyideler uygulamaya yetkilidir. Kanunda, her iki yaptırımın da yeri olmamakla birlikte, yetki belgesini iptal yetkisini haiz olan Kurum, kanunda kullanılan “ gerekli tedbirler “ ifadesi çerçevesinde, daha hafif tedbirler olan geçici el koyma ve askıya alma yetkilerini de haizdir kanaatindeyim.
D. Kurumun Uzlaştırma Yetkisi
Telekomünikasyon Kurumu ve benzeri düzenleyici kurulların, klasik kamu kurumlarından önemli bir farkları da, uyuşmazlıkları çözme, uzlaştırma yetkileriyle donatılmalarından kaynaklanmaktadır. Kurum, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 4502 sayılı kanun’un 6. maddesi ile değişik 10. maddesine göre, arabağlantı veya roaming yükümlüsü olarak belirlediği işletmecilerle bu hizmetlerden yararlanmak isteyen işletmeciler arasında çıkacak uzlaşmazlıklara müdahale edip, taraflar arasında uzlaşma sürecini işletme ve tarafların anlaşamaması durumunda koşullarını bizzat belirlediği anlaşmayı taraflara empoze etme yetkilerini haizdir. Kurum’un taraflar arasında uzlaştırma sürecini başlatabilmesi için, arabağlantı/roaming talebi karşılanmayan işletmecinin başvurusu gerekmektedir. Kurum, işleteceği uzlaştırma prosedürü ve tedbirler başarıya ulaşmazsa , her iki tarafın da kabul etmek zorunda olduğu bir metni hazırlayarak, koşulları ve ücretleri tek taraflı olarak belirlemektedir. Sözkonusu anlaşma, taraflar aksini kararlaştırıncaya kadar geçerlidir.
Bu düzenleme, 3 Ekim 2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun’la Anayasa’nın 13. maddesinde yapılan değişiklikten sonra Anayasaya aykırı bir nitelik taşımaktadır. Zira, söz konusu düzenlemeye göre, temel hak ve özgürlükler ancak o temel hak ve özgürlüğün düzenlendiği Anayasa maddesindeki özel sınırlama nedenleri ile sınırlanabilecek, dolayısıyla Anayasa’nın 48. maddesinde düzenlenen sözleşme özgürlüğü de ancak bu maddede belirtilen sınırlama nedenleri ile sınırlanabilecektir. 48. maddenin 1. fıkrasının ilk cümlesinde, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu; ikinci cümlesinde ise, özel teşebbüs kurmanın serbest bulunduğu vurgulanmıştır. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, Devletin, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayıcı tedbirleri alacağı, hüküm altına alınmıştır. Buna göre, sözleşme özgürlüğü yönünden Anayasamız herhangi bir sınırlama sebebi öngörmemiştir. Maddenin bütünü dikkate alındığında, teşebbüs kurma hakkı ile çalışma ve sözleşme özgürlüğünün birbirinden bağımsız düzenlendiğini tespit etmekteyiz. Bu sebeple teşebbüs kurma hakkı bakımından geçerli sınırlama sebeplerini, çalışma ve sözleşme özgürlüğüne teşmil etmek mümkün değildir. Kaldı ki, özgürlüğün esas, sınırlamanın istisna olduğu Anayasa’mızın sistematiği içinde, sınırlayıcı hükümleri dar yorumlamak gerekmektedir. Sözleşme hürriyeti için sınırlama sebebinin belirtilmemesi, şüphesiz, bu özgürlüğün hiçbir şekilde sınırlanamayacağı anlamına gelmemektedir. Hak ve hürriyetlerin kendi niteliklerinden kaynaklanan, eşyanın tabiatı gereği bulunan objektif sınırlamaları vardır. Sözleşme hürriyeti için Anayasa’da hiçbir sınırlayıcı hüküm bulunmasa bile, kendi objektif sınırları içinde bulunmaktadır. Örneğin; ahlaka, adaba ve kanunun emredici hükümlerine aykırı bir sözleşmenin yapılamaması sözleşme özgürlüğünün objektif sınırları olarak kabul edilebilir. Sonuç olarak, 4502 sayılı kanunla getirilen arabağlantı ve roaming zorunluluğu, Anayasa’nın 13. maddesinde yapılan değişiklikle birlikte anayasaya aykırı hale gelmiştir.
SONUÇ
Telekomünikasyon Kurumu, kamu düzeninin unsurları arasında sayılmaya başlanan ekonomik istikrarı telekomünikasyon sektöründe gerçekleştirmek amacıyla iktisadi kolluk faaliyetinde bulunan bir hizmet yerinden yönetim kuruluşudur.Telekomünikasyon Kurumu, kurul üyelerinin atanması, mali ve idari denetime tabi olması ve sektörde uygulanacak ilke niteliğinde politikaların merkezi idare tarafından belirlenmesi yönlerinden, idarenin bütünlüğü ilkesiyle çelişmemektedir. Kurumun anayasal güvencesi olmaması nedeni ile, yasama organı her zaman yapısına, oluşumuna, görevlerine ilişkin tasarruflarda bulunabileceği gibi Kurum’un tüzel kişiliğine de son verebilecektir. Gerçekten de, Anayasa’nın 167. maddesi, Devletin hizmet piyasalarını sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alacağını öngörmekle birlikte bu görevin hangi kurum tarafından yerine getirileceğini belirlememiştir.
Teknik bir alan olan telekomünikasyon hizmetlerinin, önceki dönemlerde politik kaygılar gözetilerek düzenlenmesi, Telekomünikasyon Kurumu’nun kurulmasına neden olmuştur. Ancak, Telekomünikasyon Kurumu’nu ve diğer düzenleyici kurumları siyaset üstü olarak değerlendirmek, demokratik bir yapıda kabul edilemez. Bu yaklaşım, yürütme erki içinde siyasal iktidar tarafından denetlenemeyen bir yapılanmayı işaret etmektedir ki, bu durum aynı zamanda derin bir meşruiyet krizinin de habercisidir. Siyasi otorite bu hizmetleri düzenlemede başarısız olduğunda, seçmen tarafından cezalandırılmakta dolayısıyla siyasal sorumluluk taşımaktadır. Düzenleyici kurumların başarısız olmaları durumunda hangi yaptırımın uygulanacağı sorusunun cevabı ise bulunmamaktadır. İdari teşkilat yapımız içinde hakem devlet misyonunu üstlenen bu özerk ve uzman kurumlara belli bir ölçüde ihtiyaç bulunmaktadır. Bununla birlikte, düzenleyici kurumların zamanla seçilmişleri dolayısıyla toplumu ekonomi politikasında etkisiz bırakacak antidemokratik yapılara dönüşmesinin önüne geçecek etkin denetim mekanizmalarının da devreye sokulması gerekmektedir.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Telekomünikasyon Kurumu" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Metin Aslan'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Telekomünikasyon Kurumu
