|
İDARENİN TERÖR EYLEMLERİNDEN DOĞAN ZARARLARDAN DOLAYI SORUMLULUĞU
Av. Metin ASLAN
Giriş
Türkiye, özellikle son 25 yıldır, anayasal düzeni yıkmaya yönelik terör hareketlerine maruz kalmaktadır. Terör eylemleri, devlet ve toplum yapımızda büyük tahribata yol açtığı gibi tek tek bireylerin de büyük zarara uğramasına neden olmuştur, halen de olmaktadır. Terör eylemlerine hedef olan kişiler, hiç kuşkusuz, kendi kusur ve fiilleri sonucu değil toplumun bir parçası oldukları için bu eylemlerin hedefi olmaktadırlar. Dolayısıyla, bireylerin uğradıkları maddi ve manevi zararın giderilmesi bir toplumsal ihtiyaç olarak kendini göstermektedir.
Bilindiği gibi, İdarenin sorumluluğu, kural olarak, kusur koşulunun gerçekleşmesine bağlıdır. Bununla birlikte, İdarenin üstlendiği bazı özel nitelikteki hizmetlerde idari eylem veya işlem ile zarar arasında nedensellik bağının bulunması halinde İdarenin kusursuz sorumluluğu da sözkonusu olabilmektedir. Bu çerçevede, kişilerin, Devletin terörle mücadele kapsamında yürüttüğü faaliyetler sebebiyle uğradıkları zararların İdarece tazmini hususunda önemli bir tartışma bulunmamaktadır. Sorun, esas olarak, terör eylemlerinden kaynaklanan zararlarda İdarenin sorumlu tutulup tutulamayacağı noktasında ortaya çıkmaktadır. Gerçekten, bir görüşe göre, İdare ancak sorumluluk hukukunun genel ilkeleri içinde sorumlu olabilir. Meseleyi toplumsal boyutuyla ele alan diğer görüşe göre ise, devlet terör eylemlerinden doğan zararları her halde tazmin etmelidir. Bu sebeple, terör olaylarından doğan zararların İdare tarafından tazmini sorununun öncelikle “kusurlu sorumluluk” ve “kusursuz sorumluluk” esaslarına göre ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, Avrupa Birliği müktesebatına uyum süreci içinde yasalaştırılan “ Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun” da uygulamada sorunun nasıl çözümlendiğini göstermesi yönünden önem taşımaktadır. Zira sözkonusu Kanunda İdarenin terörden doğan maddi zararları en kısa sürede ve sulh yoluyla karşılaması esası kabul edilmiş, böylelikle öğreti ve yargı kararlarındaki tartışmaya büyük ölçüde son verilmiştir.
I. Terör Olaylarından Doğan Zararlarda İdarenin Kusurlu Sorumluluğu
Bilindiği gibi, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi ve hiç işlememesi hallerinde idarenin hizmet yönünden kusurlu olduğu kabul edilmektedir. Terör olaylarından doğan zararları da bu çerçeve içinde değerlendirmek gerekmektedir.
Terör hadiseleri ile bağlantılı zararlar iki şekilde ortaya çıkmaktadır ;
• Devletin terörle mücadele ederken yürüttüğü faaliyetlerden doğan zararlar
• Terör eylemlerinden doğan zararlar
İdare terörle mücadele ederken, birçok işlem tesis etmekte ve yine bu işlemlere bağlı olarak birtakım idari davranışlarda bulunmaktadır. Kişilerin bu işlem ve/veya eylemler nedeni ile zarar görmesi halinde İdarenin kusurlu sorumluluğu söz konusu olabilecektir. Bu bakımdan doktrinde ve yargı kararlarında bir tartışma bulunmamaktadır.
Terör örgütlerinin eylemlerinden doğan zararlarda da, kuşkusuz, İdarenin kusura bağlı sorumluluğu bulunmaktadır. Çünkü, kamu düzeninin ve esenliğinin sağlanması, bu çerçevede kişilerin can ve mal güvenliklerinin korunması, yeterli güvenlik teşkilatının kurulması ve bu teşkilata gerekli araç gerecin tedarik edilmesi bir Devletin asli görevleri arasında yer almaktadır. Bu hizmetlerin kötü işlemesi, geç işlemesi ve hiç işlememesi halleri İdarenin hizmet kusuru olarak kabul edilmektedir.
Örneğin, Danıştay 10. Dairesi, Sivas Olayları ile ilgili davada, hizmetin geç ve kötü işlediği gerekçesi ile İdareyi kusurlu bulmuştur;
“…Dosyanın incelenmesinden, davalı İdarenin 4. Pir Sultan Abdal Kültür Etkinliklerinin ikinci gününde protesto eylemlerinin başlamasından otelin yıkılmasına kadar geçen 7 saate yakın bir süre kalabalığı dağıtmaya, etkisiz hale getirmeye yönelik girişimlerde yetersiz kaldığı, önleyici kolluk hizmetlerini almadığı, kalabalığı dağıtmaya yarayacak araç ve gereçlerini hazır bulundurmadığı, özetle hizmetin geç ve kötü işlemesi sonucu uyuşmazlık konusu zararların meydana geldiği anlaşılmaktadır…”
Yüksek Mahkeme, “Uğur Mumcu” kararında da, teröristlerin hedefi konumunda bulunan bir gazetecinin korunmamasını İdarenin kusurlu bir davranışı olarak değerlendirmiştir;
“…3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 20. maddesinde,… terör örgütlerinin açık hedefi haline gelen veya getirilenler… hakkında gerekli koruma tedbirlerinin alınacağı hükme bağlanmıştır…Uğur Mumcu’nun araştırmacı gazeteci, yazar ve aydın olarak yaptığı araştırmalarla suçların ve suç örgütlerinin ortaya çıkarılmasındaki katkıları ve düşünceleri nedeni ile terör örgütlerinin açık hedefi haline geldiği bilinmekte idi...Uğur Mumcu’nun terör örgütlerinin açık hedefi haline gelmesi yanı sıra, bu örgütlerce, 3713 sayılı Yasanın 20. maddesi kapsamına girenlere yönelik eylemlerde bulunulduğu da dikkate alındığında Yasanın açık ve kesin hükmü karşısında gerekli koruma tedbirlerinin alınmaması bir hizmet kusurudur…”
Kusura dayalı sorumluluğu esas alan bu yorum tarzına göre, terörizmden kaynaklanan zararlarda İdarenin hizmet kusuru yoksa tazmin sorumluluğu da bulunmamaktadır. Nitekim, Danıştay, 1990’lı yıllara kadar, zarar doğurması kuvvetle muhtemel olayların önceden ihbar edilmemesi veya bu gibi eylemlerin gerçekleşebileceğine ilişkin kuvvetli emareler olmaması halinde, doğacak zararlar sebebi ile İdarenin sorumlu tutulamayacağına karar vermekteydi. Danıştay kararlarında, İdarenin bilgisi dışında gerçekleşen eylemler sebebi ile sorumlu tutulamayacağı, toplumdaki bireylerin tek tek denetlenmesinin olanak dışı olduğu ve İdarenin haberdar olmadığı eylemlere karşı tedbir alamayacağı ısrarla vurgulanmıştır.
Ancak, Danıştay,1990’lı yıllarda şiddetini arttıran terör eylemlerinin etkisi ile “idarenin terör hadiselerinden ileri gelen zarardan ancak kusurlu olması durumunda sorumlu olabileceği” yönündeki içtihadını terk etmiş ve devletin kusursuz sorumluluğunu esas alan yeni bir içtihat geliştirmiştir.
II. Terör Olaylarından Doğan Zararlarda İdarenin Kusursuz Sorumluluğu ve “ Sosyal Risk ” İlkesi
Kusursuz sorumlulukta, İdarenin davranışı ile uğranılan zarar arasında illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Diğer taraftan, klasik İdare Hukuku öğretisinde, kusursuz sorumluluk iki ana ilkeye bağlı olarak kabul edilmektedir ;
- Fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesine göre, İdarenin kamu yararını gerçekleştirmek için tesis ettiği bir hizmet belli kişileri zarara uğratır ise İdare hiçbir kusuru olmasa dahi bu zararı karşılamak durumundadır.
- Hasar ilkesi ise İdarenin tehlikeli faaliyetinden kaynaklanan olağanüstü zararların karşılanması gereğini ifade eder.
Özelikle, İdarenin tehlikeli faaliyetlerinden doğan sorumluluğunu ifade eden hasar ilkesinin terörle mücadeleden doğan zararlarda da uygulanabileceği açıktır. Çünkü, terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler, nitelikleri gereği, İdarenin tehlikeli faaliyetleri arasında yer almaktadır. Dolayısıyla, hasar ilkesine göre, eğer illiyet bağı da var ise, İdarenin terörle mücadele özelliği taşıyan eylem veya işlemlerinden doğan zararlardan sorumlu tutulabilmesi mümkündür.
Ancak, terör eyleminden kaynaklanan zararlarda bu şekilde bir illiyet bağı kurulabilmesi çoğu zaman mümkün olamamaktadır. Bu sebeple, Danıştay, terör olaylarından kaynaklanan zararlarda İdarenin sorumluluğunu, bu iki halin dışında yer alan ve önceki kararlarında hiç vurgulamadığı bir kavrama, “sosyal risk” ilkesine dayandırmaktadır.
Yüksek Mahkemenin bu yeni içtihadına göre, terör toplumun tamamı için “sosyal risk” oluşturmaktadır. Bu çerçevede, terörden doğan zararın, illiyet bağı olmasa dahi toplumun tamamı tarafından karşılanması gerekmektedir. Yüksek Mahkeme, aksi yönde bir görüşün kabulü halinde, kişinin sırf bu toplumun bir parçası olduğu için muhatap olduğu terör eylemi karşısında yalnız bırakılmış olacağını belirtmektedir.
Hiç kuşkusuz bu tür olaylarda idareye izafe edilebilecek yegane kusur bu eylemleri önleyememektir. Ancak, GÖZÜBÜYÜK ve TAN’a göre, terörün bu şekilde basit bir zabıta hadisesi olarak görülebilmesi mümkün değildir. Bu sebeple, GÖZÜBÜYÜK ve TAN da terör eylemlerini sosyal bir risk şeklinde değerlendirmekte ve bunlardan doğan zararın toplumun tamamı tarafından karşılanması gerektiğini savunmaktadır. Keza, AZRAK da, sosyal risk ilkesinin uygulandığı olaylarda İdarenin hizmet kusurunun araştırılmasına gerek olmadığını, aksi ispatlanabilen bir kusur karinesine başvurmanın gerçekçilikten uzak bir yaklaşım olacağını belirtmektedir.
Terör eylemlerinden doğan zararlarda, İdarenin sosyal risk ilkesi gereği kusursuz sorumlu olduğu şeklindeki görüş Danıştay kararları ile süreklilik kazanmıştır. Danıştay kararlarında vurgulanan temel noktalar şu şekildedir;
- İdare kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar İdare Hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
- Buna karşın bilimsel ve yargısal içtihatlarla geliştirilen sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmıştır.
- Belirtilen niteliğine göre sosyal risk ilkesinin uygulanabilmesi için olayın tüm toplumla ilgilendirilmesi ve zararın toplumsal nitelikli bir riskin gerçekleşmesi sonucu meydana gelmesi yanında, olay ve zararın yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmaması, başka bir deyişle zarar ile idari eylem arasında bir nedensellik bağının da kurulamaması gerekmektedir.
- Zarar ile idari eylem arasında nedensellik bağının kurulabildiği hallerde sosyal risk ilkesinin uygulanmasına olanak bulunmadığından, İdare Hukuku kuralları çerçevesinde öncelikle hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir.
- 1983 yılından itibaren terörist ve bölücü örgütlerin ülkenin bütünlüğüne yönelik olarak hedef gözetmeden yaptıkları saldırılar sonucu meydana gelen ve mağdurları yönünden özel ve olağandışı olan zararların sadece zarara uğrayan üzerinde bırakılmayarak sosyalleştirilmesi aynı zamanda sosyal devlet ilkesi ile hakkaniyetin de bir gereğidir.
- Sözü edilen eylemler nedeniyle zarara uğrayan, terör eylemlerine herhangi bir şekilde katılmamış olan kişiler kendi kusur ve eylemleri sonucu değil toplum içinde yaşamları sebebi ile olaylardan zarar görmektedirler. Başka bir değişle toplumun birer parçası olmak sıfatıyla zarar gören kişilerin zararlarının özel ve olağan dışı nitelikleri dikkate alınıp nedensellik bağı aranmadan, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece tazmini gerekir.
Danıştay, bu ilkeler çerçevesinde, bir kamyonun teröristlerce yakılması , inşaatı devam eden kamu binasının bombalanması, terör eylemi sonucu bir kişinin ölmesi , koyun sürüsünün teröristler tarafından kaçırılması , özel bir şirkete ait tankerin yakılması vb. olaylarda, sosyal risk ilkesi gereğince idarenin zararları tazmin etmekle yükümlü olduğuna karar vermiştir. Yüksek Mahkeme, sosyal risk ilkesinin uygulanabilmesi için olayın terör örgütünce gerçekleştirilen bir eylemden kaynaklandığının tespit edilmesinin zorunlu olduğunu vurgulamakta, bunun net bir şekilde ortaya konulamadığı hallerde kusursuz sorumluluğa dayanılarak tazminata hükmedilemeyeceğine karar vermektedir. Buna karşılık aynı Daire bir başka kararında sosyal risk kavramını daha geniş yorumlamış ve davacının terör nedeni ile terk etmek zorunda kaldığı evin bilinmeyen kişilerce yakılması nedeniyle uğradığı zararın tazmininin sosyal risk ilkesinin bir gereği olduğu belirtilmiştir.
Danıştay’ın, 1990’lı yıllarda şiddetini arttıran terör olaylarına bağlı olarak geliştirdiği sosyal risk içtihadı öğretide çeşitli yönlerden eleştirilmektedir. Örneğin, ÖZAY, “sosyal risk” ilkesini, zarar ile idari eylem arasında nedensellik bağının bulunmadığı yegane kusursuz sorumluluk hali olarak nitelendirmektedir. GÖZLER, terörist saldırılarda Devletin ancak kusurlu sorumluluk esaslarına göre sorumlu tutulabileceğini ve sorumluluk hukukunun genel ilkelerine ancak Kanun’la istisna getirilebileceğini savunmaktadır. GÖZLER’e göre, Danıştay’ın, hakkaniyet ilkesine dayanarak, terör olaylarından kaynaklanan zararların İdarece tazminine karar vermesi, yetki gaspı oluşturmaktadır . Gerçekten, ne kamu hukuku alanında ne de özel hukuk alanında illiyet bağının aranmadığı bir kusursuz sorumluluk anlayışı bulunmaktadır. Bu yönüyle sosyal risk teorisi son derece istisnai bir özelliktedir. GÜNDAY ise, terör olaylarından doğan zararların kusursuz sorumluluk ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesini hatalı bulmaktadır. GÜNDAY’a göre, İdare, terör eylemlerini önleme görevini yerine getiremiyorsa ve terörsüz bir toplum düzeni sağlayamıyorsa, bunun hizmetin gereği gibi işlememesi ya da kötü işlemesi biçiminde hizmet kusuru oluşturacağı açıktır. Aksi düşüncenin kabulü İdarenin terör karşısında aczini ifade etmesinin yanı sıra İdareyi terör olaylarını önlemedeki kusurundan arındırmaktadır.
Diğer taraftan, terörü önlemenin Devletin asli görevleri arasında bulunduğu, dolayısıyla devletin bu neviden eylemleri önleyememesi halinde sorumlu olduğu şeklindeki gerekçe, eksik ve yetersizdir. Çünkü, terörü önlemek devletin asli görevlerinden yalnızca birisidir. Devletin, kamu düzenini, kamu güvenliğini, kamu sağlığını, kamu esenliğini sağlamak, gelir adaletsizliğini düzeltmek gibi pek çok görevi bulunmaktadır. Danıştay’ın görüşünün kabulü durumunda, örneğin açlıktan ölen bir kişinin yakınlarının, organize suç örgütlerinin mağdur ettiği kişilerin, işsiz vatandaşların hatta kuş gribi sebebi ile mağdur olan çiftçilerin maddi ve manevi zararlarının, İdareye atfedilebilecek bir kusur olmasa dahi, İdarece tazmin edilmesi gerekmektedir. Yüksek Mahkeme kararlarında, Devletin fonksiyonlarından yalnızca birisinin gözetilmesi, devletin asli görevleri arasında adeta hiyerarşik bir sıra olduğunu kanaati ile karar verilmesi, hukuka uygun bir yorum tarzı değildir.
Üstelik, Danıştay bu konuda yeknesak bir uygulama da sergileyememiş, özellikle faili meçhul terör hadiselerinde İdarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiğine karar vermiştir. Örneğin, Danıştay 10. Dairesi, Özgür Gündem Gazetesi’nin bombalanması olayını, faili bulunmayan bir terör eylemi olarak nitelemiş ve fakat, eylemin bu haliyle toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan riskin gerçekleşmesi niteliği taşımadığı gerekçesi ile uğranılan zararın sosyal risk ilkesine göre topluma pay edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşmıştır. Daire, uyuşmazlığın çözümü için İdarenin güvenlik hizmetlerinin kusurlu işletilip işletilmediğinin incelenmesi gerektiğini vurgulamıştır. Danıştay’ın bu kararı ile önceki kararları arasındaki çelişki hiçbir açıklamaya yer bırakmayacak kadar açıktır. Yüksek Mahkeme bu kararı ile terör eylemleri arasında da sosyal risk gerçekleştirme kapasitelerine göre bir ayrıma gitmiştir.
Kanaatimce, devletin terör eylemlerinden doğan zararlara ilişkin sorumluluğu belirlenirken İdare Hukukunun genel kurallarından sapma yapılmamalı ve devletin kusura dayalı sorumluluğu esas alınmalıdır. Aksi halde İdarenin sorumluluğu genelde konjonktürel zaman zaman da siyasi değerlendirmelere bağlı olarak belirlenecektir ki, bunun hukuka uygun bir yaklaşım olmadığı açıktır.
III. “ Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun ” Çerçevesinde İdarenin Sorumluluğu
Danıştay’ın, “sosyal risk” kuramını benimseyen içtihadı doktrinde yoğun bir şekilde tartışılmış ve çeşitli yönlerden eleştirilmiştir. Aynı dönemde, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin özellikle güvenlik güçlerinin eylemlerine ilişkin başvuruları Türkiye’deki iç hukuk yolları tüketilmemesine rağmen - Türkiye’de etkin bir iç hukuk yolu bulunmadığı gerekçesi ile- kabul etmesi, konuya ilişkin bir yasal düzenleme yapılmasını zorunlu kılmıştır. Gerçekten, 27.07.2004 tarih ve 5233 sayılı “Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun”la konu büyük ölçüde çözümlenmiştir. Bununla birlikte, söz konusu Kanunda da ileride sorun yaratacak önemli eksiklikler bulunmaktadır.
1. Kanunun Amacı ve Kapsamı
5233 sayılı Kanun, yargısal içtihatlarla kabul edilmiş olan sosyal risk ilkesini esas alan bir anlayışı benimsemiştir. Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadelede kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddi zarara uğrayan kişilerin zararlarının karşılanmasıdır.(m.1) Kanunun gerekçesinde, terör örgütlerinin, kişilere kişisel husumet sebebi ile değil devletin anayasal düzenini yıkmak maksadı ile zarar verdikleri, dolayısıyla kişilerin kendi kusurları sebebi ile değil, toplumun bir ferdi oldukları için zarar gördükleri belirtilmektedir. Yine gerekçede, toplumun tamamını hedef alan bir eylemden doğan zararın mağdur birey üzerinde bırakılmasının hakkaniyet ve nesafet ilkelerine aykırı düşeceği belirtilmektedir. Zararın paylaştırılmasının, fedakarlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet ve sosyal hukuk devleti ilkelerinin gereği olduğu da kanunun gerekçesinde vurgulanan ana noktalar arasında bulunmaktadır.
Kanunda hangi fiillerin terör eylemi olarak kabul edileceği tanımlanmamış, bunun yerine 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 1,3 ve 4. maddelerine atıf yapılmıştır. (m.2) Bu maddelere göre terör, cebir ve şiddet kullanarak, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasa’da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.
5233 sayılı Kanunun amacı, yukarda da belirtildiği gibi,
• Terör eylemleri sonucunda,
• Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler sonucunda, maddi zarara uğrayan kişilerin bu zararlarını karşılamaktır.
Devletin terörle mücadelesi kapsamında yürüttüğü faaliyetlerden kaynaklanan zararların tazmininde, esas itibari ile, daha önce de teknik hukuk açısından bir sorun bulunmamakta idi. Gerçekten, bu faaliyetler idari işlem veya eylem niteliği taşımakla, hizmet kusuru yönünden, idari yargı denetimine tabidir. Dolayısıyla, zarar gören kişilerin, tam yargı davası açmak sureti ile zararlarını tazmin ettirebilme imkanları bulunmaktadır. İşbu kanunla, kişilere zararlarını yargı yoluna başvurmadan, sulh yoluyla, daha hızlı bir şekilde tahsil etme imkanı sağlanmıştır. Bu yönüyle kanun gerçekten sosyal bir işlev görmektedir.
Terör eylemleri sonucu meydana gelen zararlarda ise, Kanun illiyet bağını dahi aramadan idarenin kusursuz sorumluluğunu öngörmektedir ki, bu son derece yeni bir düzenlemedir. Zira, böylelikle, sorumluluk hukukunun illiyet bağının varlığını şart koşan ana ilkesine önemli bir istisna getirilmiştir.
2. Kanun Kapsamına Giren Zararlar
5233 sayılı Kanun yalnızca maddi zararların karşılanmasını öngörmektedir. Bunun önemli bir eksiklik olduğu kanaatindeyim. Zira, kişiler, terör olaylarında maddi zararın yanında manevi zarara da uğramaktadır. Hatta, pek çok olayda, kişinin çektiği acı ve ıstırap maddi kayıplarının üstüne çıkmaktadır. Bu nedenle sadece maddi zararların değil, özellikle devletin terörle mücadelesinden doğan zararlarda, manevi zararların da giderilmesi gerekmektedir.
Bu kanun çerçevesinde sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır (m.7) ;
• Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen zararlar,
• Yaralanma, sakatlanma ve ölüm hallerinde uğranılan zararlar, tedavi ve cenaze giderleri,
• Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler sebebi ile kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddi zararlar
Devlet tarafından daha önce karşılanan zararlar, İHAM’nin hükmettiği tazminatın ödenmesi sonucu karşılanan zararlar, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi uyarınca dostane çözüm yoluyla uzlaşılan tazminatın ödenmesi sonucunda ödenen zararlar, terör dışındaki ekonomik ve sosyal sebeplerle uğranılan zararlar ile güvenlik kaygıları dışında kendi istekleri ile bulundukları yeri terk edenlerin uğradıkları zararlar kanunun kapsamı dışında kalmaktadır. Bu son belirttiğimiz istisna oldukça sorunlu bir nitelik taşımaktadır. Zira, “güvenlik kaygısı” hukuki olmayan, her türlü yoruma açık bir ifadedir. Uygulamada, kişiler güvenlik kaygısı gibi son derece muğlak bir durumu kanıtlamak zorunda kalacaklardır ki, özellikle 10-15 yıl önceki olaylar için bunun ne kadar zor olduğu açıktır. Nihayet, Terörle Mücadele Kanunu’nun 1,3 ve 4. maddelerinde yazılı suçlardan hüküm giyenlerin bu fiillerinden dolayı uğradıkları zararlar da kapsam dışında bırakılmıştır. Zira, sosyal risk ilkesi, kişilerin kendi kusurları ve fiilleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olarak uğradıkları zararları karşılamaktadır.
Kanunda, yalnızca, gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin zararlarından söz edilmektedir. Buna göre, adi ticari işletmelerin uğradıkları zararlar kapsam dışı bırakılmıştır ki; bu da eşitlik ilkesine aykırı bir nitelik taşımaktadır.
3. Başvuru Usulü
Zarar gören kişilerin veya mirasçılarının veya yetkili temsilcilerinin zarar konusu olayın öğrenilmesinden itibaren altmış gün içinde, her halde olayın meydana gelmesinden itibaren bir yıl içinde, zararın gerçekleştiği veya zarar konusu olayın meydana geldiği ilin Valiliğine başvurmaları gerekmektedir. Bu Kanun kapsamındaki yaralanma ve sakatlanmalarda, yaralının hastaneye kabulünden hastaneden çıkışına kadar geçen süre, başvuru süresinin hesaplanmasında dikkate alınmamaktadır. Dava açma süreleri içinde yapılan başvuru nihai işlem sonucunun ilgiliye tebliğine kadar dava açma sürelerini durdurmaktadır.(m.6/son)
Kanunun geçici 1 ve 2. maddeleri, yürürlük tarihinden itibaren bir yıl içinde başvurulması şartı ile, 1987 tarihinden bu yana uğranılan maddi zararların tamamının karşılanmasını öngörmektedir. Bu hükümlerle, özellikle, güvenlik güçlerinin köy boşalttıkları iddiası ile İHAM’a yapılan başvuruların sulh yoluyla çözümlenmesi hedeflenmiştir. Köylerinin güvenlik güçleri tarafından boşaltıldığını ileri süren çok sayıda vatandaş, bölgedeki olağanüstü koşullar nedeniyle süresi içinde idari yargı organlarında dava açamamışlar ve İHAM’a başvurmuşlardır. İHAM, bölgede etkin bir iç hukuk mekanizması olmadığı gerekçesi ile, iç hukuk yollarının tüketilmemesini bir eksiklik olarak görmemiş ve başvuruları esastan incelemeye almıştır. Geçici 1.madde, İHAM’ın bu gerekçesini karşılamayı ve terör koşulları içinde hak kayıplarına uğrayan vatandaşların zararlarının en kısa süre içinde tazmin edilebilmesini amaçlamaktadır. Nitekim, İHAM’nin 09.02.2006 tarih ve 18888/02 sayılı “İÇYER” kararında “Zarar Tespit Komisyonları” etkin bir iç hukuk yolu olarak kabul edilmiş ve başvuru reddedilmiştir.
Burada dikkat çekici bir nokta manevi zarara ilişkin talepler yönünden ortaya çıkmaktadır. Zira, yukarıda da belirtildiği gibi, 5233 sayılı kanun manevi zararları kapsamamaktadır. Buna göre, hak sahipleri maddi zararlarına ilişkin komisyon kararını beklerken, manevi zararları hakkında tam yargı davası açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşı karşıya kalacaklardır. Bu sebeple, zarar gören kişilerin, eğer manevi zarar iddiaları da varsa, komisyon kararını beklemeden tam yargı davasını açmaları gerekmektedir.
4. Zarar Tespit Komisyonları
A. Yapısı ve Oluşumu
5233 sayılı yasa, terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetlerden ve terör eylemlerinden mağdur olan kişilerin uğradıkları zararların, yargı yoluna başvurulmadan, sulh yoluyla karşılanmasını hedeflemektedir. Bunun için, 81 ilde bugüne kadar 104 “Zarar Tespit Komisyonu” kurulmuştur. Söz konusu Komisyonlar bir başkan ve altı üyeden oluşmaktadır. Komisyon Başkanlığını vali yardımcısı yürütmektedir. Maliye, bayındırlık ve iskan, tarım ve köyişleri, sağlık, sanayi ve ticaret konularında uzman kamu görevlilerinden vali tarafından belirlenecek birer kişi ile baronun görevlendireceği bir avukat komisyonun üyeleridir.
Görüldüğü gibi, Zarar Tespit Komisyonları bütünüyle valiye bağlı olarak, valinin emir ve talimatları istikametinde faaliyet gösteren üyelerden teşekkül etmektedir. Nitekim Kanun’un 14/1 maddesi ile “ Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanmasına Dair Yönetmelik" in 28. maddesi komisyonların Valiliklerin ve İçişleri Bakanlığı’nın denetiminde olduğu belirtilmektedir. Kararlar salt çoğunlukla alındığı için, avukat üyenin varlığı da çok şey ifade etmemektedir.
Komisyonlar bu yapıları ile tarafsız ve bağımsız bir görüntü vermemektedir. Söz konusu komisyonların İHAM’nin kararları doğrultusunda, etkili ve ulaşılabilir bir iç hukuk yolu oluşturabilmek maksadı ile kurulduğu dikkate alınırsa konunun önemi ortaya çıkacaktır. Yarı yargısal bir işlev yürüten zarar tazmin komisyonlarının, en azından özerk olmaları gerekmektedir. Zira, komisyonların incelediği başvuruların büyük çoğunluğu devletin aldığı tedbirlerden kaynaklanan zararlarla ilgilidir. Bu sebeple, öncelikle komisyonun teşekkül biçimi değiştirilmeli; ticaret, mimar ve tabip odaları gibi çeşitli meslek kuruluşlarının temsilcileri de komisyona dahil edilmelidir. Diğer taraftan, Komisyonun nitelikli çoğunlukla karar alması en azından bakanlık temsilcileri dışında bir üyenin de oyuna ihtiyaç duyulacak şekilde karar alması, komisyonun tarafsızlığını güvence altına alacaktır.
Ancak, bu eksikliklerine rağmen, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi “İÇYER” kararında Zarar Tespit Komisyonlarını etkin bir iç hukuk yolu olarak kabul etmiş ve başvuruyu reddetmiştir. Mahkeme, başvurucu İçyer'in hükümet tarafından oluşturulan Zarar Tespit Komisyonu'na müracaat etmesi gerektiğini belirterek "hükümetin etkili bir başvuru yolu oluşturmak konusundaki görevini yerine getirdiğini" vurgulamıştır.
Bununla birlikte, Zarar Tespit Komisyonlarının tazminat taleplerinin reddi yönündeki kararlarının doyurucu bir gerekçeden yoksun olması veya tespit ettiği tazminat miktarlarının yetersiz kalması halinde, komisyonların iç hukuk yolu olarak kabul edilip edilmeyeceği hususu tartışılır hale gelecektir. Bu sebeple, yukarıda belirtilen düzenlemelerin zaman kaybedilmeden gerekçeleştirilmesi büyük önem taşımaktadır.
B. Görevleri :
Komisyonlar öncelikle başvuru konusu zararın, kanun kapsamına girip girmediğine karar vermektedirler. Komisyonların başvuru konusu zararın kanun kapsamına girmediğine karar vermesi halinde, hak sahibi, idari işlem niteliğindeki bu karara karşı idari yargıda iptal davası açma imkanına sahiptir.
Komisyon zarar konusunda kendini yetkili görürse, mağdurun beyanını, adli, idari ve askeri mercilerdeki bilgi ve belgeleri göz önünde tutarak, olayın oluş şekli ve zarar görenin aldığı tedbirleri dikkate alarak, ya doğrudan doğruya ya da bilirkişi marifeti ile hakkaniyete ve günün ekonomik koşullarına uygun biçimde zarar miktarını tespit eder.(m.8) Burada komisyonlara geniş bir takdir hakkı verildiği görülmektedir. Zararın günün ekonomik koşullarına uygun biçimde belirlenmesi şeklindeki belirlemeden, zarar tarihi ile tespit tarihi arasındaki süre içerisindeki ekonomik kayıpların mı yoksa zararın tazmin edileceği tarihte devletin içinde bulunduğu mali koşulların mı kastedildiği anlaşılamamaktadır.
Diğer taraftan, zararın bilirkişiye gönderilmeden tespitine imkan tanıyan hükmün de yeniden düzenlenmesi gerekmektedir. Komisyon oluşumu itibari ile zaten İçişleri Bakanı’nın vesayeti altındadır. Hiç değilse, başvurular, komisyon nezdinde görev yapacak bağımsız uzmanlarca incelenmeli, tazmin edilecek zarar miktarı bu uzmanların hazırlayacakları raporlar istikametinde tespit edilmelidir.
Komisyon zararı tespit ettikten sonra ifa tarzını ve eğer varsa mahsup miktarlarını belirleyecek, buna göre bir sulhname tasarısı hazırlayıp hak sahibine tebliğ edecektir. Eğer hak sahibi veya yetkili temsilcisi tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde tasarıyı imzalamak için gelmezse sulhnameyi kabul etmemiş sayılacaktır. Kanunda, hak sahibine sulhname tasarısına itiraz etme, karşı teklif sunma, bilirkişi incelemesi yapılmasını talep etme vb. imkanlar tanınmamıştır. Dolayısıyla, hazırlanan belgenin uzlaşma/sulh belgesi olduğunu kabul edebilmek mümkün değildir.
Sulhname tasarısının kabul edilmemesi veya kabul edilmemiş sayılması hallerinde bir uyuşmazlık tutanağı düzenlenir. Sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ilgilinin yargı yoluna başvurma hakkı saklıdır. (m.12/5) Ancak bunun yanı sıra, hak sahibinin, sulhname tasarısı ve/veya uyuşmazlık tutanağı hakkında da iptal davası açabileceği kanaatindeyim. Zira bu işlemler, özellikle de sulhname tasarısı, bir defa düzenlenmekle şu veya bu şekilde sonuç doğuran bir idari işlem niteliğindedir. Konunun önemi, İdarenin dava açma süresi dolmuş işlem ve eylemleri yönünden ortaya çıkmaktadır. Şöyle ki; Kanunun geçici 1 ve 2. maddeleri uyarınca, 1987 yılından bu yana terörle mücadeleden ve terör eylemlerinden doğan zararlarda, ilgililerin kanunun yürürlük tarihinden itibaren bir yıl içinde başvurmaları halinde, İdarenin tazmin sorumluluğu bulunmaktadır. Bu zararların önemli bir kısmı hakkında, süre itibari ile, idari yargı yoluna başvurma olanağı kalmamıştır. Dolayısıyla, örneğin 1987 tarihindeki bir olay sebebi ile tazminat talebi reddedilen kişi söz konusu sulhname tasarıları/uyuşmazlık tutanakları hakkında iptal davası açmak sureti ile İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda öngörülen dava açma süresini yeniden başlatabilme ve konuyu idari yargıya taşıma olanağını elde etmiş olacaktır.
Sulhname tasarısının kabul edilmesi halinde, tasarı hak sahibi tarafından da imzalanır. Sulh işlemi, maddi zararlar yönünden yargıya başvurulmasını engelleyici özelliktedir.(m.12/son) Sulh işlemine rağmen dava açılırsa, kanaatimce, bu durum itiraz olarak ileri sürülebilir ve dava reddedilir. Dolayısıyla, sulh işlemi taraflar için bağlayıcı niteliktedir. Ancak, hak sahibi uğradığı manevi zararlar yönünden idari yargıya başvurabilir, zira kişilerin manevi zararları kanunun kapsamı dışında kalmaktadır.
Komisyon, çalışmasını başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde tamamlamak zorundadır. Vali, zorunlu hallerde bu süreyi üç ay daha uzatabilmektedir. Kanunkoyucu bu düzenleme ile işlerin sürüncemede bırakılmamasını amaçlamıştır. Ancak rakamlar bu noktada ciddi bir sıkıntı çekildiğini göstermektedir. 2006/Aralık itibari ile başvuru sayısı 225.773’e ulaşmış, zarar tespit komisyonları ise bu başvuruların 44.639’unu, yani %15’ini sonuçlandırabilmiştir.
Komisyonların başvuruları bu kadar uzun sürede sonuçlandırması, İHAM açısından – komisyonların bundan böyle etkin iç hukuk yolları olarak görülmemesi gibi – sıkıntılı sonuçlar yaratabilir.
Nitekim, yasayla ilgili değişiklik teklifinin İçişleri komisyonundaki görüşmelerinde komisyon üyeleri tıkanıklığın aşılması için yeni komisyonlar kurulmasını önermişlerdir. İçişleri Bakanlığı yetkilileri mevcut oluşumları ile yeni komisyonlar kurulmasının mümkün olmadığını, dışarıdan atanacak görevliler ile komisyon oluşturulmasının ise yöreyi bilmeyen insanların yanlış değerlendirmeler yapmasına yol açacağını, dolayısıyla, mevcut komisyonları etkin ve verimli işletmekten başka yol olmadığını belirtmişler, sonuç olarak bir değişiklik yapılmamıştır.
Kanunda, hak sahiplerinin zararlarının karşılanmasında kural olarak bireysel veya genel nitelikli projeler çerçevesinde ayni ifaya öncelik verileceği, cismani zararların ise nakdi ifa ile giderileceği belirtilmektedir. Nakdi ödemelerin, bakanlık bütçesine bu iş için ayrılan ödenekten üç ay içinde karşılanması öngörülmektedir. Başvurusu olumlu sonuçlanan vatandaşlara bugüne kadar toplam 140.768.961 YTL ödeme yapılmıştır.
Sonuç
İdarenin sorumluluğu, kural olarak, kusur koşulunun gerçekleşmesine bağlıdır. Bununla birlikte, İdarenin üstlendiği bazı özel nitelikteki hizmetlerde idari davranış ile zarar arasında nedensellik bağının bulunması halinde İdarenin kusursuz sorumluluğu da söz konusu olabilmektedir.
Terör eylemlerinden kaynaklanan zararların tazmini sorununu da bu genel kurallar çerçevesinde değerlendirmek gerekmektedir. Nitekim, Danıştay da 1990’lı yıllara kadar konuyu bu şekilde ele alarak, İdarenin terör eylemlerinden doğan zararları ancak kusuru olması halinde tazmin edeceğine hükmetmekteydi. Ancak, Yüksek Mahkeme bölücü terörün tırmanışa geçtiği 1990’lı yıllarda, sosyal gereksinimleri karşılamak maksadı ile bu içtihadını terk etmiş ve İdarenin kusursuz sorumluluğunu esas alan hatta İdarenin davranışı ile zarar arasında illiyet bağı dahi aramayan sosyal risk kuramını benimsemiştir. Danıştay’ın yeni içtihadı, öncelikle, İdare Hukukunun öngördüğü sorumluluk esaslarını dikkate almaması sebebi ile eleştirilmektedir. Diğer taraftan, devletin asli görevlerinden yalnız birini - terörü önleme işlevini - gözetmesi de sosyal risk kuramının zayıf noktaları arasında yer almaktadır.
5233 sayılı Kanun sosyal risk kuramına ilişkin tartışmaları önemli ölçüde sona erdirmiştir. Zira, Kanun, Danıştay’ın içtihadına uygun bir şekilde kaleme alınmıştır. Söz konusu kanun hem devletin terörle mücadelesinden doğan zararların hem de terör eylemlerinden doğan maddi zararların sürüncemede bırakılmadan, sulh yoluyla tazmin edilmesini amaçlamaktadır.
Kanunun en önemli eksikliklerinden biri manevi zararları kapsam dışı bırakmasıdır. Bu temel eksiklik konunun yeniden İHAM’nin önüne gelmesine neden olacaktır. Bir diğer önemli nokta, Zarar Tespit Komisyonlarının tarafsız ve bağımsız gözükmemeleri, İçişleri Bakanlığı’nın hatta Valilerin denetimi ve vesayeti altında olmalarıdır. Bu durumdan kaynaklanabilecek sıkıntıların giderilebilmesi için, çeşitli meslek kuruluşlarının temsilcileri de komisyonlara üye olarak kabul edilmeli, komisyonların kamu personeline ağırlık veren mevcut yapısı değiştirilmelidir.
Sulhname tasarılarının hazırlanış süreci, Kanundaki en önemli eksikliği teşkil etmektedir. Hak sahiplerinin bu sürece katkıda bulunma imkanları ve komisyon tarafından hazırlanan taslağa itiraz etme imkanları bulunmamaktadır. Dolayısıyla, gerçek anlamda bir sulh veya uzlaşmadan söz edebilmek mümkün değildir. Bu sebeple, hak sahiplerine, kendilerini uzlaşma sürecinin bir parçası haline getirecek yasal imkanların sağlanması zorunludur.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İdarenin Terör Eylemlerinden Doğan Zararlardan Dolayı Sorumluluğu" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Metin Aslan'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
İdarenin Terör Eylemlerinden Doğan Zararlardan Dolayı Sorumluluğu
