|
ÖZERK DÜZENLEYİCİ KURUMLARIN DENETİM YETKİSİNİN KANUNİLİK İLKESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ
Av.Metin Aslan
I.Giriş
Kamuoyunda üst kurullar veya bağımsız idari otoriteler olarak da adlandırılan özerk düzenleyici kurumların sayısı, ülkemizde hızla artmaktadır. Gerçekten de, Sermaye Piyasası Kurulu, Radyo Televizyon Üst Kurulu, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Rekabet Kurumu, Enerji Piyasasını Düzenleme Kurumu, Tütün ve Alkollü İçkiler Piyasası Düzenleme Kurumu, Şeker Kurumu ve Telekomünikasyon Kurumu gibi belli başlı özerk kurumlar ekonominin duyarlı alanlarını düzenlemektedirler.
Düzenleyici kurullara ihtiyaç duyulmasının birçok nedeni bulunmaktadır. Hızla gelişen teknolojik alanların klasik idari ve yargısal yöntemlerle etkin bir şekilde organize edilmesinin zorlaşması, düzenleyici kurumların ortaya çıkmasında temel etken olmuştur. Diğer taraftan siyasilere duyulan güvensizlik sebebi ile bazı hassas alanların siyasi otoritenin kontrol alanından çıkarılması yönündeki eğilim de düzenleyici kurumları ortaya çıkaran nedenler arasında yer almaktadır. Zira, bu gibi alanların siyasal otoritenin düzenleme ve organizasyonuna bırakılmasının, tarafsızlık ve nesnellik açısından sorunlar yaratacağı ileri sürülmektedir. Bu kurumların gelişmesinin diğer bir nedeninin ise, özelleştirilen sektörleri düzenleme ve denetleme gereksinimi olduğu ifade edilmektedir.
II.Denetim Yetkisinin Kanuniliği
Düzenleyici Kurumların hemen tamamı, ilgili oldukları alanlarda düzenleyici işlemler yapma ve bu işlemlerin uygulanmasını sağlamak için yaptırım uygulama yetkilerine sahiptir. Bu kurumlar, doğal olarak, tesis ettikleri düzenleyici işlemlere uyumu izlemek ve denetlemek durumundadırlar. Ancak, henüz emekleme çağında diyebileceğimiz bu özerk kuruluşlar düzenledikleri alanlarda zaman zaman kanunilik ilkesi ile bağdaşmayan uygulamalar gerçekleştirmektedirler. Bu durum özellikle denetim yetkisinin uygulanmasında yaşanmakta ve sektördeki işletmecileri sıkıntıya sokmaktadır.
Denetim usulüne ilişkin temel sorun “ bilgi isteme ” ve “ yerinde inceleme ” yetkilerinin mahiyetinde çıkmaktadır. Konuyu, tipik bir özerk düzenleyici kurum olan Telekomünikasyon Kurumu üzerinden, bu kurumu model kabul ederek inceleyeceğiz. Zira, Kurum yapısı, oluşumu ve yetkileri itibari ile diğer özerk düzenleyici kurumların bütün temel özelliklerini taşımaktadır. Bu sebeple, Kurum’un denetim yetkisi incelenmek sureti ile özerk düzenleyici kurumların denetim yetkileri ve bu yetkilerin kullanılmasının yol açması muhtemel sıkıntılar hakkında genel bir fikir sahibi olunabilir kanaatindeyim.
1. Bilgi İsteme
Telekomünikasyon Kurumu’nun görevleri, yetkileri ve teşkilat yapısı, 2813 sayılı Telsiz Kanunu ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nda düzenlenmiştir.
Telsiz Kanunu’nun 7/2. maddesine göre, Kurum işletmecilerden, görev alanına giren konularda bilgi ve doküman talep etme yetkisine sahiptir. Bu talebin yerine getirilmemesi halinde, Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 2/f maddesi uyarınca çıkarılan “ Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik “te öngörülen müeyyideler uygulanacaktır.
Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 2/f maddesine göre, Kurum işletmecilerin faaliyetlerinin mevzuat ile görev ve imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı ve genel izin şartlarına aykırı olması halinde işlemecinin bir önceki yıl cirosunun %3’üne kadar idari para cezası uygulamaya yetkilidir. “ Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik “ in 5.,6. ve 7. maddelerinde, işletmecilerin talep edilen bilgiyi ve belgeleri hiç vermemesi veya süresi içerisinde vermemeleri veya yanıltıcı mahiyette belge vermeleri cezalandırılmıştır.
Kurum’un ticari sır niteliği taşıyan belgeleri de isteme yetkisinin bulunup bulunmadığı açık değildir. İşletmecilerin, ticari sırlarını içeren belgeleri vermemeleri durumunda, Yönetmelik’in 6. maddesinde belirtilen ihlal oluşacak mıdır? Konunun açığa çıkabilmesi için telekomünikasyon mevzuatının bir bütün olarak ele alınması gerekmektedir. ” Telekomünikasyon Kurumunun Teşkilat ve Görevleri ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik ” in 80. maddesinde, Telekomünikasyon Kurulu Başkanının, üyelerinin ve diğer personelin sır saklama yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bu hükümden hareketle, Kurum’un işletmecilerden ticari sır içeren belgeleri de talep etme yetkisini haiz olduğunu söylemek mümkündür. Aksi yönde yorumun kabulü halinde, Kurum çalışanlarının sır saklama yükümlülüğüne ilişkin hükme niçin ihtiyaç duyulduğunun izahı gerekmektedir.
“ Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik “ in 7. maddesinde, bilgi ve belgeleri süresi içinde vermeme fiili yaptırıma bağlanmıştır. Buna karşılık, Kurum mevzuatında bilgi ve belgelerin teslim süresine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla, Kurum işletmecilerin tüm evraklarını ticari yaşam içerisinde rastlanılmayacak kadar kısa bir süre içinde talep edebilecek ve işletmeciler keyfi birtakım muamelelere maruz kalabilecektir. Kurum mevzuatındaki bu belirsizlik, zaman içinde işletmeciler üzerinde baskı ve tehdit oluşturacaktır. Bu durum, ayın zamanda, Anayasa’nın 48 . maddesinde düzenlenen çalışma ve sözleşme özgürlüğüne aykırı bir özellik taşımaktadır. Kanunda değişiklik yapılarak, bilgi isteme süresinin alt ve üst sınırlarının belirlenmesi, Kurul’un halin icabına göre bu sınırlar içinde bir mehil tayin etmesi, hukuka uygun bir düzenleme olacaktır.
Diğer taraftan, Kurum işletmecilerden belge ve bilgi isterken idari usul kurallarına uygun bir hareket tarzı benimsemelidir. Buna göre, bilgi isteme yetkisinin, öncelikle, yürütülen denetim faaliyetiyle ve somut olayın konusuyla sınırlı olması gerekmektedir. Kurum’un bu talebini gerekçelendirmesi, hangi konulara ilişkin bilgi talep ettiğini açıkça belirtmesi ve işletmeciye durumun özelliğine göre makul bir süre verilmesi zorunludur. Çağdaş idari usul hukukunda yer alan bu ilkelerin mevzuatta yer almasa dahi hayata geçirilmesi mümkündür.
Kurum’un, bilgi verilmemesi gerekçesi ile yaptırım uygulaması halinde, bu işleme karşı idari yargı yolu açıktır.
2.Yerinde İnceleme
“ Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik “ in 8. maddesinde, Kurum personelinin veya Kurum tarafından yetkili kılınan diğer görevlilerin yerinde inceleme ve denetleme yapmalarının işletmeci tarafından engellenmesi, yaptırıma bağlanmıştır.
“ Yerinde İnceleme ” yetkisinin öncelikle kanunilik ilkesi bakımından ele alınması gerekmektedir. Zira, yerinde inceleme, Anayasa’nın 21. maddesinde düzenlenen “ konut dokunulmazlığı “ na müdahale niteliğindedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, sözleşmenin 8. maddesinde geçen konut kavramını ‘ mesleki ve ticari faaliyetlerin gerçekleştirildiği ‘ yeri de kapsayacak biçimde yorumlamaktadır . Gerçekten, “konut” kavramı yalnız “ev” anlamında değil, kişilerin yaşamsal faaliyetlerini geçirdikleri yerleri de kapsayan çerçevede kabul edilmektedir. Türk Ceza Kanunu’nun 193. maddesi, işyerlerini açıkça konut kabul etmemesi yönünden doktrinde eksik bir düzenleme olarak kabul edilmektedir.
Keza, bu yetkinin kullanılması Anayasa’nın 48. maddesinin teminat altına aldığı “ çalışma ve sözleşme hürriyeti “ ni de sınırlayıcı bir mahiyet taşımaktadır. Gerek konut dokunulmazlığı gerekse çalışma ve sözleşme özgürlüğü temel hak ve hürriyetler olmakla ancak kanunla sınırlanabilirler. Telekomünikasyon sektörünü düzenleyen 2813 sayılı ve 406 sayılı kanunlarda bu konuya ilişkin sarih bir düzenleme bulunmamaktadır. Kurumun, işletmecilerin faaliyetlerine nezaret etme, bu faaliyetleri denetleme ve gerekli tedbirleri alma hususlarındaki yetkileri bulunmakla birlikte, işletmeleri yerinde incelemesini düzenleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Bu noktada, denetleme faaliyetinin yerinde incelemeyi de kapsadığı ileri sürülebilirse de temel hak ve özgürlükleri sınırlayan hükümlerin açık olması ve dar yorumlanması gerekliliği Anayasa Hukuku’nun temel ilkeleri arasında yer almaktadır. Bu ilkeler çerçevesinde genişletici yorum yapmak mümkün değildir.
Kaldı ki, kanun koyucu bilgi isteme, belge talep etme ve defterleri inceleme hususlarını 2813 ve 406 sayılı kanunlarda son derece ayrıntılı biçimde düzenlemiştir. Bu işlemler için Kurum’a kanunun sarih hükümlerinde yetki verilirken, daha ağır olarak kabul edilebilecek yerinde incelemeye kanunda yer verilmemesi, kanun koyucunun bu sınırlamaya cevaz vermediği anlamına gelmektedir. Konuya ilişkin olarak Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da yapılan son değişiklik, bu görüşümüzü destekleyici mahiyettedir :
“ İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların suretlerini vermekle yükümlüdür. Yerinde incelemenin engellenmesi veya engellenme olasılığının bulunması durumunda sulh ceza hakimi kararı ile yerinde inceleme yapılır.” (Ek: 01.08.2003-4971/25. Md.)
Buna rağmen, telekomünikasyon mevzuatında yerinde incelemeye yer verilmiştir.
Telekomünikasyon Hizmetleri Yönetmeliği’nin 53. maddesinde, işletmecinin tesislerinde yerinde inceleme yapma imkanı getirilmiştir.
Taksi ve Servis Otobüsleri İşletmeleri Telsiz Sistemleri Yönetmeliği’nin 17. maddesinde ise, taksi veya servis otobüsleri işletmelerine ait telsiz sistemlerinin kurma, işletme, muhafaza tedbirleri ve diğer hususlarda mevzuata uygunluğu açısından her zaman ve her yerde kontrole tabi olduğu, hükme bağlanmıştır.
Amatör Telsizcilik Yönetmeliği’nin 29. maddesinde, amatör telsiz istasyonlarının planlı veya ani olarak denetlemelerinin yapılacağı, planlı denetim zamanlarının önceden duyurulacağı belirtilmektedir.
Bilindiği gibi, Yönetmelikler ancak kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartı ile çıkarılabilirler. Dolayısıyla, kanunun cevaz vermediği bir hususun yönetmelik ile düzenlenmesi mümkün değildir. Telekomünikasyon hizmetlerinin düzenlendiği 406 ve 2813 sayılı kanunlarda işletmecilerin yerinde incelenmesine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu sebeple, belirtilen hükümler yasal dayanaktan yoksundur. Ayrıca, İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin, yerinde incelemeye izin verilmemesini yaptırıma bağlayan 8. maddesi de aynı gerekçe ile idari yaptırımların yasallığı ilkesine açıkça aykırıdır. Konunun bir başka dikkat çekici yanı ise, işletmecilerin çalışma özgürlüğünün yönetmelikle sınırlanmasıdır. Bu düzenlemenin, Anayasa’nın temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla kayıtlanabileceğini belirten 13. maddesine aykırılık teşkil ettiği kuşkudan uzaktır.
“ Mağdurun rızası ” kavramı, işletmelerin yerinde incelenmesi hususunda dikkate alınması zorunluluk taşıyan hususlardan birisidir. İşletmeciler, faaliyet göstermek için aldıkları yetki belgelerinde mevzuata uygun hareket edeceklerini taahhüt etmektedirler. Bu sebeple, işletmecilerin Kurum’un yerinde incelemesine rıza gösterdikleri ileri sürülebilir. Doktrinde, mağdurun rızasının fiili hukuka uygun hale getirebilmesi için bir takım şartlar aranmaktadır. Bu şartları, rızaya ehliyet, rızanın açıklanması ve rızanın konusunun elverişli olması olarak sayabiliriz. Buna göre yetki belgesini işletmeyi temsil yetkisini haiz kişi imzalamalı ve bu yetki belgesinde, zımnen de olsa, yerinde incelemeye rıza açıklanmalıdır. Mağdurun, rızanın konusu üzerinde mutlak tasarruf yetkisi bulunmalıdır ki işletmeci işletmesinin incelenmesi hususunda bu yetkiyi haizdir. Dolayısıyla, yetki belgesinin imzalanması ile birlikte, işletmecinin rızası gerçekleşmektedir. Ancak, mağdurun rızasının, hareketin – yerinde incelemenin - yapıldığı sırada varlığını koruması şarttır. Hareketin yapıldığı anda rıza geri alınmışsa, fiil hukuka aykırı hale gelecektir. Bu sebeple, Kurum yetkililerine izin verilmemesi halinde, işletmelerin yerinde incelenmesi hukuken mümkün değildir.
“ Yerinde İnceleme “ yetkisinin ne şekilde ve hangi kapsamda uygulanacağı, bu işleme kim tarafından karar verileceği belirsizdir. İşletmecilerin, sürekli olarak inceleme tehdidi altında bulunmaları, hukuki güvenceden yoksun kalmalarına sebep olacaktır. Bu nedenle, usul hükümleri açısından Kurum’un işletmecileri yerinde incelemesini, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 94. maddesinde düzenlenen “ arama ” mahiyetinde kabul etmek gerekmektedir. Zira, bu işlemin hukuki denetimi yapılırken idarenin nitelemesi değil işlemin içeriği dikkate alınacaktır. Bu çerçevede, yerinde inceleme yapmak için hakim kararına ihtiyaç bulunmaktadır.
Arama mahiyetindeki yerinde inceleme işleminin nasıl bir yöntem çerçevesinde gerçekleştirileceğinin belirlenmesi, sektörde faaliyet gösteren işletmecilerin hukuki güvenliği bakımından zorunluluk taşımaktadır. Burada da idari usul ilkeleri titiz bir şekilde uygulanmalıdır. Buna göre, örneğin, işyerinde inceleme yapılacağı, işletmeciye önceden bildirilmelidir. Ayrıca,işyeri incelemesi, mesai saatleri içinde, makul bir sürede ve somut olayla sınırlı olarak yerine getirilmelidir.
Bu ilkelere uygun hareket edilmesi halinde, hem denetim faaliyeti daha sağlıklı yürütülecek hem de işletmeciler çalışma yaşamını durma noktasına getirecek ani denetimlere muhatap olmayacaktır. İşletmecinin denetime direnmesi halinde, Kurum’un zor kullanma yetkisi bulunmamaktadır. Bu durumda, kurum personelinin işletmecinin bu tutumunu tutanakla tespit etmesi ve durumu yetkili organlara aksettirmesi gerekmektedir.
Sonuç
Özerk düzenleyici kurumların temel misyonu ekonominin duyarlı sektörlerinde hakem görevi yapmak, o sahada oyunun kurallarını koymaktır. Ancak bu kurumların bir diğer önemli maksadı, sorumlu oldukları sektörlerde serbest rekabete dayalı piyasa ekonomisine işlerlik kazandırmaktır. Dolayısıyla, bu kurumlar öncelikle, işletmelerin ayakta kalmasını, sektörün büyümesini hedeflemelidirler. Aksi yönde bir hareket tarzı bu kurumların kuruluş gayesine ters düşecektir.
Telekomünikasyon Kurumu örneğinden hareket ederek belirtmek gerekirse, özerk kuruluşlar kısa süre içerisinde hakem devlet anlayışından hakim devlet anlayışına kayma emareleri göstermişlerdir. Gerçekten, kendilerine büyük ümitler bağlanan bu kurumlar giderek klasik kamu kurumlarına benzemektedirler.
Özerk ve düzenleyici kurumlar, özellikle denetim alanında, hukukun genel ilkelerine aykırı düzenlemeler yapılmaktadır. Oysa bu kurumların, kuruluş kanunları içerisinde kalmak kaydıyla, çağdaş denetim usulleri belirlemelerinin önünde bir engel bulunmamaktadır. Nitekim sözkonusu kurumlar özellikle soruşturma ve yaptırımlar yönünden çağdaş kurallar izlemektedirler. Ancak, denetim faaliyetleri bakımından, işletmecilerin ticari yaşamını son derece güçleştirecek düzenlemeler ve uygulamalar görülmektedir. Bu durum, kamuoyunda özerk düzenleyici kurumlara duyulan güvenin örselenmesine neden olmaktadır.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Özerk Düzenleyici Kurumların Denetim Yetkisinin kanunilik İlkesi Yönünden Değerlendirilmesi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Metin Aslan'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Özerk Düzenleyici Kurumların Denetim Yetkisinin kanunilik İlkesi Yönünden Değerlendirilmesi
