Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Aktif Makale Ise Iade Davaları

Yazan : Olga Ercaner [Yazarla İletişim]
AVUKAT

Makale Özeti
Galatasaray Universitesi Yuksek Lisans Tezi

GİRİŞ
İşçinin feshe karşı korunması ve iş ilişkisinde sürekliliğin temini modern iş hukukunun önemli konularından birisidir. İş sözleşmesi sonucunda taraflar arasında meydana gelen hukuki ilişkinin dayanıksızlığına karşı işçinin korunması amacı ile iş hukukunun geliştirdiği özgün hukuki yöntemlerden birisi de iş güvencesidir. İş güvencesi sistemi, işçinin feshe karşı korunmasına yönelik önlem ve sınırlamaların yanında işe iade ve feshin sonuçlarını hafifleten tazminatlar ile birlikte geniş ve kapsayıcı bir nitelik taşımaktadır.
İşverenin sözleşme özgürlüğünden kaynaklanan fesih hakkının mutlak anlamda sınırlandırılması toplumsal ve kişisel çıkarlara aykırı sonuçlar doğuracağından, bu hakkın kullanılması bazı geçerli sebeplerin varlığına bağlanarak nispi anlamda sınırlandırılmıştır. 2003 yılında gerçekleştirilen yasal değişikliklerle, işverenin fesih hakkını kullanabilmesi kanunda belirtilen şartların ve geçerli nedenlerin varlığına bağlı kılınmıştır.
İş sözleşmesinin işveren tarafından yeni yasal düzenlemelere aykırı olarak feshedilmesinin en önemli hukuki yaptırımı, işçinin işe iade edilmesidir. İş güvencesinden kaynaklanan işe iade talep hakkı, bazı şartların gerçekleşmesi halinde dava yolu ile kullanılmalıdır. Uygulamada ve doktrinde genel olarak kabul edilen ismi ile işe iade davası, çalışmamızın konusunu oluşturmaktadır.
Temel olarak üç bölümden oluşan çalışmanın “İş Yargılaması ve İşçinin Feshe Karşı Korunması” başlıklı birinci bölümünde, iş yargılaması, işçinin feshe karşı korunması ve işe iade davası arasındaki ilişki ele alınmıştır.
“İşe İade Davası Ve Şartları” başlıklı ikinci bölümde, işe iade davasına yönelik olarak İş Kanunu 18. Maddesinde öngörülen şartlar, maddenin hukuki niteliği ve işe iade davasına ilişkin genel dava şartları incelenmiştir.
Çalışmamızın üçüncü bölümü ise “İşe İade Davasında Yargılama ve Sonuçları” olarak adlandırılmıştır. İşe iade davasında dava açma süresi, davanın tabi olduğu seri yargılama usulü ve ispat konuları üzerinde durulmuştur. Son olara yargılama sonucunda verilen işe iade kararının niteliği, icrası, kararın uygulanma aşamaları ile geçici hukuki koruma tedbirlerinin işe iade davasında uygulanıp uygulanmayacağı konusu incelenmeye çalışılmıştır.
Sonuç bölümünde ise konu hakkında genel bir değerlendirme yapılmıştır.

BİRİNCİ BÖLÜM

İŞ YARGILAMASI VE İŞÇİNİN FESHE KARŞI KORUNMASI

I. İŞ YARGILAMASI VE AMACI

İş hukukunun gelişimi, hukuk yargılamasının bir alt bölümü olarak iş yargılamasının varlığını gerektirmiştir. İş hukuku işçinin maddi ve ekonomik yönü ile birlikte kişiliğini, onurunu, sağlık ve beden bütünlüğünü koruma amacı ile doğmuş ve işçiyi koruma işlevini üstlenmiştir1. İş sözleşmesinin zayıf tarafını teşkil eden işçinin korunması ihtiyacı, iş hukukunun ve iş yargılamasının doğumunu sağlamıştır. İşçinin korunması ilkesinin sonucunda, işçi lehine yasal düzenlemeler yapılmıştır.
İşçi ile işveren arasındaki iş ilişkisinin niteliği ve işçinin korunması ihtiyacı iş mahkemelerinin kurulmasını, taraflar arasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların iş yargılaması kurallarına tabi olarak konusunda uzman yargıçlar tarafından çözümlenmesini gerektirir. İş hukukunun işçiyi koruma amacı, iş davalarına uygulanacak yargılama kurallarını etkilemiştir. Bu nedenlerle iş yargılamasının nihai amacı, hukuki ve ekonomik yönden işverene bağımlı işçinin yasa ve sözleşmeden kaynaklanan haklarını, genel mahkemelerden daha süratli, daha ucuz ve daha kolay bir şekilde alabilmesine yönelmiştir.
İş yargılamasına yönelik belirtilen ihtiyaç ve amaç doğrultusunda 31.1.1950 gün ve 5521 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile iş mahkemeleri kurulmuştur. Mevcut yargılama sisteminde iş mahkemeleri tek hakimden oluşmaktadır.





II. İŞÇİNİN FESHE KARŞI KORUNMASI VE İŞ YARGILAMASINDAKİ ÖNEMİ

A- İşçinin Feshe Karşı Korunması
İş Hukukunun en önemli konularından ve amaçlarından biri işçi ile işveren arasındaki çalışma ilişkisinin varlığını korumak, başka bir deyişle, işçinin işini güvence altına almaktır 2. İş güvencesi sayesinde işin güvence altına alınması ve işverenin keyfi fesihlerine karşı işçinin korunması çağdaş iş hukukunun temel amaçlarından birisidir. İş sözleşmesinin meşru ve makul nedenler dışında feshedilememesi, işçinin geleceğe güven duygusu içinde bakabilmesini temin eder.
İş güvencesinin hukuki yönünü işverenin fesih hakkının sınırlandırılması teşkil ettiğinden, konuya feshe karşı koruma hukuku çerçevesinde yaklaşılmalıdır. İş güvencesine ilişkin olarak işverenin fesih hakkına getirilen sınırlamalarla, bu hakkın tamamen yasaklanması veya kullanılamaz hale getirilmesi amaçlanmamaktadır. İşverenin fesih hakkı, girişim, çalışma ve sözleşme özgürlüğüne dayanan, işletme-işyeri amaç ve işlevlerinin gerekli kıldığı bir yetkidir.
İş güvencesi konusu, işçi işveren ve toplum çıkarları arasındaki karşılıklı ilişkiler açısından bunlar arasında çizilecek sınırlarla doğrudan ilgilidir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, işçinin işini koruması hakkının tanınması hem işçi hem de toplum çıkarları açısından gerekli görülmektedir. Ancak işçinin ve toplumun çıkarları göz önüne alınarak iş güvencesinin sağlanması düşünülürken işverenin durumu ve bunun toplum çıkarı ile olan ilişkisi de gözden uzak tutulmamalıdır. Sosyal devlet ilkesi çerçevesinde işverenin işçi çıkarmadaki serbestliğinin sınırlandırılması gerektiği kuşkusuz olmakla birlikte, sınırların konulmasında durumun işveren açısından da değerlendirilmesi zorunludur. Bir işletme uzun süre verimsiz çalışamaz. İşletmenin verimliliği başka yoldan sağlanamıyor ve işyerinden bazı işçilerin çıkarılmasını gerektiriyorsa buna olanak sağlanmalıdır. Verimlilik artışının toplum çıkarı düşüncesine de uygun olduğu ve aksi yöndeki bir gelişmenin topluma ağır yükler getireceği kuşkusuzdur3.

B- İşçinin Feshe Karşı Korunmasının İş Yargılaması Açısından Değerlendirilmesi
İş güvencesi sisteminin anlam kazanabilmesi, işveren tarafından ileri sürülen geçerli fesih nedenleri üzerinde etkin ve süratli bir yargı denetimi yapılmasına bağlıdır. İşçinin feshe karşı korunması, iş sözleşmesinin feshedilmesinde işverenin ileri sürdüğü nedenler üzerinde yargısal denetim yapılmasını gerekli ve zorunlu kılmaktadır. İşverenin yaptığı feshe karşı tarafsız bir merci nezdinde itiraz edilebilmeli, söz konusu merci tarafından geçerli olup olmadığı incelenmeli, geçersiz olduğunun tespiti halinde ise öngörülen hukuki yaptırım uygulanmalıdır. 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 20 nci maddesinde, iş sözleşmesi feshedilen işçinin fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabileceği düzenlenmiştir.
İşe iade davasında mahkeme feshin geçerliliğini denetlemektedir. Bu durum, işyeri ve işletme yönetiminin yargı organlarına teslim edilmesi anlamına gelmemelidir. Feshe karşı koruma ve işe iade davası, işverenin keyfi fesihte bulunmasını engellemeye yöneliktir ve işletmesel karar alma özgürlüğüne yapılan bir müdahale olarak değerlendirilemez.
İş yargılaması ile işçinin feshe karşı korunması arasında önemli bir bağlantı bulunmaktadır. İşe iade davasında bağlayıcı ve yaptırım gücü yüksek bir yargılama tekniğinin kabulü, iş güvencesinin gerçek anlamını kazanabilmesi açısından gereklidir
Ülkemizde mevcut iş yargılamasında, işe iade davası yoğun bir uygulama alanı bulmuştur. İş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanmaktadır. Sözlü yargılama usulü, iş yargılamasında geçerli olan genel yargılama usulüdür. İş Kanununun 20/3 üncü fıkrasında yer alan özel hüküm, işe iade davalarında seri yargılama usulünün uygulanacağını düzenlemektedir. Kanun koyucu işe iade davasının seri yargılama usulüne göre iki ay içinde sonlandırılacağı, mahkemece verilen kararın temyizi halinde Yargıtay’ın bir ay içinde kesin olarak karar vereceği düşüncesi ile belirtilen düzenlemeyi yapmıştır.





İKİNCİ BÖLÜM

İŞE İADE DAVASI VE ŞARTLARI

I. KAVRAMSAL OLARAK

İşçinin feshe karşı korunması, feshin geçerli nedenlere dayandırılmasını ve fesih bildirimine karşı dava hakkının kullanılabilmesini gerektirir. Feshin geçerli nedenlere dayandırılmasına ilişkin İş Kanunu’nun 18. maddesine göre, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan bir işçinin belirsiz süreli 4 iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin ya da işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır 5. Söz konusu maddenin birinci fıkrasına aykırılık halinde, işçinin dava açma hakkı başka bir maddede düzenlenmiştir. İş Kanunu’nun “Fesih bildirimine itiraz ve usulü” başlıklı 20 nci maddesi gereği, iş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir6.
Fesih bildiriminin geçersizliği iddiası ile işe iade talep edebilmek, tüm işçilere kayıtsız koşulsuz sağlanmış bir hak değildir. İş Kanunu’nun 18. maddesi sözleşmenin niteliği, işyerinde çalışan işçi sayısı, işçinin işyerindeki kıdemi ve işyerindeki niteliği yönünden sınırlandırmalar getirmiştir. Bu itibarla yasa hükmü, işe iade davası açılabilmesini çeşitli açılardan sınırlandırmıştır. Bu madde ile işverenin fesih hakkını geçerli nedenlere dayalı olarak kullanılabilmesinin şartları ve çerçevesi çizilmiş, 20. maddesinde ise işçiye fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiası ile feshin geçersizliğini ve işe iadesini talep hakkı tanınmıştır. Bu nedenlerle, İş Kanunu’nun 18. ve 20. maddesinin birbirlerini tamamlayıcı nitelikte hükümler olduğu söylenebilir.
İş sözleşmesi sona erdirilen işçinin feshin geçersizliği ile işe iadesini, açacağı işe iade davasında ileri sürebilmesi, 18 nci maddede belirtilen şartların gerçekleşmesine bağlıdır. Söz konusu şartların gerçekleşmesi neticesinde, iş sözleşmesi feshedilen işçinin, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açması da gerekmektedir.

II. İŞE İADE DAVASINA İLİŞKİN OLARAK İŞ KANUNUNDA ÖNGÖRÜLEN ŞARTLAR

İşçinin işe iade talep ve dava hakkını kullanabilmesi için, iş hukuku tarafından tanınan hakkın doğması şarttır. İş Kanunu’nun 18.maddesinde belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde işe iade talep ve dava hakkı doğacak, hakkın doğumu halinde dava yoluna başvurulması mümkün hale gelecektir.
İş Kanunu’nun 18. Maddesinde, maddi hukuk yanında usul hukukuna ilişkin düzenlemeler de yer almaktadır. Bu nedenlerle, işe iade davasında maddi hukuk ve usul hukukuna dair konular birbirinden bağımsız değerlendirilmeli, davanın esasına girilmeden yasal şartlar incelenmeli, sonrasında maddede sayılan ölçütlere göre feshin geçerliliği veya geçersizliğine ilişkin ihtilaf çözümlenmeli ve işe iade konusunda hüküm tesis edilmelidir.
İş Kanunu’nun 18 inci maddesindeki şartların gerçekleşmesi halinde aynı Kanunun 20. maddesindeki dava yoluna başvurulabilir. Bu doğrultuda İş Kanunu veya Basın İş Kanunu kapsamında bir iş sözleşmesinin bulunması, feshedilen iş sözleşmesinin belirsiz süreli olması, işyerinde en az 30 işçinin çalışması, işçinin en az 6 aylık kıdeminin bulunması ve kanunun belirttiği manada işveren vekili olmaması gerekmektedir7. Yargıtay belirtilen şartların mevcudiyeti tespit edilmeden davanın esasına girilemeyeceği düşüncesindedir. Konuya ilişkin verilen bir kararda, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında iş güvencesi hükümlerinin uygulanmayacağı, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlandığının tespiti halinde ise davanın esasına girilerek hüküm kurulması gerektiği belirtilmiştir8.
İş Kanunu’nun 18. maddesinde sayılan şartların gerçekleşip gerçekleşmediği yönündeki kuşkuların giderilmesi için hakim, vakıaların bildirilmesini ve gerekli delillerin toplanmasını isteyebilir. Bu bağlamda yargılamanın hangi aşamada olduğu ise önem taşımamaktadır.
İş güvencesine ilişkin yasal sınırlandırmaların ve işyerindeki işçi sayısına yönelik ölçütün hukuki niteliği hakkında Yargıtay tarafından verilen bir kararda, işyerinde en az 30 işçi çalışmasına dair “yasal koşulun” gerçekleşmemesi halinde, davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı belirtilmiştir9.
Maddi hukuk kurallarının işe iade davası açısından öngörmüş olduğu bir diğer şart, İş Kanunu’nun 20. maddesinde düzenlenen dava açma süresidir. İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içerisinde işe iade davasını açmak zorundadır. Söz konusu bir aylık dava açma süresi, hak düşürücü süredir ve mahkeme tarafından resen nazara alınmalıdır10.
Hak düşürücü sürenin geçmesi, doğrudan doğruya fesih işleminin dava edilebilme niteliğini ortadan kaldırıcı sonuç doğurur. Yargıtay işe iade davasının süresinde açılıp açılmadığının öncelikle tespit edilmesi gerektiğine11 ve işe iade davasının bir aylık sürede açılıp açılmadığının saptanmadan işin esasına girilmesinin hatalı olduğuna karar vermiştir12.
İşe iade davasına bakan hakim hüküm verilmesi için mahkeme dosyasına bildirilen maddi vakıaların, İş Kanunu’nun 18. maddesinde belirlenen unsurları karşılayıp karşılamadığını tespit edecektir. Hakim dava dosyasına bildirilen vakıalara göre hukuksal nitelemeyi yapacağından, işçi ve işverenin bu konudaki maddi vakıaları bildirmesi ve delilleri göstermesi gerekli ve yeterlidir.








III. İŞ KANUNU 18. MADDESİNDEKİ ŞARTLARIN İNCELENMESİ

İş Kanunu’nun “Feshin geçerli sebebe dayandırılması” başlığını taşıyan 18. maddesi aynı zamanda, bundan sonraki maddelerde (md.19-21) düzenlenen “iş güvencesi” ne ilişkin hükümlerin kapsamını da belirlemektedir.
Buna göre işçinin iş güvencesinden yararlanarak işe iade davası açabilmesi, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin geçerli bir sebep olmaksızın feshedilmesi halinde tanınmış bir hakka dayanır.
İşçinin söz konusu maddelerde öngörülen iş güvencesinden yararlanabilmesi için şu koşullar aranmaktadır:
a- İşçi otuz veya daha fazla işçi çalıştırılan bir işyerinde çalışıyor olmalıdır.
b- İşçinin işyerindeki kıdemi en az 6 ay olmalıdır.
c- İşçi işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili veya yardımcısı niteliğinde bir eleman olmamalıdır.
d- İşçi, işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili niteliğinde bir eleman olmamalıdır13.
18 nci maddenin öngördüğü düzenleme karşısında, işçinin söz konusu güvenceden yararlanabilmesi için, belirsiz süreli bir iş sözleşmesi ile çalışıyor olması ve ayrıca bu sözleşmenin işveren tarafından sona erdirilmiş olması gerekir. Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan veya işten kendisi ayrılan işçi madde hükmünün dışında kalmaktadır14.
İşe iade davasına yönelik olarak 4857sayılı İş Kanunu ile belirlenen bu şartlar sırasıyla incelenmelidir.

A. İş Sözleşmesinin İş Kanunu veya Basın İş Kanununa Tabi Olması

Türk İş Hukuku sisteminde İş Kanunu, Basın İş Kanunu kapsamındaki belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi halinde iş güvencesi hükümleri uygulama alanı bulacaktır. İş sözleşmesi dışında başka hukuki ilişkilere dayalı çalışmalar, iş güvencesi kapsamında değerlendirilemez.

İş Kanununa tabi olan bir iş sözleşmesinin tarafı işçi, diğer şartların varlığı halinde iş güvencesinden yararlanabilir. Yasal düzenlemenin uluslararası hukuktaki temel dayanağı durumunda bulunan Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkındaki 158 Sayılı Sözleşmenin 2. maddesinin 5. bendine göre, işçilerin özel istihdam şartları, istihdam eden işletmenin büyüklüğü veya niteliği açısından esaslı sorunlar bulunan durumlarda, hizmet sözleşmesiyle istihdam olunanlardan sınırlı bir kategori, gerektiği takdirde, bir ülkedeki yetkili makam veya uygun bir kuruluşça, varsa, işçi ve işveren kuruluşlarına danışıldıktan sona bu sözleşme hükümlerinin tamamı veya bazı hükümlerinin kapsamı dışında bırakılabilir. Bu doğrultuda, hukukumuzda iş güvencesi kapsamına giren iş ilişkilerinin ve sözleşmelerinin belirlenmesi için İş Kanunu’nun “istisnalar” başlıklı 4 üncü maddesi incelenmelidir. İş Kanunu’nun 1 inci maddesinde kanunun amacının işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemek olduğu, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın iş güvencesi dışında bırakılmıştır.

İş Kanunu’nun uygulama alanı dışında kalan işçiler, “gazeteciler” hariç, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz.

B. İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Feshedilmesi
İş sözleşmesinin sürekli borç doğuran bir sözleşme olma niteliği, sözleşmenin sürekli olarak devam edeceği anlamına gelmemektedir. Sözleşmenin sona ermesi için, ölüm, tarafların anlaşması, belirli sürenin bitimi gibi kendiliğinden sona erme halleri dışında taraflardan birinin irade beyanına ihtiyaç bulunmaktadır. Taraflardan birinin sözleşmeyi sona erdiren irade beyanına “fesih bildirimi” denir15. Uygulamada iş sözleşmesini sona erdirmeye yönelik en önemli ve en sık rastlanan hal olan fesih, iş sözleşmesini derhal veya belirli bir önelin geçmesi ile sona erdirmeye yönelik, tek taraflı ve karşı tarafa ulaşması gerekli bir irade beyanıdır. İş sözleşmesinin sona erdirilmesi, bozucu nitelikte yenilik doğuran bir haktır16.
İşe iade davasında önemli olan hususlardan birisi belirsiz süreli iş sözleşmesini tek taraflı iradesi doğrultusunda sona erdiren tarafın işveren olmasıdır. İş Kanunu’nun 18 nci maddesindeki düzenleme gereğince, işveren tarafından yapılan fesihler dışında iş sözleşmesini sona erdiren diğer nedenlere dayanılarak işe iade davası açılması mümkün değildir. Bu doğrultuda iş sözleşmesinin tarafların anlaşması suretiyle sona erdirilmesi fesih niteliği taşımadığından, iş güvencesine ilişkin koruyucu hükümler tatbik edilemez.
İş sözleşmesinin işçinin istifası nedeni ile sona ermesi halinde de işe iade talebinde bulunulamayacaktır. Fakat tarafların karşılıklı anlaşmaları suretiyle iş sözleşmesinin sona erdirildiğinin veya işçinin istifası suretiyle iş sözleşmesinin sona erdiğinin tespit edilmesi titizlikle incelenmesi gerekmektedir. Zira uygulamada iş sözleşmesinin ne şekilde ve hangi tarafın iradesi sonucunda sona erdiğinin tespit edilmesi önemli bir sorundur. Çalışma koşullarının işveren tarafından değiştirilmesi yüzünden iş sözleşmesini fesheden işçi, işe iade davası açma hakkına sahip değildir. İş Kanunu’nun 22 nci maddesindeki çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi başlığını taşıyan düzenlemede, fesih hakkı ve riski işverene yüklenmiştir. Çalışma koşullarının yasal düzenlemeye şekil veya esas yönünden aykırı bir şekilde değiştirilmesi halinde, işe iade talep hakkını kaybetmek istemeyen işçi fesih veya istifa yoluna başvurmamalıdır.

C. İş Sözleşmesinin Belirsiz Süreli Olması

İş Kanununa göre, iş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir17.
İş Kanunumuzun 18 nci maddesinde iş güvencesi kapsamında yer alacak olan işçilerin belirsiz süreli sözleşme ile çalışan işçiler olduğu açıkça belirtildiği için; bu hükmün mefhumu muhalifinden çıkan sonuca göre; belirli süreli sözleşme ile çalışan işçiler iş güvencesinden yararlanamayacaklardır 18.
Belirsiz süreli iş sözleşmesinin asıl, belirli süreli iş sözleşmesinin istisna olarak kabul edildiği çalışma yaşamında, belirli süreli iş sözleşmesine dayalı olarak çalışan işçilerin iş güvencesi kapsamı dışında bırakılması isabetli bir sonuçtur. Belirli süreli iş sözleşmesine dayalı olarak çalışan işçinin sözleşme süresince sözleşmesel anlamda bir iş güvencesine sahip olduğu düşünülebilir. Buna karşılık belirli süreli iş sözleşmesi, sözleşme süresinin bitmesi ile kendiliğinden sona ermektedir. Bu yönden belirli süreli iş sözleşmesi, yasal olarak iş güvencesi kapsamındaki belirsiz süreli iş sözleşmesine kıyasen güvencesiz kalmaktadır. Belirli süreli sözleşme ile çalışan işçilerin iş güvencesi dışında olduğuna dair Yargıtay’ın kararları da mevcuttur19.
İş güvencesi açısından, belirsiz süreli sözleşmenin sona ermesine bağlı hukuki sonuçlar, belirli süreli sözleşmeye kıyasen işçinin lehine olduğundan, sözleşmenin niteliğinde tereddüt edilmesi durumunda, belirsiz süreli olduğunun kabulü ve işe iade davasının esasına girilmesi uygun olacaktır.

D. İşyerinde Otuz Ve Daha Fazla İşçi Çalıştırılması

İş Kanunu’muzun 18 nci maddesi iş sözleşmesinin feshinde aranan geçerli bir sebep gösterme zorunluluğunu otuz veya daha fazla işçinin çalıştığı işyerleri ile sınırlı tutmuştur. Daha önce 4773 sayılı yasada ve Meclis’e sunulan tasarıda “on” işçi ölçütü esas alınmışken ve öğretide bu sayı dahi uygun bulunmaz ve tamamen kaldırılması veya hiç olmazsa “beş” düşürülmesi istenirken, Genel Kurul’da sayının otuza çıkarılması hiç kuşkusuz yerinde olmamıştır20.
İş güvencesinin bir hak arama veya hak ya da özgürlük kullanma güvencesi olduğu düşünülürse, otuzdan az sayıda işçi çalıştırılan işyerlerindeki işçilerin neden kapsam dışında bırakıldığı haklı olarak sorulabilir. Bu sonuç, ekonomik gücü zayıf olan küçük işyerlerinin pahalı ve uzun süreli bir fesih usulünü kaldıramayacağı düşüncesine dayanmaktadır. Ayrıca işçi ile işveren arasında kişisel ilişkilerin ön planda olduğu ve işin başarısının uyumlu ve iyi bir çalışma ortamını gerekli kıldığı küçük işyerlerinde bu koşullara uymayan işçilerin daha basit bir usulle işten çıkarılmasına hizmet etmektedir21.Böylelikle küçük işletmelerin korunmalarının sağlandığı savunması haklı görülemez. Meclis’de yapılan bu değişiklik, küçük işyerleri ile orta ölçekli birçok işyerinin, dolayısıyla ülkemizdeki toplam işçi sayısının yarısına yakınının iş güvencesi kapsamı dışında kalmasına yol açmıştır22. Üstelik sözü edilen işletmelerin birçoğu da kayıt dışıdır. Belirtilen nedenlerle, otuz işçi ölçütünün isabetli olmadığı açıktır23.
İşyerinde en az otuz işçinin çalışması gerektiği yönündeki yasal koşulun gerçekleşmemesi halinde, iş güvencesi hükümlerinden yararlanılamaz24. Yargıtay, yasal iş güvencesinden yararlanmadaki otuz işçi koşuluna ilişkin düzenlemeyi nispi emredici nitelikte görmektedir25 Buna karşılık İş Kanunumuzun 18 nci maddesinde işyerinde çalışan işçi sayısının tespit edilme yöntemi ve zamanı hakkında menfi veya müspet herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.
İşyerinde çalışan işçi sayısı hakkında öncelikle işyerinde çalışan hangi işçilerin otuz sayısına dahil edileceğinin tespiti gerekir. Otuz işçi sayısının saptanmasında işyerinde belirli veya belirsiz süreli ya da tam veya kısmi süreli (part-time) iş sözleşmesi ile çalışanlar, mevsimlik işlerde çalışanlar, fesih işlemi sırasında hasta, raporlu, izinli olanlar dikkate alınacak; buna karşılık, işyerinde çalışmakla birlikte işçi sıfatı taşımayan kişiler, örneğin çırak ve stajyerler ve ayrıca gerçek anlamda geçici işçiler (hasta veya izindeki işçilerin yerine geçici olarak çalıştırılanlar) hesaba katılmayacaklardır26. İş Kanunun 18 inci maddesinin son fıkrası gereğince iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayan işveren vekili ve yardımcılarının otuz sayısının hesabında dikkate alınmaması için hukuki bir engel yoktur.
Maddenin ilk fıkrasına göre otuz veya daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde belirsiz süreli bir iş sözleşmesini fesheden işveren geçerli bir nedene dayanmak zorundadır. Madde metnindeki “çalıştırılan” kavramı, fesih tarihinde işyerinde fiilen/aktif olarak çalışan işçilerden ibaret değildir. Bu nedenlerle hukuken iş sözleşmesine dayalı olarak işyeri ve işverene bağlı tüm çalışanla, sigortalı ve sigortasız olmalarına bakılmaksızın otuz sayısının hesabında esas alınmalıdır.
İşçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için otuz veya daha fazla işçi çalıştırılan bir işyerinde çalışıyor olması koşulu karşısında, bu sayının hangi zamana göre belirleneceği önem kazanmaktadır. İşçi sayısındaki artma veya azalma yasanın uygulanmasını nasıl etkileyecektir?
Böyle bir durumda, dava açan işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte, o işyerinde çalışan işçi sayısına bakılmalı ve otuz işçi ölçütü bu tarihe göre belirlenmelidir27.
İşyeri kavramı, İş Kanunu md. 1 uyarınca, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar göz önünde tutularak belirlenecektir.
İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması durumunda, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenecektir. Ancak maddedeki “aynı iş kolu” kavramı yönünden düzenleme yeterli görülmemektedir28. İşverenlerin işyerlerini farklı iş kollarına girecek şekilde bölmesi mümkündür. Bu nedenle işe iade davalarında, işyerinde otuz ve daha fazla işçi çalıştırıldığı, muvazaalı işlemlerle işyerlerinin farklı iş kollarına girecek şekilde bölündüğü yönünde iddialarla karşılaşması olasıdır.
İşçinin işyerindeki altı aylık kıdeminin hesabında, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilmektedir. Buna karşılık otuz işçi sayısının hesaplanmasında aynı iş kolu koşulu aranmaktadır. İşverenin aynı işkoluna bağlı işyerlerinde çalıştırılan toplam işçi sayısını esas alınması, farklı iş kollarında küçük işyerlerinden oluşan işletmelerde çalışan işçilerin iş güvencesinden yararlanamaması sonucunu doğuracağından yasal düzenlemede yapılacak değişiklikle aynı iş kolu koşulunun madde metninden çıkarılması, aynı işverenin aynı veya farklı işkollarındaki tüm işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısının esas alınması uygun olacaktır.

E. İşçinin En Az Altı Aylık Kıdeminin Olması

İşçinin feshe karşı korunmasına ilişkin yasal düzenlemede öngörülen başka bir sınırlama işçinin işyerindeki kıdemi ile ilgilidir. Kanuna göre, feshin işverence geçerli bir sebebe dayandırılması zorunluluğu en az altı aylık kıdemi olan işçiler için olup bu kıdem aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesaplanır (m.18/IV). Bu süre iş sözleşmesinin yapıldığı tarihte değil, işçinin fiilen işe başladığı tarihte başlar29.
Kanunda bu sürenin sürekli bir çalışma ile ilgili olması sözü edilmemektedir. O halde sürenin hesabında aralıklı çalışmaların birleştirilmesi gerektiği sonucuna varılabilecektir30.
Kanunun ifadesinden, altı ayın dolmasına kadar her zaman feshin yapılması olanağının bulunduğu ve bildirim süresinin bitiminin altı aydan sonraya rastlaması durumunda da fesih için geçerli sebep gösterme zorunluluğu olmadığı sonucu çıkmaktadır. Bununla birlikte, işveren altı atın dolmasından kısa bir süre önce sırf iş güvencesi hükümlerinin uygulanmasını engellemek amacıyla iş sözleşmesini feshederse bunun dürüstlük kurallarına aykırılık nedeniyle geçersizliği öne sürülebilir31.
İş Kanunu m.18/1 de otuz veya daha fazla işçinin, işyerlerinde en az altı aylık kıdeminin bulunması şartı, dördüncü fıkrada aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen çalışma sürelerinin birleştirileceği düzenlenmiştir. İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesaplanır. Bu nedenlerle konunun, birinci ve dördüncü fıkrada birbirinden ayrı bir biçimde düzenlendiği görülmektedir. Birinci fıkrada aynı işyerinde farklı işverenlere bağlı, dördüncü fıkrada ise farklı işyerlerinde aynı işverene bağlı olarak çalışılması halinde, işçinin çalışma sürelerinin birleştirilerek hesap edileceği hükme bağlanmıştır.
Maddenin dördüncü fıkrası gereği, aynı işverene bağlı olarak farklı işyerlerinde geçen sürelerin birleştirilmesinde, iş sözleşmelerinin aynı nitelikte, işyerlerinin aynı iş kolunda ve aynı coğrafi sınırlar içerisinde olması şart değildir. İşçinin birbirinden farklı işyerlerinde geçen çalışma süresinin birleştirilmesi için işverenin aynı olması yeterlidir.
Altı aylı kıdem süresinin hesap edilmesinde, İş Kanunu’nun 66. Maddesinde belirtilen sürelerin dikkate alınacağı kabul edilmiştir. İşçinin günlük çalışma süresinden sayılan hallerin genel olarak düzenlendiği 66. Madde ile altı aylık kıdem süresinin hesap edilmesi arasında doğrudan bir ilişki bulunmamaktadır32. İş Kanunu’nun 66ncı maddesinde belirtilen sürelerin dışında kalan sürelerin altı aylık sürenin hesabında dikkate alınmayacağı yönünde bir sonuca varılmamalıdır. Altı aylık kıdem süresin hesabında İş Kanunu’ndaki genel hükümlere başvurulmalı, 55 inci maddede yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılan süreler hesaba katılmalıdır. İş Kanunu’nun 15 inci maddesinde düzenlenen deneme süresi, hastalık, kaza, gebelik, kısa süreli askerlik, izin, tatil, grevde geçen süreler altı aylık kıdem hesabına dahil kabul edilmelidir33.
F. İşçinin İşveren Vekili Durumunda Olmaması

İş Kanunu’na göre, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında 18, 19 ve 21. Maddeler ile 25. Maddenin son fıkrası uygulanmaz (m.18/son).
İş sözleşmesine dayalı olarak çalışan tüm işçiler iş güvencesi kapsamında kabul edilmemiştir. İş sözleşmesinin yarattığı kişisel birlik ilişkisi bakımından özel nitelikteki bazı işçilerin iş güvencesi sistemi dışında bırakıldığı görülmektedir. Bu kapsamda işin gereği, işçinin niteliği, statüsü ve işyerindeki pozisyonu açısından bir kısım işveren vekilinin iş güvencesinden yararlanamayacağı kabul edilmiştir. İşveren vekili ile işveren arasında güven ve temsil yetkisi esasına dayalı özel bir iş ilişkisi kurulduğundan, ilişkinin zayıfladığı, bozulduğu veya sarsıldığı zamanlarda işverene geçerli bir sebebe dayanmaksızın sözleşmeyi fesih olanağı tanınmıştır34.
4857 Sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi bir iş sözleşmesine dayalı olarak çalışan bir işçinin, iş güvencesi hükümlerinden yararlanması için işveren vekili olmaması gerekir. İş Kanunu’nun 18nci maddesinin son fıkrasına göre iş güvencesi kapsamı dışında bırakılan işveren vekillerinin işletme ve işyeri düzeyinde olmak üzere farklı iki şekilde belirlendiği görülmektedir. Buna göre aşağıda belirtilen iki tür işveren vekili iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz;
a) İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları (işletme düzeyindeki işveren vekili)
b) İşyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri (İşyeri düzeyindeki işveren vekili)
İşletme düzeyindeki işveren vekillerinin tespiti, uygulamada pek bir güçlük çıkarmamaktadır. İş güvencesi kapsamı dışında bırakılan iş yeri düzeyindeki işveren vekili kavramının dar yorumlanması, iş güvencesine ilişkin kanun hükmünün amacına ve ruhuna uygun olur. Bu nedenlerle, işyeri düzeyindeki işveren vekilleri açısından işyerinin bütününü sevk ve idare etmek ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisine sahip olmak şartları birlikte gerçekleşmelidir. İşyerinin bütününü sevk ve idare eden fakat işçi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan fakat işyerinin bütününü sevk ve idare etmeyen işveren vekilleri iş güvencesi hükümlerinden yararlanmalıdır35.

IV. İŞE İADE DAVASINA İLİŞKİN GENEL DAVA ŞARTLARI

A- Mahkemeye İlişkin Dava Şartları
İş Kanunu’nun 20 nci maddesine göre, iş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür.
1. Görevli Mahkeme
a. İş Mahkemesi
İşe iade davasının esasına girilebilmesi için Türk Mahkemelerinin yargı yetkisini haiz olduğu uyuşmazlığın, iş yargısına ilişkin yargı yolunda ve görevli iş mahkemelerinde görülmesi gerekmektedir.
Genel olarak kamu yararı ve kamu düzeni düşüncesi doğrultusunda, her davanın tabi olduğu yargı yolunda belirlenen yargılama usulünün uygulanması suretiyle sonuçlandırılması uygun görülmüştür. İşe iade davasının da ait olduğu iş yargısı dışındaki başka bir yargı yolunda açılması halinde, resen mahkemenin görevsizliğine karar verilmesi gerekir.
İş davalarının görülmesi, iş mahkemelerinin görevine girmektedir. İş davalarının neler olduğu ise 5521 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1 inci maddesinde ve çalışma yaşamına ilişkin bazı özel kanunlarda36 düzenlenmiştir37. İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1 inci maddesinde iş mahkemelerinin görevi, genel olarak belirlenmiştir. Buna göre, işçilerle işverenler veya işveren vekilleri arasındaki iş sözleşmesinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk davaları iş mahkemelerinin görev alanındadır. İşe iade davası, işçi ile işveren arasındaki iş sözleşmesinin feshinden kaynaklanan ve İş Kanunu’na dayanan hak iddialarından doğan hukuk davalarından birisidir. Bu yönden İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1 ve İş Kanunu’nun 20 inci maddesinde, iş mahkemelerinde görüleceği düzenlenmiştir.
İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1 inci maddesinde, gerekli görülen yerlerde iş mahkemeleri kurma görevi Adalet Bakanlığı’na verilmiştir. İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde; Hakimler ve savcılar Yüksek Kurulu’nun kararı ile iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. Bu durumda, asliye hukuk mahkemesi iş mahkemesi sıfatıyla işe iade davasına bakmalıdır. İş mahkemelerinin kurulmadığı yerlerde iş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesinde dava açılırken dava dilekçesinde davanın iş mahkemesi sıfatıyla açıldığının belirtilmemesi mahkemenin görevine etki etmez. Asliye Hukuk Mahkemesi kararında, davanın iş mahkemesi sıfatı ile bakıldığını belirtmesi uygun olacaktır.
Görevli iş mahkemesinde işe iade davasının açılması ile birlikte, bir aylık dava açma süresi kesilmektedir. İşe iade davasının görevsiz mahkemede açılması ve mahkemenin görevsizlik kararı vermesi durumunda, görevsizlik kararının kesinleşmesinden itibaren 10 gün içinde dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi veya aynı süre içinde görevli mahkemeye başvurarak davaya devam olunması talep edilmelidir38.
b. Özel Hakem (Tahkim)
İş davalarının esas olarak iş mahkemelerinde görülmesi kabul edilmektedir. İş Kanunu’nun 20. maddesinde ve madde gerekçesinde, iş mahkemelerindeki iş yükünün azaltılması ve uyuşmazlıkların kısa sürede sonuçlanması amacıyla işe iade davasının özel hakeme götürülmesi yolu açılmıştır. Buna göre, toplu iş sözleşmesinde hüküm bulunması veya tarafların anlaşması durumunda iş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiası ile uyuşmazlığı özel hakeme götürebilir.
2. Yetkili Mahkeme
Yetki, bir davaya hangi yerdeki görevli mahkeme tarafından bakılacağının belirlenmesidir. Genel kural davanın kanunda aksine bir hüküm olmadıkça açıldığı tarihte, davalının Türk Medeni Kanunu gereğince ikametgahı sayılan yer mahkemesinde görülmesidir. Buna genel yetki denir39.
İş Kanunu’nun işe iade davasına ilişkin hükümlerinde, yetki konusunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. İş yargılamasında mahkemelerin yetkisi, genel yetenekteki bir hükümle düzenlenmiştir. İş Mahkemeleri Kanunu’nun 5 inci maddesine göre, iş mahkemelerinde açılacak her davaya, açıldığı tarihte dava olunanın Türk Medeni Kanunu gereğince ikametgahı sayılan yer mahkemesinde bakılabileceği gibi, işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede de bakılabilir. Buna aykırı sözleşme muteber sayılmaz. Yargıtay’ın da bu kurala aykırı sözleşme yapılamayacağına ilişkin içtihatları mevcuttur40.
Böylelikle işe iade davası için iki ayrı yetkili mahkemenin öngörüldüğü, davacıya bu iki yetkili mahkemeden birinde dava açmak konusunda seçimlik hak tanındığı görülmektedir. Ancak yetkili mahkemelerden ikinci olarak kabul edilen işçinin işini yaptığı yer mahkemesinin neresi olduğu doktrinde tartışmalıdır. Bu konuda ileri sürülen görüşlerden birine göre, yetkili mahkeme uyuşmazlığın doğduğu işyeri mahkemesidir41. Diğer bir görüşe göre ise işçinin işini yaptığı yer mahkemesi, işçinin davanın açıldığı tarihteki işyeri mahkemesidir42. Uygulamada genel olarak işçinin işini yaptığı işyeri ile uyuşmazlığın doğduğu işyeri aynı olsa da, ikinci görüş tarafımızca daha isabetli görünmektedir. İş Mahkemeleri Kanunu’nun 5 inci maddesinde yer alan “İş Mahkemelerinde açılacak her dava, açıldığı tarihte ….. işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede de bakılabilir” şeklindeki düzenleme ve usul ekonomisinin gerekleri bu görüşü desteklemektedir. İşçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkeme, işçinin sigortalı olarak kayıtlı göründüğü işyerinin bulunduğu yer mahkemesi değil, işin fiilen yapıldığı işyerinin bulunduğu yer mahkemesi kabul edilmelidir43.
B. Taraflara İlişkin Dava Şartları

1. Davanın Tarafları
İş sözleşmesi feshedilen işçi tarafından açılan işe iade davasında, davacı ve davalı taraf, davada taraf olabilme ehliyetine (taraf ehliyeti) ve kendisi veya yetkili kılacağı bir vekil vasıtasıyla davayı takip etme ve usuli işlemleri yapabilme ehliyetine (dava ehliyeti) sahip olmalıdır. Taraf ehliyeti, yargılama hukuku haklarından yararlanabilme yeteneğidir. Dava ehliyeti ise genel olarak yargılama işlemlerinde bulunmak ve özellikle bir davayı davacı veya davalı olarak kovuşturmak hakkıdır44.
Kural olarak dava takip yetkisi, dava konusu hakkın dava ehliyetine sahip bulunan hamiline ait olmaktadır. İşe iade davasında da dava takip yetkisi, iş sözleşmesinin taraflarına yani işe iade davasına konu uyuşmazlığın taraflarına aittir. İstisnai bazı hallerde bir kimsenin taraf ve dava ehliyetine sahip olmasına rağmen, belirli davalar yönünden davayı takip etme ehliyetinin olmadığı ve davayı takip yetkisinin hukuki ilişkinin tarafları dışında üçüncü bir kişiye geçtiği görülür. Sendikalar Kanunu’nun 32nci maddesinin 3 numaralı bendine göre, sendika çalışma hayatıyla ilgili olarak üyesi olan işçiyi temsilen dava açma hakkına sahiptir. İlgili kanun hükmü gereğince, sendikanın üyesi olan işçiyi temsilen işe iade davası açma hakkı bulunmaktadır. Sendikanın dava takip yetkisine sahip olabilmesi için, işçi üyesi olduğu sendikaya yazılı olarak başvurmalı ve yetki vermelidir. Bu koşulların gerçekleşmesi halinde, sendikanın dava takip yetkisine sahip olduğu söylenebilir45.
İş Kanunu’ndaki yeni düzenlemelerden birisi olan asıl işveren-alt işverenlik ilişkisinin, işe iade davasında husumet açısından incelenmesinde yarar vardır. Kanunun ikinci maddesine göre, bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.
Ekonomik açıdan zayıf durumdaki alt işverene bağlı olarak çalışan işçilerin korunması amacıyla, hukukumuzda asıl işveren alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunu’ndan iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işveren ile birlikte sorumlu olmaktadır. İş Kanunu’nun ikinci maddesinin son fıkrasına göre, bir istisna haline gelen asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı veya kanuni sınırlamalara genel olarak aykırı kurulduğu durumlarda, alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisi hukuka uygun kurulduğunda, alt işveren hukuki açıdan bağımsız işveren sıfatını korumaktadır. Bu nedenlerle işe iade davası, asıl veya alt, işçinin bağlı olduğu işverene karşı açılmalıdır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı veya kanun hükümlerine aykırı kurulduğu hallerde alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi olarak kabul edildiğinden, işe iade davasını asıl işverene karşı açmaları, işe iade kararının asıl işveren hakkında verilmesi gerekir. Yargıtay’ın kararları da bu yöndedir46
2. Sıfat
Bir davanın davacısı ve davalısı olan kişilerde ehliyetin (taraf ve dava ehliyeti) yanı sıra yetki de aranır. Diğer bir söyleyişle, açılan bir davada taraf olma ve bu davayı kovuşturma yeteneğine sahip olan kişinin ayrıca o dava için yetkili de olması, yani davanın gerçek davacısı ve davalısı olması gerekir. Yargılama hukukunda buna sıfat denir.
Davacı ve davalı tarafın sıfatı hakkında mahkemenin bir karar verebilmesi için davanın esasına girilmelidir. Davanın esasına girildiğinde, yapılan yargılama neticesinde davacı tarafın talep edilen hakkın sahibi olmadığı tespit edilirse haksız davanın esastan reddine karar verilmelidir. Davalı tarafın husumet itirazı hakkında gerekli incelemenin yapılması ve gerçek işverenin tespiti önem taşımaktadır. Bu doğrultuda sigorta kayıtları celp edilmeli, tanık beyanlarına başvurulmalı ve diğer deliller değerlendirilmelidir.
Davadan önce veya dava sırasında, davanın konusunu oluşturan hak veya borç sona erer veya el değiştirirse, dava yetkisi (sıfat) de buna uygun olarak sona erer veya hak veya borcun yeni sahibine geçer. Bir davada taraf olarak gösterilen kişilerin taraf ve dava ehliyetini haiz olmayan kişilerce veya kişilere karşı açılan bir dava, yargıç tarafından, davanın görülebilmesi için zorunlu koşullardan birinin bulunmadığı gerekçesiyle reddedilir47.







ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

İŞE İADE DAVASINDA YARGILAMA VE SONUÇLARI

I. DAVA AÇMA SÜRESİ

A. Dava Açma Süresinin Hak Düşürücü Süre Niteliği

İş K. m. 20/1 uyarınca, iş sözleşmesi feshedilen işçi, geçersiz olduğunu düşündüğü fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde işe iade davası açmalıdır. Bu sürenin hak düşürücü süre mi yoksa sadece işçinin hangi süre içinde dava açması gerektiğini gösteren ve hak düşürücü süre niteliği taşımayan bir süre mi olduğunun tespiti gerekmektedir. Zira hak düşürücü süreler kesindir ve belirlenen süre içerisinde yerine getirilmezlerse hak kaybına yol açarlar.

Fesih bildirimine itiraz, bildirimin işçiye tebliğ edildiği günden itibaren bir aylık süre içerisinde iş mahkemesine (veya özel hakeme) yapılmalıdır. Buradaki bir aylık süre hak düşürücü süredir. Bu süre geçirildikten sonra yapılan itirazlar hakim veya özel hakem tarafından resen dikkate alınarak itirazın süresinde yapılmadığı gerekçesi ile reddedilmesi gerekir. İtiraz süresinde yapılmamışsa, yapılan fesih geçerli bir fesih olarak kabul edilir ve bütün sonuçlarını doğurur48.

İşe iade davasında dava açma süresinin bir ay gibi kısa bir süre olarak kabul edilmesiyle iş güvencesine ilişkin amaçların ve istenilen sonuçların bir an önce gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır49.

158 Sayılı Sözleşmenin son vermeye karşı itiraz usulünü düzenleyen 8 inci maddesinde, iş ilişkisine haksız olarak son verildiği kanısında olan bir işçinin tarafsız bir merci nezdinde itirazda bulunma hakkının bulunduğu, makul bir süre içinde itirazda bulunmamışsa, bu hakkını kullanmaktan vazgeçmiş sayılacağı düzenlenmiştir. İş Kanununda belirlenen bir aylık dava açma süresinin, 158 sayılı sözleşmede öngörülen makul bir süreye uygun olduğu görülmektedir50.


B. Dava Açma Süresinin Başlangıcı

1. Bireysel Fesihlerde

İş K. m.20 uyarınca; iş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir.

Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür. Buna göre iş sözleşmesi feshedilen işçi bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. İşçi, fesih bildiriminin kendisine tebliğinden itibaren bir aylık süre içinde dava açmalıdır51.

Yargılamanın bir an önce sona erdirilmesini sağlamak açısından böyle kısa bir dava açma süresinin öngörülmüş olması isabetli ve uygun olmuştur. Her ne kadar dava açma süresi hak düşürücü süre olduğundan ve işçi bir aylık süreye uymak zorunda kalacağından, dava bu yönüyle kısa sürede sona erecekmiş gibi görünse de, uygulamada, yargılama aşaması kanunda belirtildiği gibi iki aylık sürede bitirilemediğinden, işe iade davası geç sonuçlanmaktadır.

İşçi, doğrudan işyerinin bulunduğu veya işverenin ikametgahı mahkemesinde bir aylık süre içinde dava açabileceği gibi, yine bir aylık süre içinde başka yer mahkemesine verdiği dava dilekçesinin, bu yer mahkemelerine gönderilmesi ile de davasını zamanında açmış sayılacaktır. Bir aylık süre müruru zaman olmayıp, hak düşürücü süredir52 ve bu nedenle de dava açma süresinin ne zaman başlayacağı hususu önem kazanmaktadır.

Sürenin başlangıç tarihi, daha önce de belirttiğimiz gibi fesih bildiriminin işçiye tebliğ tarihidir. İş K. m. 19 ve 20 uyarınca; işveren yazılı bildirimde bulunmadan, işçinin iş sözleşmesini feshetmiş ise işçi için işe iade davası açma süresi başlamayacaktır. Dolayısıyla, işveren hak düşürücü sürenin geçtiğine dair bir savunmada bulunamayacaktır53.

İşverenin ihbar önelli fesih bildirimi yapması durumunda; işçinin iş sözleşmesi, fesih bildiriminin işçiye bildirilmesiyle değil, işçinin kıdemine göre geçmesi gereken ihbar öneli sonunda feshedilmiş sayılır (İş K. m.17/2). Bu durumda işe iade davası ihbar öneli devam ederken bir aylık süre içinde mi açılmalıdır yoksa ihbar önelinin bitiminden itibaren bir aylık süre için de mi açılmalıdır, bu konu doktrinde tartışılmaktadır54 Kanunda açıkça belirtildiği üzere fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir aylık süre içinde işe iade davası açılmalıdır.

Doktrinde isabetli olarak baskın görüş, bir aylık sürenin ihbar önelinin sona erdiği tarihten değil, bildirimin yapıldığı tarihten itibaren başlayacağı görüşüdür55.

Yargıtay’ın da bir aylık sürenin başlangıcı konusundaki görüşü bu doğrultudadır56. Yani ihbar öneli sonundan itibaren bir aylık dava açma süresi içinde değil, fesih bildiriminden itibaren bir ay içinde dava açmak daha doğru bir yaklaşımdır. Böylece feshin geçersizliği ihbar öneli içinde mahkemece tespit edildiği takdirde iş sözleşmesi ara vermeksizin devam edecek ve böylece geçersiz nedenle veya sebepsiz olarak yapılan fesih işlemi ortadan kalkacaktır57.

2. Toplu Fesihlerde

Bireysel iş güvencesinin yanı sıra toplu olarak işten çıkarılan işçi grubuna özel koruyucu bazı düzenlemeler öngörülmüştür. Uluslararası hukukta 158 sayılı ILO Sözleşmesi ile AB’nin Üye Ülkelerde Toplu İşçi Çıkarmaya İlişkin Hukuk Kurallarının Uyumu Yönergesi, toplu işçi çıkarma ile ilgili düzenlemelerde bulunarak üye ülkelere örnek olmuştur.

Ülkemizde toplu işten çıkarmanın, AB’nin toplu işten çıkarma yönergesi ve yabancı hukuklardaki örneklere uygun olarak işyerinde çalışan işçi sayısına göre kademeli olarak artan bir sayıya bağlanmaması 1475 sayılı İş Kanunu döneminde eleştiri konusu olmuştur 58.

İş K. m. 29 uyarınca, işveren, ekonomik, teknolojik, yapısal ve işletme, işyeri veya işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarmak istediğinde bunu en az otuz gün önceden bir yazı ile işyeri sendika temsilcisine, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumu’na bildirir. Toplu işçi çıkarmaya yönelik düzenleme, 158 sayılı ILO sözleşmesi ve AB yönergesine paralel biçimde, belirli sayı ve oranlara göredir. İşyerinde çalışan işçi sayısı 20 ile 100 işçi arasında ise, en az 10 kişinin, 101 ile 300 işçi arasında ise en az yüzde on oranında işçinin, 301 ve daha fazla ise, en az 30 işçinin işine bir ay içinde aynı tarihte veya farklı tarihlerde son verilmesi toplu işçi çıkarma sayılmaktadır.

İşveren, otuz gün önceden yazılı olarak, işyeri sendika temsilcisi, bölge müdürlüğü ve Türkiye İş Kurumuna, işçi çıkarmasının nedenlerini, işçi sayısını ve gruplarını, işe son verme işleminin hangi zaman diliminde gerçekleşeceğini bildirmek zorundadır. İşyerinde çalışan işçilerin, iş sözleşmeleri toplu işçi çıkarma sonucu sona ermişse İş K. m. 29/VI uyarınca “fesih bildirimleri işverenin toplu işçi çıkarma isteğini bölge müdürlüğüne bildirmesinden 30 gün sonra hüküm doğurur”.

Doktrinde fikir birliği olmamakla beraber İş K. m. 17’ye göre belirlenecek bildirim sürelerinin İş K. m. 29/VI’de düzenlenmiş olan bir aylık sürenin sonundan itibaren başlaması gerekmektedir59. Buna göre, işveren bölge müdürlüğüne bildirim yaptığı tarihte aynı zamanda işçiye de ihbar sürelerini başlatan bildirimi yapmış ise bu süreler ancak otuz gün geçtikten sonra işlemeye başlayacaktır60.

İşveren tarafından, toplu fesih yapılabilmesi için, öncelikle fesih bildirimini bölge müdürlüğüne bildirmelidir. Ayrıca toplu işçi çıkarmaya ilişkin 29. maddenin son fıkrası uyarınca, toplu işçi çıkarmaya yönelik hüküm işçinin, İş Kanunu’ndan kaynaklanan, iş güvencesine yönelik haklarını engellemek amacıyla, kullanılırsa bu durumda işçi yine işverene karşı işe iade davası açabilecektir.

Toplu işçi çıkarma durumunda, işçilerin İş K. m. 18, 19, 20, 21’den kaynaklanan dava açma hakları saklı olduğu için, işverenin bölge müdürlüğü ve İş- Kur ile sendika temsilcilerine otuz gün önceden, toplu işçi çıkarma sebebini bildirmesi gerekmektedir. Bununla beraber işveren, işçilere de yaptığı fesih bildiriminde açık ve kesin bir şekilde, yazılı olarak, toplu işçi çıkarma sebebini bildirmelidir. Ancak bu bildirimde işçinin iş sözleşmesinin sona erme sebebi İş K. m.18 de belirtilen sebeplerden olmadığından işçinin savunmasının alınması gerekmez. İşverenin, işçi çıkarmasının sebebi muhtemelen, ekonomik teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri veya işin gereği sonucu olacağından, ispat yükü işverene ait olmak üzere, bu sebebin de işçilere yazılı olarak açık ve kesin şekilde bildirilmesi gerekir. Zira işçi iş güvencesinden faydalanarak, sebebin geçerli olmadığı iddiası ile işverene dava açma hakkına sahiptir.

C. Dava Açma Süresinin Tespiti

Davaların daha çabuk sonuçlandırılabilmesi için, yasalarla dava ile ilgili işlemler hakkında belli süreler öngörülmüştür. Taraflar için konulmuş süreler söz konusu ise, tarafların bu süre içerisinde belli işlemleri yapmaları gerekir. Zira bu süre içerisinde yapılmadığı takdirde, artık yapılamaz ve bu genellikle süreyi kaçıran taraf aleyhine sonuçlar doğurur.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda gün hafta ve ay olarak tayin olunan sürelerin nasıl hesaplanacağı düzenlenmiştir. İşe iade davası fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde açılmalıdır. Ay olarak tayin edilmiş süreler, ay sonuna doğru işlemeye başlar ve biteceği ayın sonunda böyle bir gün yoksa, bittiği ayın son gününde, mesai bitiminde süre sona erer.

Dava süresinin hesaplanması konusunda İş Kanunu’nda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle süreler Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre hesaplanacaktır. HMK m. 92 ve m. 93 uyarınca, fesih bildiriminin davacıya ulaştığı veya tebliğ edildiği gün hesaba katılmayacak, tebliğ veya bildirimden sonraki günden itibaren bir aylık süre başlayacak ve son günü mesai bitimi saatinde sona erecektir.

Fesih bildiriminin tebliğ edildiği gün, süre hesabında bir aylık süreye dahil edilmeyecektir. Bununla beraber sürenin başlamasına rastlayan resmi tatil günleri hesaba dahil edilir. Örneğin, bildirim işçiye, cumartesi günü tebliğ edilmişse, Pazar günü süre işlemeye başlayacaktır. Resmi tatil günleri de bir aylık süreye dahildir. Ancak, sürenin son günü resmi tatil gününe rastlarsa bu takdirde, resmi tatilden sonraki ilk iş günü mesai saati sonunda dava açma süresi sona erecektir61.

II. YARGILAMA USULÜ

A. Seri Yargılama Usulünün Özellikleri

İş K. m. 20 uyarınca, iş sözleşmesi sebep gösterilmeden veya geçerli bir sebep olmadan feshedilen işçi, fesih bildiriminin kendisine tebliği tarihinden itibaren bir aylık süre içinde iş mahkemesine dava açmak zorundadır.

İş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanmaktadır. İşe iade davalarında ise seri yargılama usulüne göre davanın görülmesi öngörülmüştür. Bu davalarda seri yargılama usulünün öngörülmesinin amacı yargılamanın bir an önce sona erdirilmesidir. Davalı işveren dava dilekçesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde davaya cevap vermelidir. Replik ve düplik süreleri beşer gündür. Taraflar delil ve belgelerini dilekçelerine eklemelidirler. Mahkeme de duruşmayı en yakın güne koyar.

İşe iade davası seri yargılama usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemenin verdiği karar kesin değildir. Yargıtay, kararın temyizi halinde bir ay içinde kesin olarak karar verir. Bu süreler direktif niteliğinde olup, süre geçse de mahkeme ve Yargıtay incelemeyi devam ettirip en kısa sürede davayı sonuçlandıracaktır.

İşe iade davası her ne kadar seri yargılama usulüne tabi olup, seri yargılama usulü, işe iade davalarının bir an önce sona erdirilebilmesi için gerekli olsa da uygulamada davalar kısa sürede sonuçlanamamaktadır. Zira, seri yargılama usulü sırf adı “seri” olduğu için yargılamaya bir hızlılık getirmemektedir. İşe iade davasının çabuk sonuçlanması için yapılan şey, süreleri kısaltmaktan başka bir şey değildir. Bu da yalnızca aldatıcı olmuş, uygulamada, yargılamaya ciddi bir hız kazandırmamıştır. Çünkü uygulamada gerek işçi veya işçinin vekili, gerekse işveren veya vekili duruşmalarda dilekçelerini zamanında teslim etmediklerinden, tebligatlar da geç yapıldığından, yerel mahkemenin yargılamayı iki aylık sürede bitirmesi mümkün olmamaktadır62.

Her ne kadar bu yönüyle olumsuz bir izlenim vermekteyse de işçinin bir an önce işine kavuşmasını sağlamak, ya da bu mümkün olmasa da en azından tazminatına kavuşarak, ekonomik durumunu daha çabuk düzeltebilmesi açısından seri yargılama usulünün uygulanması olumlu olmuştur.

İş K. m. 20/III uyarınca, işe iade davası seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Seri yargılama usulü asliye hukuk mahkemelerinde uygulanan yazılı yargılama usulünün daha çabuklaştırılmış halidir. Seri yargılama usulünde süreler daha hızlıdır. Hakim yargılamayı en yakın bir güne erteler ve taraflara delillerini göstermeleri için ancak bir defa süre verilir, iki tarafın muvafakati hali bundan müstesnadır.

İş Kanunu’nda işe iade davalarının 2 ay içinde sonuçlandırılacağı belirlenmiştir. Bu süre iş mahkemesi için öngörülmüş bir süredir ve hak düşürücü nitelikte değildir. Mahkemenin davayı hangi süre içinde sonuçlandıracağını belirleyici niteliktedir. Kural olarak mahkeme o işlemi kanunda gösterilen süre içinde yapmak zorundadır. Ancak dava iki aylık süre içinde sonuçlanmasa da yine verilen karar geçerlidir. Uygulamaya baktığımızda ise seri yargılama usulünün, yazılı usule göre sadece cevap ile replik ve düplik sürelerinde kısalık sağladığı görülmektedir. Zira tebligatlar dahi iki aylık süre içinde tamamlanamamaktadır.


B. Davanın Açılması Ve Davanın Açılmasına İlişkin Özellikler

1. Dava Dilekçesinde Bulunması Gereken Hususlar

İşe iade davasında yargılamanın başlangıcına esas teşkil edecek olan dava dilekçesi, HMK 118 ve devamı maddelerine uygun olarak düzenlenmelidir. Buna göre dava dilekçesinde bulunması gereken asgari unsurlar şunlardır: Tarafların ve varsa kanuni temsilci veya vekillerinin ad ve soyadları ile adresleri, açık bir şekilde dava konusu, davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri ve delillerin nelerden ibaret olduğu, hukuki sebeplerin özeti, açık bir şekilde iddia ve savunma, karşı tarafın hangi sürede cevap verebileceği, davacının veya varsa kanuni temsilci yahut vekilinin imzasıdır.


2. İşe İade Davasına Konu Talepler Ve Bunların İncelenmesi

Dava açan işçi veya işçinin üyesi bulunduğu sendika vekilinin açtığı işe iade davasında, ortaya koymak zorunda olduğu vakıalar usul hukuku bakımından iddia ve somutlaştırma yükünü ifade eder. Davacının dilekçesinde, kanunun aradığı şekilde, somut olayları belirtmesi gerekir. Aksi takdirde davacı, davasını ispatlayamadığından, gerçekte haklı olsa dahi, davası reddedilecektir.

Buna göre, iş sözleşmesi ile çalışan işçi olduğunu, davalının işvereni olduğunu, davalı ile aralarında belirsiz süreli bir iş sözleşmesinin bulunduğunu, işyeri veya işletmede en az otuz işçinin çalıştığını, işyerinde veya işverenin diğer iş yerlerinde en az altı ay kıdeme sahip olduğunu, işverenin fesih bildiriminde bulunduğunu, fesih bildirimin kendisine tebliğ tarihini, iş sözleşmesinin feshinde işveren tarafından bir sebep gösterilmediği ya da gösterilen sebebin geçerli bulunmadığını, işletmenin tümünü idare eden işveren vekili veya yardımcısı, işyerinin tümünü idare eden işçi alma ve çıkarma yetkisine sahip işveren vekili olmadığını, feshin geçerli bir nedene dayanmadığını belirterek geçersizliğin tespiti ile işe iadeye, işe başlatmama durumunda en az dört en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminata, işçinin çalışmadığı sürece dört aya kadar boşta geçen süre ücret haklarının dava dilekçesinde belirtilmesi gerekmektedir63.

İşçinin dava dilekçesindeki asıl talebi feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesi istemi ile mahkeme kararının kesinleşmesine kadar boşta geçireceği süre içinde en fazla dört aya kadar olan ücreti tutarında tazminat talep etmesidir. Bu nedenle doktrinde, işçinin dava dilekçesinde temel iki talebi olması gerektiği ileri sürülmüştür. Bu görüşe göre, birinci olarak feshin geçersizliğine karar verilerek, işe iade edilmesi yönünde talebi olmalı, ikinci olarak da, işverene başvurup, zamanında işe başlatılmazsa ödenecek tazminata esas süre ile tazminatın ve ayrıca, işçinin işten çıkarıldığı tarihten kararın kesinleşmesine kadar işe başlatılmadığı süre için en fazla dört aylık ücret ve diğer haklarının ödenmesi gerektiğini dilekçesinde belirtmelidir. Çünkü mahkeme işe iade yönünde karar verdiği takdirde, ondan ayrılmaz şekilde tazminata da karar verecektir. Ancak ücrete karar verilmesi için, işe iade hakkında karar verilmesi gerekli ancak yeterli değildir. Dört aya kadar boşta geçen süre ücreti bağımsız bir haktır ve daha sonra talep edilirse bunun iddianın genişletilmesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir64.

Doktrinde, işçinin en çok dört aya kadar ücret talebi olmaksızın, mahkemenin talebi aşarak, ücret alacağına hükmetmesi durumunda, mahkemelerin taleple bağlılığı ilkesine aykırılık oluşacağı belirtilmiştir65.

Oysa Yargıtay, feshin geçersizliği talebi içinde işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin mevcut olduğunu, bunların talep olmasa da belirlenmesi gerektiğini kabul etmektedir. Yargıtay’a göre işe başlatmama tazminatı ve dört aya kadar boşta geçen süre için öngörülen ücret alacağı feshin geçersizliğine bağlanmış tespit mahiyetinde hükümlerdir. Buna göre, dört aya kadar ücret alacağı doğrultusunda talep olmasa bile işe iade davası bu talepleri de kapsar ve mahkeme tarafından bu yönde de karar verilmelidir66.

158 sayılı sözleşmenin 10. maddesi uyarınca, işçinin açmış olduğu dava sonucu, iş sözleşmesinin geçersiz sebeple feshedildiği belirlendiği takdirde üç ayrı yaptırım söz konusudur. Bunlardan birincisi, feshin geçersiz sayılarak iş ilişkisinin hiç kesintiye uğramamış gibi devam etmesi veya tazminat, ikincisi, feshin haksız olduğunun belirlenmesi üzerine yeni bir hizmet sözleşmesi yapılması veya tazminat, üçüncü ve son olarak da, sadece tazminata hükmedilmesidir.

4857 sayılı İş Kanunu geçersiz feshe bağlı talepleri, işe iade hakkı çerçevesinde düzenlemiş ve işçiye işe iade veya tazminat taleplerinden birini seçme olanağı tanımamıştır. Buna göre işçi mahkemeden sadece işe iade ve dört aya kadar ücret talebinde bulunabilir. İşe iadeyi talep etmeyip, tazminat talebinde bulunabilmesi mümkün değildir. Gerek tazminat gerekse dört aya kadar ücret talebi, işe iade talebinin kabulüne bağlı haklar niteliğindedir. Mahkeme de işe iade yerine tazminata hükmedemez. Mahkeme feshin geçerli bir nedene dayanmadığı sonucuna vardığı takdirde, işçinin işe iadesi ile birlikte dört aya kadar ücret ve ancak iadenin işverence kabul edilmemesi koşuluyla tazminata hükmedebilir.

Bizim de katıldığımız görüşe göre, mahkeme dört aya kadar ücrete ancak ve ancak işçinin talebi varsa hükmedebilir. Aksi takdirde işçinin dava dilekçesinde sadece işe iadeyi talep etmesi durumunda talebi aşarak, dört aya kadar ücret alacağına hükmetmesi yukarıda daha önce belirtmiş olduğumuz gibi taleple bağlılık ilkesine aykırıdır. Buna karşılık, mahkeme kararına rağmen işçinin, işverence işe alınmaması durumunda, işçiye verilecek tazminat, bu yönde dava dilekçesinde talep olmasa dahi belirlenecektir. Zira bu, taleple bağlılık ilkesine aykırı değildir. Tazminat, işverence, işçinin işe iade talebinin kabul edilmemesinin bir sonucudur67.

3. İşe İade Davasında Taleple Bağlılık Kuralı

Daha önce belirttiğimiz üzere, davacı işçi işe iadesini talep etmesine rağmen, çalıştırılmadığı süre için en fazla dört aylık ücreti tutarında ücretin ödenmesini talep etmemişse, doktrindeki baskın görüşe göre, mahkemece bu doğrultuda karar verilemeyecektir.

Bununla beraber sekiz aya kadar ücret tutarındaki işe başlatmama tazminatı, işverence işe iadesinin kabul edilmemesi durumuna karşı, işe iadenin alternatifi olduğundan mahkemece res’en tazminat konusunda karar verilecektir. Bu konuda Yargıtay ve doktrindeki görüş ayrı yöndedir. Bizim de katıldığımız doktrindeki görüşlere göre, Yargıtay görüşünün aksine, boşta geçen süreye ilişkin ücret bağımsız bir haktır ve işçinin talebinin olması gerekir.

Yine önemli bir konu da, dava dilekçesinde belirtilmemesine rağmen, yargılama esnasında ileri sürüldüğü takdirde, tazminat ve dört aya kadar ücretle ilgili mahkemece karar verilip verilemeyeceğidir. Doktrinin görüşüne göre, tazminat, dilekçede belirtilmeyip sonradan ileri sürüldüğü takdirde iddianın genişletilmesi sayılmazken, işçinin çalışmadığı sürece dört aya kadar ücretin sonradan istenmesi iddianın genişletilmesi olarak kabul edilmelidir68.

Oysa Yargıtay’ın kararlılık kazanan uygulamasına göre, boşta geçen süre ve işe başlatmama tazminatı feshin geçersizliğine bağlanmış tespit mahiyetinde hükümlerdir. Bu nedenle talep olmasa da hüküm altına alınması gerekir69.

4. İşe İade Davasında Farklı Taleplerin Birlikte Değerlendirilmesi

İşçi, birden fazla talebini tek bir davada talep edebilir. Çünkü davanın tarafları aynı olduğundan, bu şekilde taleplerin aynı davada dile getirilmesi usul ekonomisi açısından daha yerinde olacaktır. Aynı davada birden fazla talebin ileri sürülmesi ve yargılama sırasında tüm taleplerle ilgili hakimin incelemede bulunması zaman kaybına yol açabilecektir.

Terditli davalarda hakim asıl talep hakkında karar vermişse, yardımcı talebe geçmeyeceğinden yargılama objektif dava birleşmesine göre daha kısa sürede sonuçlanabilecektir. Zira objektif dava birleşmesinde hakim davacının dava dilekçesinde talep ettiği tüm hususları tek tek inceleyerek karar verecektir. Dolayısıyla bu da davanın daha uzun sürmesine neden olacaktır. Ancak yine de usul ekonomisi açısından daha yararlı olacaktır. Zira her dava açmada işçi, ayrı ayrı masraf yapmak zorunda kalacaktır. Zaten zor durumda olan ve ekonomik açıdan kötü durumda bulunan işçi, terditli dava ve objektif dava birleşmesi sayesinde daha az masrafla haklarına kavuşabilecektir. Bu sayede aynı dava içinde hem işe iadesini hem de diğer işçilik haklarını, duruma göre terditli veya objektif dava birleşmesi şeklinde ileri sürebilecektir.

a. Taleplerin Terditli Dava Olarak İleri Sürülmesi

Terditli davalarda, davacı birden fazla talepte bulunur, ancak karar verilmesini istediği, asıl talebi mahkemece kabul edilmezse, yardımcı talebi hakkında karar verilmesini ister. Birbiriyle bağlantılı olan talepler terditli olarak ileri sürülebilir. Bu talepler farklı vakıalara ve hukuki sebeplere dayanabilir ancak aralarında bağlantı olması yeterlidir70.

Zaten davacının amacı, asıl talebi hakkında karar verilmesini sağlamaktır ancak, terditli talepler ileri sürerek, hiç olmazsa yardımcı talebi hakkında karar verilmesini sağlamaya çalışır.

Hakim, davacının taleplerini sırayla değerlendirir, asıl talebini kabul etmezse, yardımcı talebi inceler ve karar verir, aksi takdirde asıl talebi kabul ederse, yardımcı talebi incelemesine gerek kalmaz71.

İşe iade davasında amaç, feshin geçersiz sayılarak işçinin işe iade edilmesidir. Ancak işçi, feshin geçersiz sayılmaması ve işe iade edilmeme gibi bir karar verilmesi olasılığına karşı mahkemeden bu durumda, ihbar tazminatı ve kıdem tazminatı gibi diğer işçilik hakları için karar verilmesi talebinde bulunabilir. Mahkeme, öncelikle feshin geçersiz olup olmadığı doğrultusunda inceleme yapacaktır. Eğer mahkeme feshin geçersizliğine karar verirse, işçinin yardımcı talepleri olan ihbar ve kıdem tazminatı hakkında karar vermeyecektir. Ancak feshin geçerliliğine karar vererek, işçinin işe iadesine karar vermezse bu durumda, işçinin yardımcı talepleri olan ihbar ve kıdem tazminatı hakkında da ilgili İş Kanunu hükümleri uyarınca karar vermek zorundadır. Böyle bir durumda terditli dava söz konusudur.

İşçinin talepleri iki aşamadan oluşur. İşçinin asıl talebi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesi, iş güvencesi çerçevesindeki talepleridir. Yardımcı talebi ise, feshin geçersizliğine karar verilmemesi durumunda, ihbar ve kıdem tazminatı hakkında karar verilmesidir72.

Her ne kadar terditli davalarla ilgili HMK’da hüküm bulunmasa da davacının terditli dava açmakta korunmaya değer hukuki yararı olduğundan, terditli davaların caiz sayılması uygun olacaktır. Zira usul ekonomisi açısından da terditli davaların açılması daha doğru olacaktır73.

b. Taleplerin Objektif Dava Birleşmesi Olarak İleri Sürülmesi

Davacı davalıya karşı taleplerini aynı dava ile ve bu taleplerini tek bir dava dilekçesinde birleştirerek dava açabilir. Birlikte ileri sürülen talepler arasında herhangi bir bağlantı olması gerekmez, ancak aynı davacı tarafından, aynı davalıya açılması gerekir ve taleplerin her biri için dava açılan mahkeme yetkili olmalıdır. Bu durumda objektif dava birleşmesi söz konusu olur ve davacı davalıya karşı sahip olduğu birden fazla talebini açtığı tek bir davada ileri, sürme hakkına sahip olur.

Davacı tüm taleplerine ilişkin olayları ayrı ayrı belirterek ispat etmelidir, zira mahkeme her bir talep için ayrı ayrı inceleme yapacaktır.

Objektif dava birleşmesi ile terditli dava arasındaki fark ise, objektif dava birleşmesinde iki ayrı talebin tek bir davada ileri sürülmesi ve mahkemenin de talepler hakkında ayrı ayrı karar vermesidir. Mahkeme taleplerden birini kabul ederken, diğerini reddedebilir74.

Öğretide işe iade ile birlikte diğer hakların da talep edilebileceği ve objektif dava birleşmesi şeklinde bunların dava dilekçesinde sunabileceği belirtilmiştir75. Buna göre İşçi, objektif dava birleşmesi şeklinde, taleplerini sıralayarak, mahkemeye başvurabilecektir. Bu durumda, işçinin işe iadesi ve buna bağlı olan haklar ilk talebi, hafta tatili, bayram tatili, fazla çalışma gibi ücretleri ikinci talebini oluşturacaktır. Bu sayede işçi, aynı dava ile hem işe iadesini talep edebilecek, hem de fazla çalışma ve ödenmemiş ücret alacağı haklarını talep edebilecektir. Objektif dava birleşmesi şeklinde açılan davalara, aynı mahkemenin bakabilmesi için, mahkemelerin davada ileri sürülen taleplerin her biri için yetkili olması gerekir. İşçilikten kaynaklanan hakların talebi ve işe iade davası, iş mahkemelerinde görüleceğinden yetkili mahkeme iş mahkemeleridir.

c. Yargıtay’ın Görüşü Ve Uygulama

İşe iade talebi ile birlikte diğer taleplerin ileri sürülüp sürülemeyeceği konusunda öğretide tam bir görüş birliği yoktur. Yargıtay’ın görüşü, ücret ve diğer işçilik alacaklarına ilişkin talepleri içeren ve sözlü usule tabi iş davaları, işe iade davası ile birlikte görülemeyeceğinden aynı dava içinde istenilmiş ise ayırma kararı verilmesi doğrultusundadır.

Yargıtay’ın görüşüne göre, işe iade davaları seri yargılama usulüne tabi olduğu ve kanun uyarınca kısa sürede sonuçlandırılmaları gerektiği için sözlü yargılama usulüne tabi diğer taleplerin işe iade ile birlikte veya terditli olarak dava konusu yapılması mümkün değildir76.

Oysa doktrinde, farklı yargılama usullerine tabi taleplerin aynı davada görülmesine, sadece taleplerden birinin idari yargı diğerinin adli, yargının görev alanına girmesi halinde hukuken olanak olmadığı belirtilmiştir. Buna göre, HMK m. 58 uyarınca; adli yargı içinde birbiriyle bağlantılı taleplerin aynı davada istenmesi mümkün olduğu gibi, bu konuda bağlantılı davalar ayrı ayrı açılmış olsa da, temyiz merciinin aynı olması karşısında daha sonra birleştirilmesi mümkündür77. Farklı talepler olsa da, örneğin ihbar ve kıdem tazminatı ya da ücret alacaklarının, aynı davada ve aynı dava dilekçesi ile objektif dava birleşmesi ya da terditli dava şeklinde istenebilmesi gerekir. Bu şekilde daha az masrafla usul ekonomisi de sağlanarak dava sonuçlandırılabilecektir. Ayrıca gerek işe iade davası gerekse bununla birlikte
ileri sürülebilecek diğer işçilik haklarında görevli mahkeme iş mahkemesidir.

İşe iade davaları seri yargılama usulüne tabidir. Seri yargılama usulü, sözlü yargılamaya usulüne göre daha özel bir yargılama usulü olduğundan ve yargılamanın hızlandırılması amacıyla kabul edildiğinden, yargılamanın tüm talepler bakımından seri yargılama usulüne göre yürütülmesi gerekir. Zira, aynı dava içinde mahkemeye farklı talepler yöneltilmiş olsa da, dava aynı mahkemede, aynı yargı kolunda görülecek ve aynı inceleme yapılacaktır78.

Buna karşılık doktrinde, işçinin feshin geçersizliği iddiasıyla açtığı davada, fazla çalışma veya fesih tarihinden önce ödenmemiş bulunan ücretlerini talep etmesinin, işe iade davasının kısa sürede sonuçlanması amacına aykırı olduğu belirtilmiştir.

İşçi fazla çalışma ve diğer ücretlerin ödenmesini her zaman isteyebilir. Bunun için işe iade davası ile birlikte bunlarında istenmesinde bir çelişki yoktur. Ancak bu talepler, yargılamanın kısa sürede tamamlanmasına engel olabilir. Oysa İş K. m. 20 uyarınca işe iade talebinin mahkeme tarafından iki ay içinde karara bağlanması gerekir. Bu durumda Yargıtay tarafından temyiz incelemesinin bir aylık sürede sonuçlandırılması gereği karşısında yargılamayı uzatma ihtimali olan ve ayrı yargılama usulüne tabi başka taleplerin aynı davada istenmesi sakıncalı görülebilir.

Ancak işçi kendi menfaatine uygun olarak işe iade ve diğer taleplerini tek bir davada veya ayrı ayrı davalarda ileri sürebilmelidir. Yargıtay her ne kadar kararlarında işe iade davasının niteliği gereği, ihbar ve kıdem tazminatının ayrı davalarda görülmesi gerektiğini belirtse de işçi bunları tek bir davada ileri sürebilir. Ancak burada önemli olan davanın niteliğidir. Çünkü işçi, hem işe iade hem de kıdem ve ihbar tazminatı tek bir davada ancak kademeli olarak istememişse çelişki söz konusu olacaktır. Bu talepler aynı anda değil de terditli olarak ileri sürülürse bu durumda çelişki ortadan kalkacaktır. Zira işçi, işe iade talebinin kabul edilip edilmeyeceğini bilmediğinden terditli olarak taleplerini öne sürerek, usul ekonomisi açısından daha avantajlı hale gelecektir. Burada davanın uzun sürmesine yönelik risk de işçiye aittir.

III. İŞE İADE DAVASINDA İSPAT YÜKÜ VE DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

A. İspat ve İspat Yükü Kavramı

1. Genel Olarak

İspat, “dava konusu hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayanağı vakıaların var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanaat verilmesi işlemi olarak tanımlanmaktadır. İspat vasıtası olarak kabul edilen delillerin konusunu maddi vakıalar oluşturur. İspat yükü ise, belli bir olayın gerçekleşmiş olup olmadığının anlaşılmaması (ispatsız kalması) yüzünden hakimin aleyhe kararıyla karşılaşma tehlikesidir. İspat yüküne ilişkin en önemli sorun, ispat yükünün paylaştırılması noktasında toplanmaktadır. İspat yükü, davacı ve davalı şeklinde tarafların davadaki konumuna göre değil, davada ileri sürülen maddi vakıalara göre belirlenmektedir79.

İspat yükü hakkında, İş Mahkemeleri Kanunu’nda ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Türk Hukukunda bu konuya ilişkin genel kural olarak kabul edilen Medeni Kanun’un 6. Maddesine göre, kanunda aksi öngörülmedikçe, bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran taraf, o vakıayı ispat etmelidir. Bazı durumlarda, bir hukuksal durumun belirli bir anda var olduğuna dayanan tarafın ispat yükü altında olduğu kabul edilebilir. Özellikle maddi vakıaların ispatı açısından kabul edilebilecek bu ispat kuralı, dava şartları yönünden geçerli değildir. İspat yükünün maddi hukuka ilişkin bir konu olması nedeniyle taraflar hukuka uygun bir şekilde ispat yükü sözleşmesi yapabilmektedir. Dava şartlarının ispatı hususunda, tarafların sözleşme yapabilmesi hukuken mümkün değildir.

2. Geçerli Nedenin Varlığını İspat Yükü

4773 sayılı Kanun’a kadar, işçinin feshe karşı korunması bakımından yeterli bir güvence sağlanamamıştır80. Bu yasanın iş güvencesini düzenleyen hükümleri bazı değişikliklerle birlikte 4857 sayılı İş Kanunu kapsamına alınmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu ile otuz veya daha faza işçi çalıştıran iş yerlerinde en az altı ay kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işverenin, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorunda olduğu hükme bağlanmıştır.

İş Kanunu madde 20’de iş sözleşmesi feshedilen işçinin fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabileceği ve feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükünün işverene ait olacağı, ancak işçinin feshin başka bir nedene dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatlamakla yükümlü olduğu düzenlenmiştir.

İş K. m. 20/II uyarınca, feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İspat yükünün işverende olması Almanya, İsveç, Belçika, Portekiz ve İngiltere’de de benimsenen bir kuraldır. Ayrıca, 158 sayılı ILO sözleşmesinin 9. maddesinin 2. fıkrasına da uygun olup, sözleşme ile uyum içindedir. İş Kanunu’na göre işveren geçerli bir nedenin olması durumunda fesih hakkını kullanarak iş sözleşmesini feshedebilir.

Doktrinde, geçerli bir fesih nedeninin oluştuğunu, yani olağan durum olan iş sözleşmesinin devamına aykırı bir durumun oluştuğunu iddia eden işverenin ispat yükü altında olması gerektiği belirtilmiştir81.

Yine doktrinde belirtildiği üzere, işveren feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat ederse, işçinin, feshin işverenin iddia ettiği ve ispat ettiği sebep dışında başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi mümkündür. Bu durumda bu yeni vakıayı ispat yükü işçiye ait olacaktır82.

3. İş Güvencesinin Kapsamına İlişkin İspat Yükü

İşçinin açmış olduğu işe iade davasında haklı çıkabilmesi için öncelikle yukarıda da belirttiğimiz üzere iş güvencesinden faydalanmak için gerekli olan koşulları taşıdığını ve bunu kanıtlamak için iddia ettiği bu vakıaları ispat etmesi gerekir. Bunları ispat etmek için de işçinin tüm somut vakıaları ortaya koyması gerekir. Ancak feshe karşı koruma kapsamında bulunan bir işyerinde çalıştığını ispatlarken mahkeme tarafından gerekli görülen yerlerden getirilecek bilgi ve belgelerden faydalanılmak suretiyle İş Kanunu’ndaki koşulları taşıyıp taşımadığı anlaşılabileceğinden, bu şekilde, feshe karşı koruma kapsamında bulunan bir işyeri
olup olmadığı anlaşılabilecektir83.

İşe iade davasında hakim, işçinin iş güvencesi kapsamında kalan bir işyerinde çalışıp çalışmadığını tespit etmelidir. Doktrinde, işyerinde çalışan işçi sayısına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak isteyen işçinin bunu ispatlamakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Yani işten çıkarılan işçi en az otuz işçi çalıştırması gereken bir işyerinde veya işletmede istihdam edildiğinden dolayı iş güvencesi hükümlerinden yararlanması gerektiği iddiasını ortaya atınca bunu ispat etmekle yükümlüdür84. Çünkü işe iade davası açmakta amaç işçinin, lehine hüküm alabilmesidir. Bunun için de kanunda belirlenmiş olan bu koşul vakıaları işçinin ispatlanması gerekir.

Ayrıca işçi işten ayrıldığı tarihte, işyerinde otuz işçi çalışmayabilir. Bu durumda işçi, fesih tarihinde çalışan işçi sayısına göre, işçi sayısı ölçütü açısından, işyerinin normal işleyebilmesi için en az otuz işçinin çalışması gerektiğini ispat etmelidir. Bu durumda mahkeme tarafından işyerinde çalışmanın devam etmesi için en az otuz işçi çalışmasının, gerekip gerekmediği araştırılmalı ve bunun fesih sırasında mevcut olup olmadığına bakılmalıdır. Zira tesadüfen işçi, işten çıkartıldığı sırada işyerinde çalışanların sayısı otuzun altına düşmüş olabilir.

Doktrinde, işe iade davası açan işçinin, işçi ölçütü açısından iş güvencesinden faydalanması gerektiğini ispat etmekle yükümlü olduğu belirtilmiştir85. Ancak bir kısım yazarlar, yasada belirlenmiş olan koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğini ispat açısından ispat yükünün işçiye yüklenmesini ve işçinin ispatlayamaması halinde iş güvencesinden yararlanamamasını adil bulmamaktadır. Bunun ispat açısından işverene yüklenmesi gerektiği savunulmakta ve işçi sayısının düşük gösterilmesi halinde işçi tarafından her türlü delille aksinin kanıtlanabileceği savunulmaktadır. Ancak Yargıtay’ın verdiği kararlar incelendiğinde, ispat yükü bakımından işçiye ya da işverene yükümlülük vermekte, genellikle mahkemenin bu konuda yeterli araştırma yapmadan karar verdiğinden sebeple yerel mahkeme kararını bozduğu görülmektedir86.

Ayrıca, aynı zamanda işverenle aralarında geçerli bir iş sözleşmesinin olduğunu ispatlamak da işçiye aittir. İşçi, İş Kanunu tabi işçi olduğunu veya Basın İş Kanunu kapsamına giren bir gazeteci olduğunu, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, işyerinde en az 30 kişinin çalıştığını, en az altı ay kıdeminin olduğunu ispatlamalıdır. İşçinin bunları ileri sürerek ispatlamaya çalışması üzerine işveren de aksini ispatlama durumunda kalacaktır. İşveren vekili durumunda olduğunu, iş güvencesinden faydalanacak durumda bir işçi olmadığını yani olumsuz vakıaları ispatlamak yükümlülüğü işveren de olacaktır. İşçi iş güvencesinden faydalanabilecek bir işçi olduğunu ispatladıktan sonra sıra feshin geçerli bir sebebe dayandığının ispatına gelecek ve bu aşamada ispat yükü işverene geçecektir.

4. Feshin Biçimsel Koşulları Bakımından İspat Yükü

4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen usul koşullarına uyulmamış olmasının feshin geçerliliğine ne şekilde etki edeceği kanunda açıkça düzenlenmemiştir.

Uygulamada Yargıtay, fesih geçerli nedene dayansa dahi feshe ilişkin usulü koşulların ihlalinin fesih geçersizliği sonucunu doğuracağını kabul etmektedir. Bu durumda İş K. m. 19 ve 20 i uyarınca fesih bildirimi yazılı olarak yapılacağından bunun yapılmaması durumunda, Yargıtay tarafından, işverenin yaptığı feshe hukuki değer verilmemektedir. Aynı şekilde işveren tarafından yapılan fesih bildiriminde, feshin sebebi açık ve kesin olarak belirtilmemişse Yargıtay, yine aynı doğrultuda karar vermektedir87.


5. Feshin Esası Bakımından İspat Yükü

Feshin geçerli bir sebebe dayanmadığını iddia yükü her ne kadar işçiye ait olsa da, ispat yükü işçiye ait değildir. İşveren feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispatlamakla yükümlüdür. Ancak işçi, feshin aslında işverenin iddia ettiği sebebe değil de başka bir sebebe dayandığını ileri sürüyorsa o zaman bu iddiasını ispatlamakla yükümlüdür.

4857 sayılı İş Kanunu, işverenin, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorunda olduğunu hükme bağlamış bulunmaktadır. İşveren işçinin yeterliliğinden kaynaklanan sebepleri ileri sürerek, işçinin iş sözleşmesini feshedebilecektir. Ancak fesih yaparken dayandığı sebebi ispatla mükelleftir. Örneğin işçinin randımansız çalıştığından sebeple iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin performansına ilişkin ölçümleme sistemini yeterli açıklıkta mahkemeye ibraz etmeli ve bu durumu belgelendirmelidir. Yargıtay kararları bu yöndedir. Ayrıca Yargıtay, uzman bilirkişi yardımıyla işyerinde keşif yapılarak, makul bir süreçte aynı işi yapan diğer işçilere göre bir performans düşüklüğünün olup, olmadığının incelenmesi ve buna göre karar verilmesi gerektiği görüşündedir88. Yargıtay haklı olarak, işveren tarafından yapılan değerlendirmeyi kabul etmemekte, mahkeme ve bilirkişilerce objektif bir inceleme yapılarak daha sonra karar verilmesi gerektiğini belirtmektedir.

İşçinin davranışları sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda işveren, geçerli sebeple fesih bildiriminde bulunduğunu ispatlamakla yükümlü olup, bu konuda işverene en çok kolaylık sağlayacak delil, düzenli biçimde tutulan kayıtlar ve ihtarlardır. Ayrıca işveren bu fesih nedenine dayandığı takdirde iddiasını tanıklarla da ispat edebilecektir. İşveren işyerinin, işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle de iş sözleşmesini feshedebilir. İspat yükü yine işverendedir. Bu sebepler işyeri dışı sebepler olabileceği işyeri içi sebepler de olabilir. İşverenin işyeri dışı sebeplere dayanması durumunda ülkede veya sektörde yaşanan ekonomik krizi, DİE veya Merkez Bankası verileriyle ispatlaması gerekir. Ancak burada önemli olan bu sorunların işletmeye etkisinin somut biçimde kanıtlanmasıdır. Yargıtay, işyeri içinden kaynaklanan sebeplerde de hem işyerindeki problem hem de bu problem nedeniyle işçinin iş sözleşmesinin sona erdirildiğinin ispatlanması gerektiğini belirtmiştir89.

İşçinin iş sözleşmesi sendikal bir sebeple feshedilmiş olabilir. İşçi sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshedildiği iddia ediyorsa bu durumda iş sözleşmesinin bu sebepten feshedildiğini ispat yükü işçiye aittir. Sendikal nedenle yapılan fesihte ispat yükü bakımından güvence kapsamında olan işçi ile güvence kapsamında olmayan işçi arasındaki ayrım doktrinde eleştirilmekte ve yapılan bu ayrımın ortadan kaldırılması gerektiği haklı olarak savunulmaktadır90.

Sendikalar K. m. 31/VII uyarınca, güvence kapsamında kalan işçinin sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı iş sözleşmesinin feshi iddiası ile açacağı davada, ispat yükümlülüğü işverendedir. Ancak güvence kapsamında kalmayan bir işçi aynı iddiada bulunduğu takdirde ispat yükü yer değiştirecek ve işveren yerine işçide olacaktır. Ayrıca işveren tarafından, işçi ile aralarında herhangi bir iş sözleşmesi olmadığı iddia edilebilir. Bu durumda işveren ile aralarında, geçerli bir iş sözleşmesinin bulunduğunu ispat yükü işçiye aittir. İşyerinin iş güvencesi kapsamında olduğunu ispat yükü de işçiye ait olduğundan, SSK’ya işyeri tarafından yapılan bildirimler, prim ödemeleri, işçilere ait bordrolar getirilerek hem iş sözleşmesinin varlığı hem de iş güvencesi kapsamında bir işyeri olduğu şekilde işçi tarafından ispatlanabilir91. İşveren, işçinin iş sözleşmesinin geçerli veya haklı bir sebeple feshedildiğini ileri sürebilir. Bu durumda İş K. m. 20 uyarınca ispat yükü işverendedir.

İşçi, iş sözleşmesinin işverenin iddia ettiği sebep dışında bir sebepten dolayı sona erdirildiğini iddia edebilir ancak, bu sebebi ispat yükü altındadır. Zira işverenin iddiası ile birlikte yeni bir vakıa ortaya çıkacak ve işçi işe iadesine karar verilebilmesi için, işverenin iddiasının aksini ispatlamak zorunda kalacaktır. Ayrıca iş sözleşmesi haksız olarak feshedilen işçinin, fesih bildiriminin kendisine tebliğinden itibaren bir ay içinde dava açması gerektiğinden, işçi bir aylık hak düşürücü sürede davasını açtığını ispatlamakla yükümlüdür. Hak düşürücü süre geçtikten sonra davanın açıldığı yönünde iddia yükü işveren de olup, işveren de bu iddiasını ispatlamakla yükümlüdür.

B. Delillerin Değerlendirilmesi

İş K. m.18 uyarınca otuz veya daha fazla işçi çalıştıran iş yerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süresiz iş sözleşmesi, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, iş yerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak işveren tarafından feshedilebilir.

İşveren İş K. m. 18’deki geçerli sebepleri her türlü delille ispatlayabilir. Ancak işçi, feshin işverenin iddia ettiğinin dışında başka bir sebebe dayandığını ileri sürüyorsa, yani yeni bir vakıa ileri sürüyorsa o iddiasını, takdiri delillerle kanıtlayabilir92.

İş K. m. 18 dışındaki sebepler geçerli sebep olarak kabul edildiğinden bunların takdiri delillerle ispatı mümkündür. Ancak uygulamada, iş mahkemesi ve Yargıtay bu konuda açık bir istisna olmamasına rağmen, iş davalarında kesin delil ve takdiri delil kuralı arasındaki ayrımı tam olarak uygulamamaktadır. Yargıtay kesin delille ispat kuralının istisnalarını geniş yorumlayarak kesin delille ispat kuralından kaçınmaktadır93.

İşçinin çalıştırılmadığı süre için yani boşta geçen süreye ilişkin ödenmesi gereken ücret, işçiye tanınmış bir hak olup, işe iade edilmeme durumunda işçiye ödenecek tazminattan farklı bir haktır. Bu nedenle de mahkeme, işçinin dört aya kadar çalıştırılmadığı süre için ücret ve haklarına karar verilebilmesi için, işçinin başka bir işte çalışıp çalışmadığını, çalışmışsa bunun süresini ayrıca araştırması gerekir94.

İşveren işçinin iş sözleşmesini ancak geçerli bir sebep olduğunda feshedebilecektir. İşveren bu sebebi açık ve kesin bir şekilde fesih bildiriminde belirtecektir. İşveren, fesih bildiriminde öne sürüdüğü sebebin geçerli bir sebep olduğunu ispatladığı takdirde işçi güvenceden yararlanamayacaktır. Böylece mahkeme, feshi geçerli sayacaktır. İşveren İş K. m. 25/II’de gösterilen sebeplerle ve Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 45. maddesinde gösterilen sebeplerle iş sözleşmesini feshedebilecektir. Bu şekilde yapılan fesih geçerli sebebe dayalı fesihtir ve mahkemece feshin geçerliliğine karar verilecektir.


C. İşe İade Davasında İhtarın Önemi

İş K. madde 20/II uyarınca feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. Mahkeme davayı incelerken hem işverenin İş Kanunu’na göre işçinin iş sözleşmesini geçerli bir sebebe dayanarak feshedip etmediğini, hem de genel hükümler uyarınca, dürüstlük ve iyi niyet kurallarına göre davranıp davranmadığını da göz önüne alarak bir karar verecektir. Zira işveren işçiyi en son çare (ultima ratio) olarak işten çıkarmalıdır95.
İş K. madde 18’in gerekçesinde de bu durum belirtilmiştir96.

İşverenin menfaatlerini daha hafif önlemlerle gerçekleştirme imkanı bulunmadığı hallerde feshetme yoluna gidebilecektir. Örneğin işveren işçinin davranışlarından kaynaklanan bir sebeple işçiyi daha önce uyarmış ancak bundan hiçbir fayda sağlanamamışsa, işçi olumsuz davranışlarında devam etmişse bu durumda işverenin feshe başvurabileceği kabul edilmelidir. Çünkü böyle bir durumda işveren son çare olarak işçinin iş sözleşmesini sona erdirmek zorunda kalmıştır. Bu şekilde, işçinin yetersizliği veya davranışları nedeniyle, işyeri verimini olumsuz etkileyen geçerli bir sebebin ortaya çıktığı durumlarda, işverenin bunu fırsat bilerek işçiyi hemen işten çıkarmak yerine en son çare olarak bunu yaptığını ispat etmesi yargılama açısından büyük önem taşımaktadır.

Bu noktada işverene en çok yardımı dokunacak uygulama, işçiye önceden verilecek ihtarlar olacaktır. İşveren, işçiye ihtar vererek ve bunları belgelendirerek ileride kendisine karşı açılacak muhtemel bir davada ispat açısından büyük rahatlık yaşayacaktır. Zira delil olarak bildireceği ihtarlar, yazılı belge niteliğinde olduğundan işverenin feshin geçerli sebebe dayandığını ispat etmesi bakımından oldukça önemlidir. Bununla birlikte İş K.’da işçiye ihtar verilmesiyle ilgili herhangi bir düzenleme yoktur.

İspat kolaylığı açısından işçiye ihtar verilebilecek durumlar değerlendirilirken, Feshin dayandığı sebebin ne olduğunun da iyi değerlendirilmesi gerekir. Zira fesih sebebi işçinin yetersizliği veya davranışlarına göre farklı olacağından, ihtarın da bunlara göre verilmesi gerekir. Çünkü, örneğin, sürekli hastalanan ve hastalığı işini yapmasını engelleyen zihinsel veya bedensel yetersizliği olan işçiye ihtar verilmesinin bir yararı olmayacaktır. Ancak, örneğin, işçinin uyum ve beceri yeterliliği ile ilgili bir sorun varsa ve işçiye verilecek bir eğitim sonucu bu yeterlilik sağlanabilecekse, bu durumda işçiye ihtar verilmesinde fayda olacaktır. Böylece, işçiye verilecek ihtarda kendisini geliştirmesi gerektiği, beceri ve uyum yetersizliğini gidermek amacıyla kendisine eğitim teklif edildiği ancak bunu kabul etmediği ya da başarısız olduğu veya yapabileceği başka bir iş önerilmesine rağmen kabul etmediği belirtilmek suretiyle yazılı olarak tüm bunlar tespit edilmelidir97.

İhtarın amacı yukarıda da açıklandığı üzere, son çare ilkesi gereği ve gerek İş Kanunu gerekse dürüstlük kuralı gereği işçiyi, hatalı davranışı konusunda uyarmak ve son çare olarak işçinin iş sözleşmesine geçerli nedene dayanarak son vermektir.

İhtarlara rağmen ilerleme göstermeyen işçinin son olarak savunmasının alınması gerekmektedir. İşverenin ispat kolaylığı açısından yapması gereken, işçinin savunmasının da yazılı alınmasıdır. İşverenin işçiyi savunmasını almak üzere davet etmesi gerekmektedir. Zira daha önce de belirttiğimiz gibi işçinin davranış ve yeterliliğine dayanan fesihlerde savunmasının alınması geçerlilik koşuludur. Bu nedenlerle işveren işçisine yer, gün ve saat vererek, yazılı savunmada bulunmasını bildirmeli ve belirtilen yer, gün ve saatte savunmasını vermediği takdirde de, savunmadan vazgeçmiş sayılacağını bildirmelidir. Hatta bu bildirim işçiye, elden, iadeli taahhütlü veya noter kanalıyla yapılabilir. Ancak, işe iade davasının yargılaması aşamasında ispat kolaylığı sağlaması açısından, bildirimin noter kanalıyla veya iadeli taahhütlü yapılmasında fayda vardır. Ayrıca, işçi savunmasını yazılı vermezse veya belirtilen gün, yer ve zamanda savunmaya gelmezse bu durumda, tutanakla tespit edilmesinde ispat kolaylığı sağlaması açısından büyük fayda vardır.

İş Kanunu’yla işverene yüklenen ispat yükümlülüğünün altından kalkabilmesi için, işverenin yazılı ihtarda bulunması ve tutanakla her olayı belgelendirmesi ileride açılacak muhtemel bir dava durumunda, kendisine büyük kolaylık sağlayacaktır. Özellikle tuttuğu tutanakları işçiye imzalatması ya da işçi imzadan imtina ederse, bunu tuttuğu tutanakta belirtmesi ve orada bulunan tanıklara imzalatması daha sonra da açılan davada tutanağa imza atan tanıkları dinletmesi durumunda, inandırıcılığı yüksek olacaktır.


IV. İŞE İADE KARARI


İş Kanunu’nun 21 inci maddesinde, geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre, işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır.

A. Mahkemenin Kararı

İş sözleşmesinin feshine ilişkin uyuşmazlık, mahkemenin vereceği hükümle sona ermektedir. Usul hukuku kurallarına göre hüküm, kanunen teşekkül eden bir mahkemenin önüne gelen ve iki tarafı bulunan bir olayda, mevcut usul kurallarına göre verdiği son karardır. Mahkeme tarafından verilen son kararların, usule, esasa ve davanın konusuz kalmasına ilişkin olmak üzere üçe ayrıldığı görülmektedir98.

İşçi tarafından açılan bir işe iade davasında, esas yönünden incelemeye geçilerek yapılan yargılama sonunda mahkeme, feshin geçerliliğine (davanın reddine) veya feshin geçersizliği ile işçinin işe iadesine (davanın kabulüne) karar verebilir.

1. Davanın Reddi Kararı

İş Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen yargısal denetim sonucunda feshin geçerli bir sebebe dayandığı sonucuna varılması halinde, davanın reddi yönünde karar verilmelidir. İşe iade davasının reddine ilişkin bu mahkeme kararı, iş sözleşmesinin feshedilmediğine veya geçerli bir sebebe dayanılarak feshedildiğine dair bir tespit hükmü niteliğindedir. Söz konusu hükümle, iş sözleşmesinin feshin yapıldığı tarihte sona erdiği, işverenin geçerli bir sebebe dayanarak yaptığı feshin hukuki sonuçlarıyla sorumlu olduğu tespit edilmiştir. İşçi yasal koşulların gerçekleşmesi halinde, geçerli sebebe dayalı feshin bir hukuki sonucu olarak, kıdem ve ihbar tazminatını işverenden talep edebilir. Dava dilekçesinde terditli olarak, davanın reddi ihtimaline karşı, kıdem ve ihbar tazminatı gibi diğer işçilik alacakları talep edilmişse, usul ekonomisi gereği bu talepler mahkemece incelenmelidir.

2. Davanın Kabulü (İşe İade) Kararı

İş K. m. 21 uyarınca, işçinin açmış olduğu dava sonucunda, işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece tespit edilip feshin geçersizliğine karar verilmesi ve işverence işçinin işe başlatılmaması ihtimaline karşılık, mahkemece, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarı da belirlenmelidir.

Ayrıca, karar kesinleşinceye kadar işçinin çalıştırılmadığı süre için işçinin en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının da ödenmesi gerektiği hüküm altına alınmalıdır. İş K. m.21 hükmü uyarınca, Yargıtay verdiği kararlarında genel olarak, işverence yapılan feshin geçersizliğine veya yapılmamış sayılmasına, işçinin işe iadesine, davacının yasal süresi içinde başvurusuna rağmen işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarına, bu tazminatın işçinin kıdemi, fesih şekli göz önüne alınarak takdiren işçinin dört aylık ücreti olarak belirlenmesine, işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar ücretinin davacıya ödenmesine, işçinin sendikal nedenle işten çıkarılması durumunda en az bir yıllık ücretinden az olmamak üzere tazminat ödenmesine şeklinde hüküm kurmaktadır.

Mahkemenin verdiği, davanın kabulüne yönelik karar bir eda kararıdır. Her ne kadar Yargıtay bunun bir tespit kararı olduğunu kabul etse de işçinin işe iadesi kararı ile birlikte, işçinin hukuki durumu değişmemekte ya da yeni bir hukuki durum yaratılmamaktadır. İşçinin işe iadesine, feshin geçersizliğine karar verilerek, iş sözleşmesinin devam ettiği kabul edilmektedir. Sadece feshin geçersizliği tespit edilerek, işçinin işe iadesi doğrultusunda bir eda hükmü verilmektedir. Zira işçi sadece işe iade edilmekte ve bunun sonucunda da işçinin iş sözleşmesi devam etmektedir. Ancak verilen hükümde “işçinin iş sözleşmesi sona erdiğinden yeniden iş sözleşmesi kurularak, işçinin işe iadesi” şeklinde bir ifade kullanılsaydı bu durumda, yeni bir iş sözleşmesi kurulacağından bir inşai karar verildiğinden söz edilebilirdi.

Oysa, Yargıtay verilen hükmü sadece bir tespit hükmü olarak nitelendirmektedir. Ancak eda kararı tespit sonucu verilmekte, yani içerisinde feshin geçersizliğine ilişkin tespiti zaten taşımaktadır. Mahkeme tarafından verilen hükümle, işverenin feshinin geçersiz sebebe dayandığının tespiti yapılarak, bu nedenle işçinin işe iadesi şeklinde bir eda kararı verilmektedir99. Yine İş Kanunu m. 21 uyarınca verilen hükümde, işçinin tazminatı belirlenmektedir.

Zira işveren işçinin, işe iadesine ilişkin kararı uygulamak istemezse bu durumda işçiye verilecek tazminatın da belirlenmesi gerekmektedir. Bu da verilen kararın tespit mi eda mı yoksa inşai mi olduğu sorununu gündeme getirmektedir. Mahkemenin verdiği karar tespit niteliğindedir. Çünkü, mahkeme sadece tazminatın miktarını tespit etmektedir. Bu tazminatın işverence, işçiye ödenmesi konusunda bir eda hükmü getirmemektedir. İşçi işe başlatıldığı takdirde, bu tazminatı işverenden alamayacaktır. Eğer işçi, işveren tarafından işe başlatılmazsa tazminat talep edilebilir hale gelecektir. İşe başlatılmama ise kesin değil sadece bir ihtimaldir. Bu nedenle Yargıtay vermiş olduğu kararlarında işe başlatmama halinde ödenecek olan tazminatın miktarının belirtilerek hüküm altına alınmasının hatalı olduğunu, tazminat miktarın belirtilmemesi gerektiğini belirtmiştir. Ayrıca Yargıtay verdiği kararlarında belirlenecek tazminatın alt ve üst sınırının gerekçesiz olarak belirlenmemesini, yani hangi kıstaslara göre alt veya üst sınırdan tazminata karar verildiğinin hükümde gösterilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Gerçekten de yerel mahkeme tazminatı belirlerken dört aylık ücretle sekiz aylık ücret arasında bir tazminata karar verebileceğinden, neye dayanarak, tazminatı belirlediğini hükümde göstermelidir100. İş mahkemesi, işçinin çalışmadığı, boşta geçirdiği süre için de en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödenmesine yönelik bir karar verecektir. Nitekim İş K. m. 21 uyarınca, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye haklarının ödenmesi gerekir. Burada kanun açık ve nettir. İşçiye boşta geçirdiği süre için ödenecek tazminat mahkemece belirlenecek ve ödenmesi doğrultusunda bir eda hükmü verilecektir. Burada dikkat edilmesi gereken, mahkemece işçinin dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödenmesi gerekliliğidir. Zira bu, işçinin hak ettiği ve işçiye ödenmesi gereken, ücrettir. Bu yönüyle boşta geçen süreye yönelik ücret, iş güvencesi tazminatından ayrılmaktadır.

Ancak, Yargıtay, hem iş güvencesi tazminatını hem de boşta geçen süreye ait ücreti aynı nitelikte görmekte ve bunların her ikisini de tespit hükmü olarak nitelendirmektedir. Yargıtay kararlarında, boşta geçen süre için öngörülen ücret alacağı, feshin geçersizliğine bağlanmış tespit mahiyetinde bir hüküm olarak kabul edilmiştir101.

Yargıtay, iş güvencesi tazminatı ve boşta geçen süre ücreti için, miktar belirtmeden sadece hak edilen aylık ücret belirlemesi yapmakla yetinilmesi gerektiği doğrultusunda karar vermektedir. Yargıtay kararlarına göre sadece hak edilen aylık ücretin belirlenmesi yeterli olup, ücretin süresinin kesin olarak saptanması ve tutarının gösterilmesi doğru değildir. Yargıtay bu şekilde hüküm kurmayan iş mahkemesi kararlarını, istikrar kazanan uygulamalarına uygun düşmediği gerekçesiyle bozmaktadır102.

İş K. m. 21 uyarınca, verilen işe iade kararlarında taraflar bir avukatla temsil edilmişse, avukata nisbi vekalet ücreti tayin edilmesi gerekir103. Çünkü, iş mahkemesi tarafından işçinin işe iadesine karar verilmesinin yanı sıra, işçi lehine iş güvencesi tazminatına ve boşta geçen süre için ödenecek en çok dört aylık ücreti tutarında hak ettiği tazminata karar verilmektedir. Ancak Yargıtay, maktu vekalet ücretini esas alarak vekalet ücretine karar verilmesi gerektiği görüşündedir. Bunun nedeni de Yargıtay’ın İş K. m. 21 uyarınca verilen hükmün tespit hükmü niteliğinde olduğu yönündeki uygulamasıdır.

Yargıtay, gerek iş güvencesi tazminatını gerek boşta geçen süre ücreti ve hakları her ne kadar parayla ölçülebilse de tespit içerikli hüküm olarak kabul etmektedir. Bununla beraber Yargıtay’a göre, işçi işe iadesi için mahkemeye başvurarak işe iade kararı aldıktan sonra, bu karar üzerine, işverene başvurduktan sonra, muaccel hale gelen boşta geçen süre için dört aya kadar ücret ve diğer haklarının alacak olarak belirlenmesi ve miktar olarak hüküm altına alınmasını istemiştir. Davacının bu isteği, feshin geçersizliği ve işe iade davasından bağımsız olarak açılan eda davası niteliği taşıyan alacak istemidir. Mahkemece işe iade isteğinden sonra bağımsız olarak açılan bu alacak isteğinin tespit niteliğinde kabul edilmesi hatalıdır. Davacının boşta geçen süresi dört aydan fazla olduğuna göre, üst sınır dikkate alınarak, dört aya kadar ücret ve ödenmesi gereken diğer hakları hesap bilirkişisine hesaplattırılmalı ve eda niteliğinde hüküm kurulmalıdır. Ayrıca değer dikkate alınarak, nispi karar harcı ve vekalet ücretine karar verilmelidir104.

Doktrinde, işverenin oldukça açık ve haklı bir sebeple işçinin iş sözleşmesini feshetmesi durumunda, işçinin buna rağmen dava açması, hakkın açıkça kötüye kullanılması olacağından HMK m. 329 gereği, dava lehine sonuçlanan işveren tarafın avukatıyla yaptığı ücret sözleşmesindeki ücret ya da Avukatlık Kanunu’nun 169. maddesine göre asgari ücret tarifesinin üç katı esas alınarak, yargılama gideri olan vekalet ücretine hükmedilebileceği savunulmaktadır105.

V. İŞE İADE KARARININ UYGULANMASI

İş Kanunu’nun 21. Maddesinin getirdiği karmaşık yapının ve işe iade kararının aşamalarının anlaşılmasında, sırasıyla işçinin işverene başvuruda bulunması, işe başlatılması ve başlatılmaması yönündeki şart ve ihtimallere göre ortaya çıkacak hukuki sonuçlar incelenmelidir.




A. İşçinin İşverene Başvuruda Bulunması

Mahkeme tarafından fesih bildiriminin geçersizliğine, işçinin işe iadesine karar verildikten sonra, işçi on iş günü içinde işverene başvurmak zorundadır. On iş günü geçtikten sonra yapılan başvuruyu işveren kabul etmek zorunda değildir. İşe başvuruyu işveren veya onun adına vekili yapabilir. Ancak feshin geçersizliğine ilişkin mahkeme kararının hukuki sonuçlarını doğurması için işe başlatılma konusundaki başvurunun, kararın kesinleşmesinden sonra süresi içinde yapılması zorunludur.

4857 sayılı kanun gereği işe iade davasında temyiz süresi taraflara gerekçeli kararın tefhim veya tebliği ile başlayacaktır. Sekiz günlük süre içinde temyiz edilmeyen karar ise kesinleşecektir. Zira bu karara karşı karar düzeltme yoluna gidilemez. Süresi içinde mahkeme kararı temyiz edilirse de Yargıtay tarafından kesin olarak hükme bağlanacaktır. İşçinin kesinleşen mahkeme veya Yargıtay kararını tebellüğ ettiği tarihten itibaren işe iade için başvuru süresi başlayacaktır. Ancak uygulamada kesinleşen mahkeme kararının taraflara tebliğ edileceğine dair usul hukukunda veya icra hukukunda herhangi bir hüküm yoktur. Bu yüzden de tebliğ tarihi ile ilgili uyuşmazlık çıkması muhtemeldir.

Doktrinde, bu sorunu gidermek için davacı taraftan önceden tebligat masrafı alınarak, daha sonra karar kesinleştiğinde taraflara tebligat yapılmasının uygun olacağı, böylece tebliğ tarihi ile ilgili uyuşmazlıkların da önüne geçileceği ileri sürülmüştür. Böylece hem işçi hem de işveren kesinleşen kararla ilgili bilgi sahibi olup, ona göre tavı alabilecektir106.

İşçinin, süresi içinde işe başlamak için işverene başvurmaması halinde fesih geçerli hale geleceğinden, işveren işçiyi işe başlatmak zorunda kalmayacaktır. İşverenin işçiyi işe başlatmak yükümlülüğü mutlak değildir. Zira işveren dilerse mahkeme tarafından belirlenmiş olan tazminatı ödeyerek işçiyi işe başlatmayabilecektir. Ancak işçinin işe iade için işverenine başvurmasının önemli sonuçları vardır. Zira işçinin boşta geçen dört aya kadar süre ücreti alacağını talep edebilmesi için işverene başvurması gerekmektedir. Zira işçinin en çok dört aya kadar ücret alacağı, işçinin işe başlatılmak üzere işverene başvurduğu anda muaccel olacaktır. Çünkü kesinleşen iade kararının tebliğinden itibaren süresi içinde işverene başvuruda bulunmayan işçi aleyhine yapılan fesih geçerli sayılır ve işveren sadece bunun sonuçlarından sorumlu tutulur. Yani işçinin ödenmeyen işçilik alacakları ile ihbar ve kıdem tazminatı için sorumluluğu devam eder.

İşçinin işe iade için işverene başvurmasının diğer bir önemli sonucu da işveren için, artık karar aşamasının gelmesidir. Zira kanunda işveren için öngörülmüş olan işçinin işe iade talebini kabul etme ve işe başlatma yükümlülüğü veya işçiye mahkemece hükmedilen tazminatı ödeyerek işçiyi işe başlatmama yükümlülüğünü yerine getirmek durumunda kalacaktır. İşçinin başvurusunu geri alması veya işe başlamaması halinde ne olacağı kanunda düzenlenmemiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi bir kararında, davacı işçinin işe iadesine dair mahkeme kararından önce başka bir işe girerek çalışmaya başladığını, burada çalışırken davalı işverene başvurduğunu, davalı işverenin işe başvuruyu reddetmeyip, çağrıda bulunduğunu, bu defa davacı işçinin ücretlerinin ödenmediği gerekçesiyle iş sözleşmesini feshettiğini belirterek, İş Kanuna göre boşta geçen süre ücreti ve diğer hakların işçinin süresi içinde işverene başvurması koşuluna bağlı olduğunu, ayrıca olayda, işçinin işe başlama konusunda iyi niyetli olmadığını ortaya koyduğunu, işe başlamayan davacı işçinin ücretlerinin ödenmediğinden bahisle iş sözleşmesini feshedemeyeceğini de belirterek, işçinin boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının reddine, fesih tarihine kadarki kıdem tazminatının kabulüne karar vermiştir107.

Doktrinde, süresi içinde yaptığı işe başlama başvurusunu, işveren işe davet etmeden, geri alan işçinin hiç başvuruda bulunmamış gibi değerlendirilmesi gerektiği ve işverenin sadece geçerli feshin hukuki sonuçları ile sorumlu tutulacağı belirtilmiştir. Bu görüşe göre, işçi, ödenmemişse ihbar ve kıdem tazminatlarını önceki gerçekleşen feshe göre isteyebilecek, dört aya kadar ücret ve diğer haklarını ve bu süreye ilişkin fark kıdem tazminatını istemeyecektir108.

Doktrindeki bir başka görüşe göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren altı iş günü içinde işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmazsa, işverence yapılan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçlarından sorumlu olur. Ayrıca işçi süresi içinde işe başlamadığı takdirde mahkeme sürecinde kendisine ödenecek dört aya kadar ve diğer haklarını takip imkanını kaybetmekte, sözleşme ilk fesih tarihinden itibaren son bulmuş sayılacağından, o dönemde ödenen bildirim süresine ait ücret veya kıdem tazminatlarına ilişkin bir fark da istenmesi söz konusu olmamaktadır109.

B. İşçinin İşe Başlatılması

1. Genel Olarak

İş Kanunu’nu uyarınca, mahkeme kararının tebliğinden itibaren işçi on günlük süre içinde işverene başvurmalıdır. Her ne kadar işveren işçiyi işe başlatmak zorunda olmasa da işçi, işverene başvurarak, mahkeme kararı doğrultusunda işe iade talebinde bulunmalıdır. Zaten işe iade davasını açan işçi olduğundan, dava sonucunda işçi, işverene süresi içinde başvurmalıdır. Mahkeme kararı işçi için ikinci bir şans gibidir.

İşçinin başvurusunun şekli konusunda kanunda bir düzenleme yapılmamıştır. İşçi, yazılı veya sözlü olarak işverene başvurabilir. Ancak yazılı olarak başvurması işçi açısından çok daha iyi olacaktır. Çünkü işçinin işe iadeye bağlı olan tazminat ve ücret hakkı bu başvuruya, dolayısıyla başvurunun zamanında yapılmasına bağlıdır. Başvurunun zamanında yapıldığını ispatlamak için de, yazılı olarak yapmak büyük kolaylık sağlayacaktır.

Ayrıca işçi, mahkeme kararına dayanarak, işe iade hakkında ilamlı icra yoluna da başvurabilecektir. Hatta işçi kendisini garantiye almak için, işverene başvurduğunu ispatlamak açısından özellikle bu yolu seçebilir. Ancak burada işçinin hukuki yararının olup olmadığı araştırılmalıdır. İşçinin hukuki yararının olması durumunda icra memuru tarafından bu talep kabul edilebilir ve işverene icra emri gönderilebilir.

2. İşçinin On Günlük Süre İçinde İşverene Başvurması Yoluyla İşe Başlatılması

İş K. m. 21 uyarınca, feshin geçersizliğine karar verilmesi durumunda işveren işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşveren bu süre içinde işçiyi işe başlatmazsa mahkeme tarafından belirlenen tazminatı ödemekle yükümlü olacaktır. Kanun işverenin, mahkemenin verdiği işe iade kararına uygun davranmamasının söz konusu olabileceğinden hareketle, işe başlatmama halinin gerçekleşmesi ihtimaline göre ve işçinin tazminatın belirlenmesi için tekrar dava açmaması ve yargının bununla meşgul edilmemesinin temini için böyle bir düzenleme öngörmüştür. İşveren mahkeme kararı üzerine işçiyi tekrar işine başlatmışsa belirlenmiş olan tazminatın bir anlamı kalmayacak ve işveren bu tazminatı ödemeyecektir110.

İşveren tarafından işçiyi işe başlatma yükümlülüğü, işçinin işverene yaptığı başvurunun tebliğinden itibaren başlar. İşveren bu tebliğden itibaren süresi içinde işçiyi işe başlatmak zorundadır. Ancak kanun işverene mutlak bir işe başlatma külfeti yüklememektedir. Zira İş Kanunu uyarınca, işveren en az dört aylık, en çok sekiz aylık ücret tutarındaki tazminatı, işçi sendikal nedenle işten çıkarılmışsa da en az bir yıllık ücreti tutarındaki tazminatı işçiye ödeyerek, işçiyi işe başlatmayabilecektir. Ancak işveren süresi içinde işçiyi işe başlatırsa bu durumda da işçi kendisine ödenen ihbar ve kıdem tazminatlarını iade etmek zorunda kalacaktır.

İşine iade edilen işçinin, iş sözleşmesi devam eder. Yeni bir işçi statüsünde değildir. Dolayısıyla, iş sözleşmesi geçersiz olarak feshedildiği tarihten işe iadesine kadar geçen tarihe kadar tüm haklardan, gerek ücret artışı gerekse, yokluğunda verilen diğer haklardan faydalanabilecektir. İşçi daha düşük ücretle çalıştırılmaya başlanmışsa bu durumda ücretinin az ödenmesinden kaynaklanan farkı işvereninden talep edebilecektir. Ancak işçi kendisi buna rıza göstermişse bu durumda daha düşük ücretle işe başlatılması söz konusu olabilecektir111.

İşveren ücret dışında ayrıca işçiyi daha düşük seviyede yani işyerindeki işçinin konumu bakımından daha düşük bir yerde de çalıştırmamalıdır. Zira unvan bakımından ya da konum bakımından daha düşük bir yerde işçinin çalıştırılmasına izin verilmesi durumunda işveren tazminattan kurtulmak için işçiyi işe geri alacak, ancak işçiye daha düşük unvanlı veya daha kötü konumdaki bir işe vererek, işçinin işten kendi isteğiyle çıkması için bir anlamda baskı uygulayacaktır. Doktrinde, işverenin işe başlatma kararının iyi niyetli olması gerektiği belirtilmiş ve işveren sadece işe başlatmama tazminatından kurtulmak için işçiyi işe başlatacağını söyleyip, sonra da iş ilişkisinin gerektirdiği özen borcuna aykırı davranışlar sergilerse veya işçiyi işe başlatıp ancak sözleşmesini kendisinin feshetmesine zorlarsa, işverenin işe başlatma isteğinin gerçek ve iyi niyetli olmadığı şeklinde değerlendirilmesi ve işçiyi işe başlatmamış gibi yaptırımlar devreye girmesi gerektiği belirtilmiştir112.

Yine doktrinde, işçinin durumunu ağırlaştıran, eski işinden ağır işe verilmesi halinde, işveren kendisine düşen yükümlülüğü yerine getirmediğinden, işçinin işe başlamama hakkının olduğu, işçinin bu koşullarda çalışmak istememesi durumunda işverenin geçersiz feshin sonuçlarına katlanacağı belirtilmiştir.

Ayrıca, işçinin yazılı rızası olmaksızın daha düşük ücretle işe başlatılmasının mümkün olmadığı, aksi takdirde işçinin, düşük ücretle işe başlaması nedeniyle fark ücretlerini talep edebileceği belirtilmiştir113.

Yukarıda açıkladığımız nedenlerle, kanımızca, işçinin eski işinden daha ağır koşullarda bir işte çalıştırılması veya konum olarak daha basit bir iş verilmesi gibi durumlarda işçi çalışmak istemezse işveren, işe iade kararına uymamış sayılır ve bunun sonuçlarına katlanmak zorundadır.

İşveren işçiyi eski işine iade etmekle birlikte iş koşullarını değiştirirse İş Kanunu’nun 22. maddesi hükümlerinin uygulanması söz konusu olacaktır114. İş mahkemesi işçinin işe iadesine dair verdiği kararında işçinin boşta geçen süre ücreti için de bir karar verecektir. Ancak burada mahkeme kesin bir miktar belirleyemez. Zira karar kesinleşinceye kadar ne kadar süre geçeceği önceden bilinmediğinden mahkeme, karar kesinleşinceye kadar dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödenmesine karar verecektir. Bu demektir ki, işe iadeye ilişkin yargılama devam ederken, işçinin çalıştığı işyerinde yapılan yakacak, giyecek, yiyecek gibi yardımlar, ücretin belirlenmesinde bu yardımların da dikkate alınması gerekecektir. Buna karşılık işveren işçiyi süresi içinde işe başlatırsa mahkeme tarafından belirlenen ve işveren tarafından işçinin çalıştırılmaması durumunda ödemesi gereken tazminatı işveren ödemeyecektir. İşveren, işçinin on günlük süresi içinde başvurmaması halinde de tazminattan kurtulacaktır.

3. İşçinin İşe İade Kararını İcraya Koyması

İşçinin işe iadesinde önemli olan işçinin korunmasıdır. Ancak, işveren bir daha aynı işçi ile çalışmak istemiyorsa ve kararlı ise, ya da işçi işverenle çalışmak istemiyorsa zorlamayla, birlikte çalışmaları mümkün değildir. Zaten bu hiçbir işveren ya da işçiden beklenmez115.

İş mahkemesinin işe iadeye ilişkin vermiş olduğu karar bir eda hükmüdür. Dolayısıyla da bu kararın icraya konulup koyulmayacağı hususu önem taşımaktadır. İş Kanunu uyarınca işverene seçimlik bir hak verilmiştir. İşçiyi başvurusu üzerine, işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Bu durumda açıkça kanununda da belirtildiği üzere işveren işçiyi işe başlatmaz ise, buna karşılık en az dört, en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminatı işçiye ödeyecektir. Yani işverenin işçiyi işe başlatması için mutlak bir zorunluluk yoktur. Daha önce de belirttiğimiz gibi işe iadeye ilişkin verilen hüküm eda hükmüdür. Dolayısıyla eda hükümleri bir şeyin yapılması, verilmesi, yapılmaması şeklinde bir talep içerdiğinden ve mahkeme bu doğrultuda bir karar verdiğinden İİK m. 30 uyarınca bu hükmün icraya konulabilirliği düşünülebilir.

İşe iade davası kapsamı içinde işçinin işe iade hükmünü icraya koyması bununla ilgili ilamlı icra yoluna başvurması, on günlük süre içinde işverene başvurma zorunluluğunu bu şekilde yerine getirdiği anlamına gelebilir. Ancak bu noktada işçinin bunu yapmada hukuki yararının olup olmadığı incelenmelidir. Zira işçinin hukuki yararının olması için bazı koşulları başvuruda bulunmak sağlamamaktadır. Çünkü işe başvuru talebi için en kısa ve kesin ayrıca ispat açısından da kolaylık sağlayacak yol, noter aracılığı ile ihtar çekerek bildirmektir. İşçi, ihtarda bulunarak, on iş günü içinde işverene işe başlamak için iradesini bildirebilir. İşçi, ilamlı icra yerine daha kolay ve basit yol olan ihtar çekme yoluna gitmelidir. Dolayısıyla da icra müdürü hukuki yararı olmadığı halde ilamlı icra yoluna başvurmak isteyen işçinin bu talebini reddetmelidir.

C. İşçinin İşe Başlatılmaması

İş K. m. 21 uyarınca, işçinin başvurusundan itibaren işveren, bir ay içinde işçiyi işe başlatmalıdır. Ancak, işçinin süresi içinde işverene başvurmasına rağmen işverenin işçiyi işe başlatmaması söz konusu olabilir. İşveren kanunda belirtilen bir aylık süre içinde işçiyi işe başlatmazsa bu durumda işçi için belirlenmiş olan tazminatları ödemesi gerekecektir. Ancak uygulamada çoğu zaman işveren, tazminatları ödemekten kaçınmakta işçiyi zor durumda bırakmaktadır. İşçi işveren tarafından işe alınmadığı takdirde, işçinin boşta geçirdiği süre ücretini de ödemek zorundadır. Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücreti tutarındaki doğmuş bulunan ücreti ve diğer haklarının işçiye ödenmesi gerekecektir. İşçi bu alacağını zaten işe başlatılsa da başlatılmasa da işverenden talep edebilecektir. Boşta geçen süre ücretinin yanı sıra işveren, tazminat ödeme yükümlülüğü altında da kalmaktadır. Çünkü, mahkeme tarafından belirlendiği miktarda, işçiye en az dört aylık, en çok sekiz aylık ücreti tutarında işveren tarafından tazminat ödenmesi gerekmektedir. İşveren bir ay içinde işçiyi işe başlatmazsa tazminat talep edilebilir hale gelecek ve işçi işvereninden hakim tarafından belirlenmiş tazminatı talep edecektir.

İşveren gönüllü olarak, tazminatları öderse bir sorun çıkmadan taraflar arasındaki problem ortadan kalkacaktır. Ancak ödemezse bu durumda işçinin alacağı tazminat için icra takibine başvurması, gerekmektedir. Fakat tazminat için verilen hüküm tespit niteliğinde olduğundan icraya koyulması mümkün olmayacaktır. Çünkü ilamlı icraya ancak eda hükümleri koyulabilir. Bu durumda işçi elindeki ilama dayanarak, para alacakları için öngörülen ilamsız icra yoluna başvurabilecektir.

Bir diğer nokta da işverenin işçiyi işe almaması sonucu iş sözleşmesinin sona ermiş sayılmasıdır. Bunun işçi bakımından doğurduğu hukuki sonuçlarının da önemi büyüktür. Doktrinde işçinin işe başlatılmaması halinde kıdeminin işe başlatmama tarihine kadar devam edeceği görüşü ağırlıklı olarak ileri sürülmektedir116.

Ayrıca doktrinde, ilk dört ayın kıdemden sayılması, bu ayların sigorta primlerinin ödenmesi, ihbar ve kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması ve bu zamanda yapılan TİS zamlarından işçinin yararlanması gerektiği öne sürülmüştür. Yargıtay, işçinin kıdeminin işe başlatmama tarihine kadar olması halinde dahi yasal düzenleme gereğince, işçinin bu sürenin sadece dört aylık kısmının ücretini alabilmesi nedeniyle; kıdem ve ihbar tazminatları ile senelik izin hesabında dört aylık sürenin dikkate alınacağını belirtmiştir117.

1. İşçinin İşe Başlatılmaması Halinde İcra Takibine Başvurması

İşçi, mahkemenin verdiği işe iade kararı üzerine işverene başvurmasına rağmen işveren tarafından işe başlatılmayabilir. Kaldı ki uygulamada en çok rastlanan da budur. Bu durumda işçi, mahkeme tarafından tespit edilen en az dört en çok sekiz aya kadar ücreti tutarındaki tazminatın ödenmesini işverenden talep edecektir. Ancak işçiyi mahkeme kararına rağmen işe başlatmayan işveren, işçinin tazminatını da ödemekten kaçınacaktır. Bu durumda işçinin mahkeme kararında tespit niteliğinde belirlenmiş olan tazminatı işverenden alması gerekecektir. Tazminatı kendi isteğiyle ödemeyen işverene karşı işçinin başvurabileceği yol icra takibi yoludur. İş mahkemesi tarafından belirlenen tazminat tespit olarak belirlenmiş olup, şarta bağlıdır. Ancak, tespit niteliğindeki bu tazminat mahkeme hükmü ile belirlendiğinden akla ilk gelen ilamlı icra yoluyla tazminatın talep edilmesidir. İlamlı icra yoluyla takip yapılabilmesi için, alacaklının elinde bir mahkeme ilamı veya kanunların mahkeme ilamı niteliğinde saydığı bir belgenin bulunması gerekir. İşçiye işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminatı tespit eden hüküm bir mahkeme ilamı olduğundan ilamlı icraya konulabilir. Ancak, ilamlı icranın konusunu eda hükümleri oluşturur. Eda hükmü içeren ilamlar ilamlı icra yoluna konu olabilir, buna karşılık tespit hükmü içeren ilamlar, ilamlı icra yolu ile icraya konulamaz; tespit hükümlerinin yalnızca yargılama giderlerine ilişkin bölümü ilamlı icra yolu ile icraya konulabilir118. Bu durumda işçi İİK. m. 38 uyarınca ilamlı icraya başvuramaz. Fakat, işçi ilamsız icra (genel haciz) yoluyla tespit hükmü niteliğindeki tazminat alacağını takibe koyabilecektir.

a. İşçinin Genel Haciz Yoluyla Takip Yapması

İşçi ilamlı icra yoluyla takibe koyamadığı alacağını genel haciz yoluyla takibe koyabilecektir. Genel haciz yoluyla takibin konusunu bir paranın ödenmesi, bir teminatın verilmesine ilişkin alacaklar oluşturur. Bu nedenle işçi elindeki ilama dayanarak, para alacağı için öngörülen genel haciz yoluyla takip yapabilecektir. Zira mahkeme kararı ile işçinin tazminat alacağı konusunda hüküm verilmiş bir tespit hükmü bulunmaktadır. Ancak, işçi genel haciz yoluyla işverene karşı takipte bulunduğu için, işveren tarafından takibe itiraz edilmesi durumunda takip duracaktır.

Genel haciz yoluyla yapılan takiplerde borçlu, takibi durdurmak için dava açmak zorunda değildir. Sadece takibe itiraz etmesi yeterlidir. Oysa işçi, ilamlı icra yoluyla takip yapabilseydi, işverenin takibi durdurmak için, dava açması gerekecekti. Ödeme emrini alan işverenin yedi gün içinde icra müdürlüğüne geçerli bir itirazda bulunarak, takibi durdurabilir. İtiraz üzerine duran icra takibine itiraz giderilinceye kadar devam edilmez. İşçi işverene karşı hiçbir icra takip işlemi yapamaz. Çünkü genel haciz yoluyla takipte, icra dairesi, işverenin gerçekten borçlu olup olmadığını araştırmadan ödeme emrini göndermektedir. Bu nedenle de işveren borçlu olmadığını, icra dairesine göndereceği bir dilekçe ile bildirebilir ve yedi günlük süresi içinde itirazını bildirdiği takdirde, takip kendiliğinden durur. Bunun üzerine işçinin tazminat alacağı sona ermez, çünkü kanunda kendine tanınan hakları kullanarak işverenin itirazını kaldırtmak için gerekli olan hukuki yollara başvurabilecektir.

b. İşçinin İtirazın İptali Davası Açması

İşçi tarafından yapılmış olan genel haciz yoluyla takibe işveren süresi içinde itiraz ederek takibi durdurabileceğini daha önce belirtmiştik. Bu durumda işçinin icra takibine devam edebilmesi için, işverenin bu itirazının giderilmesini sağlaması gerekir. Bunun için de işçi İİK. madde 67 uyarınca, ya itirazın iptali davası açmalı yada İİK. m. 68-70 uyarınca itirazın icra tetkik merciinden kaldırılmasını talep etmelidir. İcra takibi, İİK. m. 68 - 68a’daki belgelerden birine dayanıyorsa alacaklı her iki yola da başvurabilir. Ancak alacaklının elindeki belge kanunda sayılı belgelerden birine dayanmıyorsa alacaklı yalnızca mahkemeden itirazın iptali davasını açarak, itirazın kaldırılmasını talep edebilir. Bu nedenle mahkeme tarafından tespit kararı olarak verilen, işçinin en az dört ay en çok sekiz aylık ücreti tutarındaki tazminatı belirten hüküm fıkrası uyarınca işçinin yaptığı genel haciz yoluyla takibe itiraz eden işverenin itirazının kaldırılması için, işçinin İİK 67 uyarınca itirazın iptali davası açması daha uygun olacaktır. İtirazın iptali davasını işçinin süresi içinde açması gerekmektedir. İşçi itirazın kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde açabilir. İşçinin mahkeme hükmüne dayanarak açtığı itirazın iptali davasını kazanması durumunda işçinin alacağı likit sayılacağından, davanın sonunda davalı borçlu durumundaki işveren icra inkar tazminatı ödemek zorunda kalacaktır. Ancak işverenin icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesi için itirazın iptali davasının bir yıl içinde açılması gerekmektedir. Çünkü, işçi bir yıl içinde itirazın iptali davasını açmazsa yaptığı ilamsız takip düşecektir. Böylece işveren icra inkar tazminatı ödemekten de kurtulmuş olacaktır. Aksi halde ise, itirazın iptali davası sonucunda işverenin itirazının haksızlığına karar verilirse, borçlu – işveren mahkeme tarafından hükmolunan miktarın asgari yüzde kırkı oranında bir tazminata mahkum edilir.

Ayrıca işveren İcra ve İflas Kanunu’ndan kaynaklanan hakkını kötüye kullanarak, icra takibine itiraz ettiğinden HMK madde 329 uyarınca, işverenin aleyhine, işçinin avukatıyla yaptığı vekalet sözleşmesinde öngörülen vekalet ücretine ya da Avukatlık Kanunu’nun 169. maddesine göre asgari ücret tarifesindeki yazılı miktarın üç katına kadar vekalet ücretine karar verilebilir119. Böylece tespit hükmü olarak mahkeme tarafından verilen kararın uygulanabilirliği sağlanabilecektir. Mahkeme tarafından hem kötü niyet tazminatına hem de fazla vekalet ücretine mahkum olan işverenler, işçiyi işe başlatmamaları durumunda muhtemel, karşılaşacakları yüklü ödeme nedeniyle işçiyi bekletmeden mahkemece hüküm altına alınan tazminatı ödeyeceklerdir.

c. İşçinin İtirazın Kaldırılmasını Talep Etmesi

İİK. m. 68’de itirazın kaldırılması için gerekli olan belgeler belirtilmiştir. Çünkü takip konusu alacak, bu belgelerden birine bağlı değilse alacaklı icra tetkik merciinden itirazın kaldırılmasını isteyemez, sadece itirazın iptali davası açabilir. İşçinin itirazın kaldırılması talebinde bulunabilmesi için, işçiye iş mahkemesi tarafından verilmiş olan tazminata ilişkin tespit hükmünün niteliğini İİK. m. 68’e göre incelemek gerekmektedir. İşçinin icra takibi yapmasına neden olan mahkeme hükmü, yetkili makamlardan alınmış bir belge olsa da itirazın kaldırılması için yeterli bir belge değildir. Mahkeme tarafından verilen hüküm, şarta bağlı bir tespit hükmüdür. Çünkü, işçi süresi içinde işverene başvurmasına rağmen işveren tarafından işe başlatılmazsa, ancak bu durumda hükmedilen tazminat işçiye ödenecektir.

Bunun dışında mahkeme hükmü şarta bağlı bir tespit hükmü olduğundan işveren işçiyi işe başlatırsa uygulamaya konamayacaktır. İşçi, işe başlatılmadığı için, tazminatını almak amacıyla, icra takibine girişmişse bu durumda işveren yapılan takibe karşı, itiraz ederek, işçinin işe başlamak için kendisine başvurmadığını veya süresinde başvuruda bulunmadığını, ya da işçinin gerçekte işe başlatıldığını, kendisinin işe başlaması için gerekeni yaptığını ancak işçinin işe başlamadığını ileri sürebilir. Bu itiraz üzerine işçi itirazın kaldırılmasını icra tetkik merciinden isterse, itirazları icra tetkik merciinin dinlemesi mümkün değildir. Çünkü bu itirazın kanıtlanması için işverenin tanık dinletmesi, delil göstermesi hatta bilirkişiye inceletme yapılması gerekmektedir. Oysa işçinin sunabileceği ve takibine dayanak yaptığı belge, iş mahkemesi tarafından verilen tazminatın tespitine ilişkin hüküm fıkrasıdır. Bu durumda icra tetkik merciinin olayı aydınlatması, takibin haklı olup olmadığını ortaya çıkarması için ayrıntılı inceleme yapması gerekecektir. Kaldı ki, bu da ayrı bir yargılamayı gerekli kılmaktadır. İcra tetkik merciinin görev alanı ise bellidir ve itirazın iptali davasına oranla çok daha basit ve sınırlı bir inceleme yapar. Zaten icra tetkik merciinin yaptığı sınırlı inceleme ile takibin devamına karar verebileceği kabul edilirse, alacaklı durumda olmadığı halde yani, işe başlatılmış olmasına rağmen elindeki hükme dayanarak takip yapan işçinin takibine karşı itiraz eden işverenin itirazını, icra tetkik merciinin kaldırması gerekecektir. Bu da işverenin ödememesi gerektiği halde tazminatı ödemek zorunda bırakılması sonucunu doğuracaktır. İşveren İİK m. 72 çerçevesinde işçinin on iş günü içinde başvurmadığı iddiasıyla menfi tespit davası açarak, kendini haksız takipten koruyabilecektir.

Tespit hükümlerinin ilamsız icrada itirazın kaldırılması yolunda kullanılabilmesi için, borçlunun belli bir parayı kayıtsız şartsız borçlu olduğunu göstermesi gerekir. Böylece, tespit hükmü İİK m. 68’de sayılan belgelerden kabul edilerek, itirazın kaldırılması yoluna başvurulabilecektir. Oysa mahkeme dört aydan sekiz aya kadar işçinin ücreti tutarındaki tazminatı tespit etmekle beraber bunu bir şarta bağlamaktadır. İşçinin işe başlatılmaması halinde ancak bu şart gerçekleşmekte olup, belli bir paranın kayıtsız şartsız borçlu olunduğunu göstermemektedir.

2. İşçinin İşe Başlatılmaması Halinde Ödenmesi Gereken Tazminat

İşveren işçinin başvurusundan itibaren bir ay içinde işçiyi işe başlatmak zorundadır. Bir ay içinde işe başlatmazsa, işverenin işe iade yerine hükümde belirlenen tazminatı ödemesi gerekecektir. İşçiye ödenecek tazminat mahkeme hükmünde tespit edilmiştir. Şarta bağlı olduğundan ödenmesine karar verilmemiş ancak şart gerçekleştiği takdirde ödenmesi hükmolunmuştur. Çünkü İş K. m. 21’in düzenlemesine göre mahkeme kararı terditli olarak verilmektedir. Mahkeme işçinin işe iadesine karar vermekte bu gerçekleşmediği takdirde de ödenecek tazminatı belirlemektedir120. İşveren işçiyi bir aylık süre içinde işe başlatmadığı takdirde tazminatın belirlenmesi söz konusu olmaktadır. Her ne kadar mahkeme kararında tazminatın kaç aylık ücret tutarında olacağı belirlenmişse de bu ücretin neye göre belirleneceği önem taşımaktadır.

a. Tazminatın Muaccel Hale Gelmesi

İşçinin, on gün içinde işverene başvurmasından sonra, işverenin işe başlatmaması halinde işçiye ödenecek olan en az dört en çok sekiz aylık ücret tutarındaki tazminat işverenin işçiyi işe başlatmaması halinde en fazla bir ayın sonunda muaccel hale gelecektir. Mahkeme tarafından verilen tazminat hükmü, mahkeme karar verdiği tarihte henüz gerçekleşmiş bir tazminat değildir. Feshin geçersizliğine ve işçinin işe iadesine karar verilmiştir. Mahkeme tarafından verilen karar terditli olduğundan ve işe iadeye dair verilen hüküm eda hükmü iken, tazminata ilişkin verilen hüküm, tespit hükmü olduğundan ve şarta bağlı bulunduğundan, henüz uygulanabilir değildir. Dolayısıyla işveren tarafından işe başlatılmadığı takdirde işçiye ödenecek tazminat, bu aşamada henüz muaccel hale gelmemiştir ve işçi tarafından işverenden talep edilemez.

İş K. m. 21 ile getirilen bu düzenleme hukukumuzda haklı olarak eleştirilmiştir. Çünkü hukuk sistemimizde taleplerin terditli olarak ileri sürülmesi mümkündür121 ve davacı sırasıyla birden fazla talebini ileri sürerek mahkemeden asıl talebi hakkında karar verilmesini bu mümkün olmadığı takdirde de onun yerine yan talebi hakkında karar verilmesini talep edebilir. Bu durumda mahkeme dava sonunda tek bir karar verecektir. Mahkeme tarafından verilen karar tek ve tereddütsüz olarak ortaya çıkar. Oysa İş K. m. 21’in düzenlemesine göre davacı terditli talepte bulunmadan, mahkeme kararı terditli olarak verilmektedir. Bu da kanunun emri olduğu için, mahkeme hem işe iadeye hem de bu işverenden kaynaklanan sebeple gerçekleşmediğinde tazminata karar vermektedir.

Bu durum, yargılama sistemimize uygun olmadığı için sorun çıkmaktadır122. Oysa 158 sayılı ILO sözleşmesinde feshin geçersiz olması durumunda uygulanacak yaptırım konusunda üç ayrı seçenek sunulmuştur. Feshin geçersiz sayılarak iş ilişkisinin devam etmesi veya tazminat ödenebileceği gibi, feshin geçersiz olduğunun belirlenmesi üzerine yeni iş sözleşmesi yapılması veya bu mümkün olmazsa tazminat ödenmesi ya da sadece tazminata hükmedilmesi seçenekleri verilmiştir. Örneğin Alman Hukuku’nda, işe başlatma ya da uygun bir tazminat karşılığında işe başlatmama seçeneklerinden hangisinin uygulanacağına taraflardan birinin başvurusu üzerine hakim karar vermektedir. Daha öncede belirttiğimiz gibi, böylece işçi sözleşmeye devam etmek istemiyorsa ya da işveren iş ilişkisinin amacı bakımından işçinin işe devam etmesini istemiyorsa neden gösterildiği takdirde hakim, uygun bir tazminata hükmederek, iş sözleşmesini sona erdirebilmektedir. İş sözleşmesinin bireysel niteliği de bunu gerektirmektedir. Güven ilişkisi bozulduktan sonra sözleşmeye yargı kararıyla devam ettirilmesini sağlamaya çalışmak doğru değildir.

Yargıtay işçiye ödenecek tazminatın muaccel olacağı zaman bakımından, içinin işverene başvurusu ve işverenin bir aylık süre içinde başlatmaması anını esas almaktadır123. İşçinin kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on gün içinde işverene başvurmasından sonra işveren işçiyi işe başlatmak zorundadır. Dolayısıyla işverenin işçiyi işe başlatıp başlatmama konusunda bir aylık bir düşünme zamanı vardır. Bu düşünme süresinin sonunda işveren halen karar vermemişse, bir aylık süre sonunda ya da daha önce karar vermişse bu kararından sonra temerrüde düşecektir.

İşçiye ödenecek tazminatın muaccel olduğu tarih, işletilecek faizin başlangıcında ve işçinin tazminatına konu olacak ücretin belirlenmesinde önem kazanmaktadır. Bu nedenle işçi bir ay beklemesine rağmen işveren tarafından işe başlatılmazsa bir aylık sürenin sonunda, ancak bundan daha önceki bir zamanda işveren işçiyi işe başlatmayacağını, bildirmiş ise bu durumda bildirimde bulunduğu tarihte temerrüde düşmüş kabul edilecektir. Dolayısıyla işçinin tazminat alacağı muaccel hale gelecektir.

b. İşçiye Ödenmesi Gereken Tazminatın Miktarı

aa. Tazminatta Baz Alınacak İşçi Ücreti

İş K. m. 21 uyarınca, işçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık, en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Sendikalar K. m. 30 ve 31 uyarınca da, sendikal fesihlerde bu tazminatın tutarı işçinin bir yıllık ücreti tutarından az olamaz. Kanunda işçinin ücreti tutarına göre tazminatın hesaplanacağı belirtilmiş olup, işçinin çıplak ücretine göre mi yoksa giydirilmiş ücretine göre mi tazminatın belirleneceğini açıklığa kavuşturulmamıştır.

Yargıtay, uygulamasına göre, tazminat için kanun metninde sadece “ücret” ifadesi kullanıldığından işçinin son brüt çıplak ücretinin dikkate alınması gerekir. Giydirilmiş ücret üzerinden tazminat hesaplanmamalı, işçinin ikramiyesi ve diğer sosyal hakları dikkate alınmamalıdır124. İşçiye ödenecek tazminat miktarının belirlenmesinde hangi ücretin esas alınacağı ve hangi tarihteki ücretin esas alınacağı oldukça önemlidir. Zira bu ücret miktarına göre hesaplanacak tazminatın miktarı çıplak ücret üzerinden yapılan hesaplamada farklı, giydirilmiş ücret üzerinden yapılan hesaplamada farklı olacaktır. İşçiye ödenecek tazminat miktarının belirlenmesinde giydirilmiş ücretin mi yoksa çıplak ücretin mi esas alınacağı konusunda, yasa hükmünün uygulanması sırasında sorun çıkmıştır.

Yargıtay bir kararında125 işçinin tazminatının, brüt ücret üzerinden hesaplanması gerektiğini, ikramiye ve diğer sosyal hakların dikkate alınmaması gerektiğini belirtmiştir. Yargıtay’ın brüt ücret tanımı öğretide eleştirilmiş, brüt ücretin içinde diğer ücret ekleri olabildiği için, kastedilenin çıplak brüt ücret olduğu belirtilmiştir.

Doktrinde, işçiye ödenecek, en az dört en çok sekiz aya kadar ücret tutarındaki tazminatın çıplak ücret üzerinden ödenmesi gerektiği savunulmaktadır126. Zira işçinin işe başlatılmaması nedeniyle ödenecek tazminat bakımından kanunda herhangi bir düzenleme veya açıklık bulunmamaktadır. Ancak, işçinin en az dört en çok sekiz aylık ücreti tutarındaki tazminat ifade edilirken sadece “ücret” ifadesi kullanılmış, fakat işçinin çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar doğmuş ücret ve diğer haklarının kendisine ödeneceği belirtilirken, “ücret ve diğer hakları” ifadesi kullanılmıştır. Bu nedenle de haklı olarak denebilir ki, tazminatın belirlenmesinde işçinin çıplak ücreti, boşta geçen süre bakımından da işçinin ücret ve diğer haklarının birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

Kanunda iki farklı ifade kullanılması nedeniyle bu şekilde bir düşünce kanaatimizce daha uygun olacaktır. Aksi takdirde kanunda hem tazminat için hem de boşta geçen süre ücreti için aynı ifade kullanılarak sadece “ücret” veya “ücret ve diğer haklar” şeklinde düzenleme yapılabilirdi. Ancak tazminat için ayrı, boşta geçen süre ücreti için farklı ifadeler kullanılmıştır. Bu nedenle tazminatın belirlenmesinde işçinin çıplak ücretinin dikkate alınması daha doğru olacaktır. Tazminat hesabında işçinin brüt çıplak ücretinin esas alınması vergi kanunu bakımından da bazı sonuçlar doğurmaktadır. Gelir Vergisi Kanunu’nun 25. maddesinde tazminat ve yardımlarda istisnalar konusu düzenlenmiştir. Buna göre Gelir Vergisi Kanunu madde 25 uyarınca, kıdem tazminatı, ölüm, sakatlık, hastalık ve işsizlik nedeniyle verilen tazminat ve yardımlar gelir vergisinden istisna tutulmuştur. İş güvencesi tazminatı işçinin işe başlatılmaması halinde ödendiğine göre yani Gelirler Vergisi Kanunu’nun deyimiyle “işsizlik nedeniyle ödenen tazminat” olduğundan gelir vergisi kesintisi yapılmadan ödenmesi gerektiğini savunan görüşe127karşılık, Gelir Vergisi Kanunu’nun 25. maddesindeki işsizlik tazminatının işe başlatmama tazminatı ile bir ilgisinin olmadığı, orada kastedilen işsizlik tazminatının sosyal güvenlik kuruluşları tarafından yapılan ödemeleri kapsadığı ve tazminattan gelir vergisi kesilmesi gerektiği görüşü savunulmaktadır128.

bb. Tazminat Miktarının Belirlenmesinde Dikkate Alınacak Kriterler

İşçiye işe başlatılmaması durumunda verilecek olan tazminat miktarı en az dört en çok sekiz aylık ücreti tutarındaki tazminat olacağından, tazminatın tespitinde hangi hususların dikkate alınacağı da önem kazanmaktadır. Zira tazminat bakımından alt ve üst limitler belirtilmiş olmasına rağmen, mahkemenin hangi kıstaslara göre alt veya üst limitten veya bu sınırlar içinden karar vereceği kanunda düzenlenmemiştir. Kanunda belirtilen limitler dahilinde kalmak üzere tazminat miktarını hakim belirleyecektir. Ancak hakim tazminatın miktarını belirlerken hangi kıstaslara göre hareket edecektir bununla ilgili kanunda açıklama yoktur. Fakat hakimin somut olayın özelliklerini dikkate alarak ve bunu kararında belirterek, alt limitten veya üst limitten yada bunların arasında bir rakamdan tazminatı belirlemesi gerekecektir, buna da şüphe yoktur.

Yargıtay kararlarında ve doktrinde işçinin kıdemi ve iş sözleşmesinin fesih şekli genel olarak tazminatın belirlenmesinde kriter olarak gösterilmektedir129. Ayrıca bu kriterlerin yanı sıra işverenin tutumu, delillerin takdirinde hataya düşmesi, iş sözleşmesinin feshinde Medeni Kanunu’nun 2. maddesine aykırı davranıp davranmadığı gibi kriterlerin de incelenmesi gerekir. Ayrıca işveren tarafından işe başlatılan işçi, bir süre sonra tekrar işten çıkartılıyorsa ve işten çıkarma sebebi gerçekte var olmayan bir sebepse bu durumda da işçinin açmış olduğu ikinci işe iade davasında, işçi lehine daha yüksek bir tazminata hükmedilmelidir130.

Yargıtay kararlarına göre mahkeme tazminatı belirlerken işçinin kıdemini, fesih nedenini, feshin şeklini131 ve buna benzer hususları dikkate almalıdır. Örneğin Yargıtay, ihbar ve kıdem tazminatını almış, emekliliğine hak kazanmış işçinin tazminatının dört aylık ücreti tutarında belirlenmesine karar vermiştir. Yargıtay herhangi bir neden gösterilmeksizin asgari süre üzerinden tazminat belirlenmesi durumunda da mahkeme kararını bozmaktadır132. Bu nedenle belirlenen tazminat süresinin geçerli ve mantıklı bir nedene dayanması gerekmektedir. Mahkemenin, dört aylık ücret tutarının üzerinde bir tazminat miktarı belirleyebilmesi için, bunun özel gerekçesini de açıklaması gerekmektedir133.

Doktrin ve Yargıtay Kararları birlikte değerlendirildiği takdirde, işçinin kıdeminin ve fesih sebebinin dikkate alınması gerektiği, işverenin ağır bir fesih sebebi göstermiş olması, gösterilen sebebin kanıtlanamaması veya böyle bir sebebin olmadığının ortaya çıkması halinde hakim tarafından üst limitten veya alt limitin üstünden bir karar verilebilecektir. İşçinin kıdeminin fazla olması, İşverenin fesih hakkını, Medeni Kanunu’nun 2. maddesine aykırı olarak kullanmış olması, işçiye tazminatlarının ödenmemiş olması halinde alt limitin üstünden karar verilmesi gerekecektir. Ancak işçinin emekliliğe hak kazanmış olması, işçiye tazminatlarının ödenmiş olması gibi durumlarda hakim tarafından alt limitten karar verilmesi uygun olacaktır.

Yine Yargıtay’ın yerleşmiş kararlarına göre tazminatın süre olarak belirlenmesi yeterli olup, ayrıca miktarının rakamsal olarak belirlenmesine gerek yoktur. Mahkeme tazminatı talep olmasa da hüküm altına alacaktır ve bunu sadece tespit edip, hüküm fıkrasında süre olarak tazminatı belirlemesi yeterlidir134. Mahkeme süre olarak belirlemekle yetinmeyip rakamsal olarak da tazminatın miktarını belirlerse Yargıtay tarafından yerel mahkeme hükmü bozulmaktadır. Yargıtay’ın tazminatı rakamsal olarak belirlemek yerine, süre olarak belirlenmesini öngören kararları, doktrinde eleştirilmektedir. İş K. madde 21/2’de hakimin “ödenecek tazminat miktarını da belirleyeceği” düzenlenmiştir.

Doktrinde bunun kesin bir ifade olduğu ve ödenecek tazminatın miktar olarak belirlenmesi gerektiği ifade edilmiştir135. Yargıtay geçmiş tarihli kararlarında tazminat miktarını rakamsal olarak belirleyen mahkeme kararlarını onamıştır. Kanunda, “mahkeme feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler” kuralına yer verildiğinden mahkemece miktar olarak tazminatın belirlenmesi gerektiğini ancak tahsili yönünde hüküm kurulmaması gerektiğini kararlarında belirtmiştir136. Ancak daha sonra Yargıtay bu tutumundan vazgeçmiştir. Rakamsal olarak tazminatı belirleyen mahkeme kararlarını bozmuş ve tazminatın sadece süre olarak belirlenmesi gerektiğini belirtmiştir.

Ayrıca İş K. m. 21/son uyarınca, en az dört en çok sekiz ay olarak belirlenmesi gereken tazminatın sözleşmelerle değiştirilmesi mümkün değildir. Bu şekilde kanun koyucu maddenin bertaraf edilmesini, yumuşatılmasını ya da ağırlaştırılmasını önlemiş olmaktadır. Bu nedenle mahkeme tarafından belirlenen tazminat ne kadarsa işçiye bu tazminat ödenecektir.

Yine yasa tarafından belirlenmiş olan alt ve üst limiti geçmeyen ancak, mahkeme tarafından hükmedilen tazminatın fazlasını öngören cezai şart da dahil olmak üzere sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmemelidir137. Kanunun emredici hükmü açık ve nettir.

cc. Tazminatın Zamanaşımı

İş Kanunu’nda işçinin işverene müracaat etmesine rağmen, işçiye çalıştırılmaması halinde ödenecek tazminatın ne zaman zamanaşımına uğrayacağı düzenlenmemiştir. Bu alacak, işçinin çalıştırılmaması nedeniyle bir tazminattır. İşçinin ücret alacağı değildir. Dolayısıyla işçinin çalıştırılmaması nedeniyle işveren tarafından ödenecek tazminat Borçlar Kanunu’nun 146. maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabidir. Bu süre içinde işveren tarafından işçiye tazminatı ödenmezse, işçinin zamanaşımı süresi olan on yılı geçirmeden işverenden tazminatını talep etmesi gerekir138.

VI- İŞE İADE DAVASINDA GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA TEDBİRLERİ

Bilindiği üzere işe iade davasının sonuçlanması uzun bir süreç gerektirmektedir. Söz konusu uzun yargılama sürecinin sonunda, davanın kazanılması ve işçinin işe iadesine karar verilmiş olması, taraflar açısından herhangi bir fayda getirmeyebilir. İşe iade davası yoluyla hukuki himayeden yararlanan işçinin, değişen durumlar yüzünden işe iade başvurusunda bulunması mümkün olmayabilir. Aynı şekilde işe iade davasına ilişkin olarak mevcut sistemin eksikliklerinden ve yargılamanın uzun sürmesinden yararlanmak isteyen işverenlere, hakkı kötüye kullanma fırsatı tanınmamalıdır. Bu nedenlerle işe iade davasında geçici hukuki koruma tedbirlerine başvurulabilmesinin mümkün olup olmadığı üzerinde durulması gereken bir konudur.

Geçici hukuka koruma tedbirleri, hakların aynen temini ve hukuki barışı sağlaması, yargılama sonucunun tehlikeye girmesini bertaraf etmesi, kötü niyetli yaklaşımlara engel olmasıyla yargılamayı tamamlayıcı bir fonksiyona sahiptir. Uyuşmazlığın her iki tarafınca istenebilmesi, kural olarak talep edenin yaklaşık olarak ispat etmesi üzerine, yargı organı tarafından gerektiğinde karşı taraf dinlenilmeden, basit ve çabuk bir yargılama neticesinde, geçici fakat bağlayıcı ve zorlayıcı bir karar verilebilmesi, geçici hukuki koruma tedbirlerinin hukukumuzdaki klasik ve karakteristik görünümünü ihtiyati tedbirler oluşturur.

İhtiyati tedbir, “ kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca, davacı veya davalının hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara karşı öngörülmüş, geçici nitelikte, geniş veya sınırlı olabilen hukuki koruma olarak tanımlanabilir139.

İhtiyati tedbir kurumu HMK 389 ve devamı maddelerinde genel olarak düzenlenmiştir. Kanunun 389. Maddesinde ihtiyati tedbirin ne şekilde alınacağı düzenlenmiş, ihtiyati tedbirlerin bazı somut uygulanma şekillerine yer verilmiştir. Söz konusu maddede gösterilen hallerden başka, “tehirinde tehlike olan veya mühim bir zarar olacağı anlaşılan hallerde tehlike veya zararı defi için” hakim icap eden ihtiyati tedbirlerin icrasına karar verebilir. Böylece davayı görmekte olan hakime, ilgili şartların varlığı halinde gereken her türlü ihtiyati tedbir kararını alabilme imkanı ve yetkisi verilmiştir. Bu bakımdan, HMK 389 maddesi çeşitli şekillerde verilebilecek ihtiyati tedbir kararlarının hukuki dayanağını oluşturmaktadır.

İhtiyati tedbirler, teminat, eda (ifa) ve düzenleme amaçlı olabilir. HMK 389 Maddesinde her üç amaçlı ihtiyati tedbir türüne örnek verilmiş, ikinci fıkra çerçevesinde belirtilen amaçlara yönelik başkaca ihtiyati tedbirlere hükmedebileceği kabul edilmiştir140. Gerçekten sosyal ve ekonomik gelişmeler, sosyal himaye ihtiyacı ve yargılama sistemindeki eksiklikler ihtiyati tedbir kurumunun gelişmesine ve genişlemesine neden olmuştur. Uyuşmazlık konusunun teminat altına alınması veya geçici olarak ifa edilmesi amacına yönelik ihtiyati tedbirler dışında, düzenleyici tedbirler üzerinde özellikle durulmalıdır. Dava sürerken taraflar arasındaki hukuki ilişkinin geçici olarak düzenlenmesi141 bu tür ihtiyati tedbirlere örnektir. Bu bakımdan gerektiği takdirde, dava konusu hakka ilişkin ortaya çıkabilecek zarar veya tehlikenin önlenmesi amacıyla her türlü ihtiyati tedbir kararı verilebilmelidir.

Hakimin düzenleme amaçlı ihtiyati tedbirlerle iş ilişkisi gibi sürekli borç ilişkilerini düzenleyebilmesi, hukuki ilişkiyi yeniden inşa edebilmesi mümkün kabul edilmiştir. Bu sonuç, ihtiyati tedbirlerin amaç ve felsefesine uygundur. Düzenleyici amaçlı tedbirlerle, gelecekte yerine getirilmesi gerekli bir edimin teminat altına alınmasından ziyade, hukuki barışın korunması hedeflenir. Böylece hukuki barış korunduğu gibi mahkeme kararının icrasını kolaylaştırabilecektir. MHMKHMK


İşçinin davada talep ettiği hukuki himayenin zamanında sağlanamaması, boşta geçen süreye ilişkin en çok dört aylık ücretin ödeneceğinin öngörülmesi, mahkeme kararının uygulanmasının işverenin takdirine bırakılması, işçinin sürüncemede bırakılması ve mağduriyetine yol açması işe iade davasında düzenleyici tedbirlerin zaruri olduğunu gösterir. İşe iade davasına dair kanunda yer alan düzenleme ve uygulama, taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi düzenlemeyi gerektirir. İşe iade davasına ilişkin uzun yargılama sürecinde, koruyu önlem niteliğinde kararlara ihtiyaç bulunmaktadır.

Bu konuda en önemli sorun, işe iade davasında verilebilecek ihtiyati tedbir kararının içeriği ve sınırlarının belirlenmesidir. Mahkemenin, davanın ve uyuşmazlığın esasını halleder bir biçimde ihtiyati tedbir kararı veremeyeceği genel olarak kabul görmektedir. Yukarıda açıkladığımız üzere, işçinin işe iadesine ilişkin mahkeme kararının icrası işverenin seçimine bırakılmıştır. İş Kanunu’nun işe iade davasına ilişkin düzenlemesi, iş mahkemesinin dava devam ederken veya esasa ilişkin kararıyla birlikte işçinin işe iadesi yönünde bir tedbir kararı verebilmesine ve böyle bir tedbir kararının uygulanabilmesine imkan vermemektedir.

HMK. 101. maddesinin 3 üncü bendine göre, “Kanunu Medeni ile muayyen hallerde nafaka alınmasına” ilişkin olarak ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Madde metninde yer alan Medeni Kanun deyimi özel hukuk şeklinde anlaşılmalı, Medeni Kanun dışında, örneğin İş Kanunu’ndan kaynaklanan nafaka ve iaşe mükellefiyetlerine ilişkin ihtiyati tedbir kararları aynı maddeye dayandırılabilmelidir.

Sonuç olarak işçinin işe iadesi sonucuna yönelik ihtiyati tedbir kararı verilmese dahi, işçinin yargılama süresince yaşamını idame ettirebilmesi amacıyla ücretinin kısmen ödenmesine karar verilebilmelidir. Bu doğrultuda, işçiye yapılacak ücret ödemesi uygun bir tutarda olmalı, HMK 397. Maddesi gereği tedbirin devam edeceği süre hükümde gösterilmeli, işçinin boşta geçen süreye ilişkin ücret alacağından ileride mahsup edilmeli, işe iade davasının reddine karar verilmesi veya işçinin süresi içinde başvuru yapmaması halinde işverene genel hükümlere göre iade edilmelidir.































SONUÇ


1475 sayılı İş Kanunu’nun hükümleri 4773 sayılı kanun ile değiştirilerek, kanunun ön gördüğü usul ve esaslara aykırı olarak işten çıkarılan işçinin işe geri dönmesine olanak tanıyan düzenlemeye yer verilmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu, 4773 sayılı Kanun’un iş güvencesi hükümlerini bazı değişikliklerle benimsemiş bulunmaktadır. Her ne kadar iş güvencesine yönelik düzenlemelerin piyasa ekonomisinin işlerliğine zarar vereceği ve istihdamı azaltacağı ileri sürülmüşse de dengeli bir iş güvencesi hukukunun istihdamı olumsuz etkilemeyeceği gibi piyasa ekonomisi içinde ekonominin sağlıklı işlemesine yararı olduğu kuşkusuzdur.

İş Kanunu feshe karşı korunma hükümlerinden yararlanma hakkı bulunan işçinin iş sözleşmesinin feshini özel olarak düzenlemiştir. İş K. m. 18 uyarınca geçerli bir nedenle işçisini işten çıkarmak isteyen işveren, dayandığı nedeni açık ve kesin bir şekilde belirtmek suretiyle belirsiz süreli iş sözleşmesini yazılı olarak feshedebilecektir. İşveren fesih nedeni olarak işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayanmak zorundadır. İş Kanunu uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için bazı özel koşular gerekmektedir. Buna göre, işçinin öncelikle altı aylık kıdeminin olması, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyerinde çalışıyor olması, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmiş olması, iş sözleşmesinin belirsiz süreli olması ve işçinin İş K. m. 18/son uyarınca işveren vekili olmaması gerekmektedir. Ayrıca, İş Kanunu kapsamı içinde olan işçilerle, İş K. m. 116/2 uyarınca, iş güvencesi hükümlerinin kıyas yoluyla uygulanması sonucu gazeteciler feshe karşı
korumadan faydalanabilecektir. Koruma kapsamında bulunan işçi işverenin feshinin geçersizliliğini ileri sürerek feshin tebliğinden itibaren bir ay içinde mahkemeye başvurarak işe iadesini talep edebilir.

10 Haziran 2003 tarih ve 25134 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nun düzenlemesi ile fesih durumunda, 147 davanın açılması ve karara bağlanma süresi, davada uygulanacak yargılama usulü, iddia ve savunmaların ispatı, verilecek kararın niteliği ve sonuçları düzenlemiştir. İş K. m. 20 uyarınca, iş sözleşmesi feshedilen işçi fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Bir aylık süre hak düşürücü süre olup, mahkeme tarafından kendiliğinden gözetilmelidir. İş sözleşmesi işveren tarafından yazılı bildirim yapılmadan feshedilmişse, işçi için süre işlemeye başlamayacaktır. İşe iade davasında feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükü işverene aittir. Ancak işçi feshin başka bir sebebe dayandığı iddiasında ise, bu iddiasını ayrıca ispatlamakla yükümlüdür. İşçinin açacağı bu davada seri yargılama usulü uygulanacaktır ve bu nedenle davanın bir dilekçe ile açılması gerekmektedir. İşçinin dava dilekçesindeki talepleri büyük önem taşımaktadır. Ancak öncelikle işçi, dava dilekçesinde, işverenle ararlarında bir iş sözleşmesinin olduğunu, feshe karşı koruma kapsamında bir işyerinde çalıştığını, işverenin fesih bildiriminde bulunduğunu ancak bir sebep göstermediğini ya da gösterilen sebebin geçerli olmadığını belirtmelidir.

İşçi dava dilekçesinde, feshin geçersiz sayılarak işe iadesini, mahkemece işe iade yönelik karar verilmesi durumunda, başvurmasına rağmen işveren tarafından işe başlatılmadığı takdirde sekiz aylık ücreti tutarındaki tazminatının belirlenmesini ve kararın kesinleşmesine kadar en az dört aylık boşta geçen süre ücretinin ödenmesi talep etmelidir. İşçi, işe iadesini talep etmekle birlikte sekiz aylık ücreti tutarındaki tazminatı talep etmeyebilir ancak bu durumda mahkeme işe iade kararını verirken işçinin tazminatını da belirleyecektir. Buna karşılık işçi dava dilekçesinde çalıştırılmadığı boşta geçen süre ücretini talep etmezse, mahkeme buna ilişkin karar veremeyecektir. Bu nedenle yargılama sırasında tazminat talep edilmesi iddianın genişletilmesi sayılmazken, boşta geçen süre ücretinin talep edilmesi iddianın genişletilmesi sayılacaktır.

İşe iade davasında seri yargılama usulü uygulanır. İş K. m. 20 uyarınca dava iki ay içinde sonuçlandırılır. Ancak uygulamada işe iade davalarının, özellikle tebligatların gecikmesi ve mahkemelerin iş yükünün ağırlığı nedeniyle geç sonuçlandırıldığı görülmektedir. Bu nedenle de sözlü yargılama usulü yerine, seri yargılama usulünün kabul edilmesi işe iade davasının iki aylık sürede sona erdirilmesini sağlayamamıştır. Mahkemelerin iki aylık süre geçtikten sonra verdikleri kararlar da geçerlidir. Zira bu süre düzenleyici niteliktedir. İşveren, fesih bildiriminde gösterdiği sebebin geçerli bir sebep olduğunu ispat etmelidir. Bu konuda ispat yükümlülüğü işverendedir. Ancak işçi, feshin işverenin iddia ve ispat ettiği bir sebep dışında başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bunu ispat yükü işçidedir. İşverenin kendisine yüklenen ispat yükümlülüğünün altından kalkabilmesi açısından yazılı ihtarda bulunması ve tutanakla her olayı belgelendirmesi, işe iade davasının yargılaması esnasında kendisine büyük kolaylık sağlayacaktır.

İşe iade davasının işverenin ikametgahının veya işyerinin bulunduğu yer mahkemesinde açılması gerekir. İş mahkemesi usul hukuku bakımından, görevsizlik, yetkisizlik veya davanın açılmamış sayılmasına karar verebileceği gibi, yargılama sonunda esas bakımından, açılan davanın reddine, kabulüne veya davanın konusuz kalmasına karar verebilir. İşe iade davasının reddi durumunda mahkeme, işverenin haklı işçinin ise davasında haksız olduğunu tespit edecektir. Davanın kabulü durumunda ise feshin geçersizliği tespit edilerek işçinin işe iadesine yönelik bir eda hükmü verilecektir. İşçinin dava devam ederken yeniden işe alınması söz konusu olabilir. Bu durumda dava konusuz kalacaktır. Ancak yargılama süresince çalışılmayan döneme ilişkin en fazla dört aya kadar ücret ve diğer hakların işveren tarafından tekrar işe alınan işçiye ödenmesi gerekir, zira işçinin talebi konusuz kalmamıştır. İşçi işveren tarafından işe alındıktan sonra kendiliğinde açmış olduğu davayı geri alırsa veya dava dilekçesindeki taleplerinden feragat ederse, dava işe iade bakımından konusuz kalsa da, boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar ödenmedikçe talep ve dava konusu ayakta kalacaktır. İşçi iş sözleşmesinin feshinden sonra ancak dava açılmadan önce ölmüşse işçinin mirasçıları bu davayı açamayacaklardır. Ancak işçi işe iade davasını açtıktan sonra ölmüşse, ölüm anına kadar olmak ve dört ayı geçmemek üzere işçinin boşta geçen süre ücretine karar verilmesi gerekir. İşyerinin kapanması halinde, işçinin ölümünde olduğu gibi işçi işyerinin kapandığı ana kadarki en çok dört aylık olmak üzere ücretine hak kazanacaktır.

İş mahkemesi tarafından, işe iade davası sonucunda verilen karar temyiz edilebilir bir karardır. Kararın temyizi halinde Yargıtay, bir ay içinde kesin kararı verir. Yargıtay’ın kesin karar vermesi, bu karara karşı karar düzeltme yoluna başvurulamayacağı ve yerel mahkeme tarafında direnme kararı verilemeyeceği anlamına gelir. İş sözleşmesi işveren tarafından sebep gösterilmeden ya da geçersiz sebeple feshedilen işçi, açmış olduğu işe iade davasını kazandıktan sonra, geçersiz sayılan fesih nedeniyle, boşta geçen süreye ilişkin ücretini ve diğer haklarını talep etme hakkına sebep olur. Mahkemenin verdiği feshin geçersizliğine ve işçinin işine iadesine ilişkin kararın işçiye tebliğinden itibaren, on iş günü içinde işçinin işe başlamak üzere, işverenine başvurması gerekmektedir. İşe iadesi için başvuran işçiyi, işveren bir ay içinde işine başlatmalıdır. Aksi takdirde işçiye en az dört en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemek zorundadır. Eğer işveren işçinin iş sözleşmesini sendikal faaliyet, sendika üyeliği ve sendika temsilciliği nedeniyle feshetmişse bu durumda işçinin bir yıllık ücreti tutarından az olmamak üzere tazminat ödemek zorundadır. İşçinin işine iadesi için on günlük süre içinde işverene başvurması gerekir. Belirlenmiş olan bu süre hak düşürücü olduğundan ispat açısından işçinin noter veya posta yoluyla işverenine başvurması doğru olacaktır.

İş Kanunu işverene mutlak bir işe başlatma külfeti yüklememektedir. Zira İş Kanunu uyarınca, işveren en az dört aylık, en çok sekiz aylık ücret tutarındaki tazminatı, işçi sendikal nedenle işten çıkarılmışsa da en az bir yıllık ücreti tutarındaki tazminatı işçiye ödeyerek, işçiye işe başlatmayabilecektir. Tazminatın belirlenmesine ilişkin hüküm, bir tespit hükmü olduğundan işçi ilamsız icra yolu ile takipte bulunabilecektir. İşçiye ödenecek tazminat şarta bağlı olduğundan kayıtsız şartsız bir borcun varlığını göstermemektedir. Tazminata ilişkin mahkeme kararı tespit niteliğinde olduğundan ve eda hükmü içeren ilamlar, ilamlı icraya konu olabileceğinden işçinin ilamsız icra yoluna başvurması doğru olacaktır. İşverenin kendisine karşı açılan takibe itiraz etmesi durumunda işçi itirazın iptali yoluna başvurmalıdır. Buna karşılık en fazla dört aya kadar ödenmesi gereken süre ücretine ilişkin hüküm bir eda hükmüdür. Zira mahkeme kararı kesinleştiğinde işçinin çalışmadığı süre ortaya çıkmakta ve bu süreye ilişkin ücretin ödenmesi de bir eda hükmü niteliğine bürünmektedir. Dolayısıyla mahkeme tarafından verilen eda hükümleri ilamlı icra yolu ile takip edebileceğinden, işçi, işveren tarafından boşta geçen süre ücretinin ödenmemesi durumunda ilamlı icra yoluna başvurarak, bu ücretin ödenmesini işverenden talep edebilecektir.

İşçinin işverene başvurusundan sonra, işveren işçiyi bir aylık süre içerisinde işe başlatmak zorundadır. Başlatmadığı takdirde bir aylık süreden sonra işverenin temerrüde düştüğü kabul edilmeli ve bu tarihten itibaren tazminata faiz işletilmelidir. İşçinin çalışamadığı en çok dört aylık süreye ilişkin ücret ve hakları bakımında faiz mahkeme kararının kesinleştiği, kesin hükmün işverene tebliğ edildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. İşveren tarafından iş sözleşmesi feshedilen işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödenmişse ve işçi işe iade davası sonucu işveren tarafından yeniden çalıştırılmaya başlanmışsa, İş K. m. 21/IV uyarınca işçi bu parayı işverene geri verecektir. İşçiden tazminatlar için faiz alınmaması gerekir. Ancak işçi işe başladıktan sonra tazminatları ödemekten kaçınıyorsa bu durumda temerrüde düştüğü kabul edilerek işçinin ödemekten kaçındığı tazminatlarına yasal faiz işletilmelidir. İşçinin açmış olduğu işe iade davasının sonunda mahkeme tarafından verilen işe iade kararı ile yeni bir hukuki durum ve iş sözleşmesi yaratılmamaktadır. İş sözleşmesine ilişkin işverenin feshinin geçersizliği tespit edilmek suretiyle iş sözleşmesinin devam ettiği kabul edilmekte ve ardından da işe iade yönünde karar verilmektedir.

Bu durumda da açıktır ki işçinin iş sözleşmesi halen ayaktadır. İşveren tarafından yapılan fesih geçersiz hale geldiğinden işçinin kıdeminin işveren tarafından verilen işe başlatmama kararına kadar olması gerekmektedir. İşçiye boşta geçen süre ücreti ve diğer hakları işveren tarafından ödenirken, işçi Türkiye İş Kurumu’ndan da işsizlik ödeneği almışsa bu miktar mahsup edilmelidir. Mahsup edilemediği takdirde de kurum tarafından işçiden geri alınmalıdır.

Ayrıca, SSK’ca, işçiye ödenecek olan en çok dört aya kadar ücret ve diğer alacaklardan prim alınması ve bu sürelerin hizmetten sayılması gerekmektedir. Ancak, tazminat ücret sayılmadığından prime tabi tutulması doğru olmayacaktır.





















KAYNAKLAR


Aktay, Nizamettin : “4773 Sayılı Yeni İş Güvencesi Kanunu ve Getirdiği Yeni Düzenlemeler”, Prof Dr. Kamil Turan’a Armağan, Kamu İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Ankara 2003, C. VII, S.2.

Bilgili, Abbas : İş Güvencesi Hukuku İşe İade Davaları, 2. Bası, Adana, 2005.

Birben, Erhan/Öktem, Sezgi : İş Yargılamasının Medeni Usul Hukukuna Hakim Olan İlkeler Bakımından Değerlendirilmesi, C.II, İstanbul, 2001.

Bozkurt, Argun : İş Davaları, 1. Bası, Ankara, 2001.

Çankaya,Osman Güven/Günay,Cevdet İlhan/Göktaş, Seracettin : Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları, 1. Bası, Ankara, 2005.

Çelik, Nuri : İş Hukuku Dersleri, 18. Bası, İstanbul, 2006.

Demir, Fevzi : İş Hukuku ve Uygulaması; 3. Baskı, Eylül, 2003 İzmir.

Ekmekçi, Ömer : “4773 Sayılı İş Güvencesi Yasası Karşısında Yargının Durumu ve Ortaya Çıkabilecek Uygulama Sorunları Üzerine” MESS Mercek Dergisi, Ekim 2002 Özel Sayı.

Ekonomi, Münir : Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi, Çimento İşveren Dergisi Özel Eki, Mart 2003.

Eyrenci, Öner/Taşkent, Savaş/Ulucan, Devrim : Bireysel İş Hukuku, 3. Bası, İstanbul, 2006.

Güzel, Ali : İş Güvencesine İlişkin Yasal Esasların Değerlendirilmesi, İstanbul Barosu Galatasaray Üniversitesi, 2004 Yılı Toplantısı.

Günay, Cevdet İlhan : İş Davaları, 2. Bası, Ankara, 2009.

Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder : Medeni Usul Hukuku, 16. Bası, Ankara, 2005.

Kuru, Baki/Arslan, Ramazan /Yılmaz, Ejder: İcra ve İflas Hukuku, 15. Bası, Ankara, 2002.

Mollamahmutoğlu, Hamdi : İş Hukuku, 2. Bası, 2005.

Özekes, Muhammet : “Hukuk Yargılaması ve İcra Hukuku İşe İade Davaları ve Uygulama Sorunları”, LEGAL İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Toplantısı İş Güvencesi Kurumu ve İşe İade Davaları, 1. Bası, Mayıs 2005.

Pekcanıtez, Hakan : “Soru – Cevap - Tartışma”, LEGAL İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Toplantısı İş Güvencesi Kurumu ve İşe İade Davaları, 1. Bası, Mayıs 2005.

Pekcanıtez, Hakan / Atalay, Oğuz / Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, 2.baskı, Ankara, 2001.

Soyer, Polat : “Feshe Karşı Korunmanın Genel Çerçevesi ve Yargıtay Kararları Işığında Uygulama Sorunları” LEGAL İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Toplantısı İş Güvencesi Kurumu ve İşe İade Davaları, 1. Bası, Mayıs 2005.

Süzek, Sarper : İş Hukuku, İstanbul, 2005.

Taşkent, Savaş : İş Sözleşmesinin Kurulması ve Sona Ermesi, Yeni İş Yasası Seminer Notları, Türkiye Toprak Seramik, ve Cam Sanayi Sendikası, 25-29 Haziran, 2003.

Taşkent, Savaş : İş Güvencesi ve Yeni Yasal Düzenleme, Ankara, 2002.

Taşkent, Savaş : Uluslararası Hukukta İşçinin Feshe Karşı Korunması, İstanbul, 2002.

Tuncay, Can : Karar İncelemesi, Çimento İşveren Dergisi, Mart 2004.

Tunçomağ, Kenan/Centel,Tankut : İş Hukukunun Esasları, 5.Bası, İstanbul, 2008.

Ulucan, Devrim : Karar İncelemesi, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2004, S.3.

Uçum, Mehmet : “ İşe İade Taleplerinde Dava Açma Süresinin Başlangıcına İlişkin Sorunlar” Legal İSGHD, Ekim-Kasım-Aralık, 2004, S.4.

Uçum, Mehmet : İşe İade Taleplerinde Başlıca Sorunlar, Güncel Hukuk, Şubat, 2005, S.14.

Yargı Dünyası Dergisi, S.118, Ekim, 2005.


















ÖZGEÇMİŞ


Olga Ercaner, 1986 da İstanbul’da doğdu. Liseyi Osmangazi Anadolu Lisesi’nde okudu. 2008 yılında Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun olup, Mart 2010 dan beri avukatlık yapmaktadır.

Yayınlanan Makaleleri : Kambiyo Senetlerinde Mücerretlik İlkesi ve Uygulaması
(http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1212.htm)
Rehnin Paraya Çevrilmesi Yoluyla İlamlı Takip
Leges Hukuk Dergisi, Ocak 2011, S.13.

1 Sarper Süzek, İş Hukuku, ( İstanbul: 2005), s.16; Nuri Çelik, İş Hukuku Dersleri, 18. Bası (İstanbul: Beta 2006), s.17.
2 Çelik, İş Hukuku Dersleri, s.196.
3 Çelik, İş Hukuku Dersleri, s.197.
4 Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi bu hükmün kapsamı dışında olup iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz (Yarg. 9. HD 23.10.2003, E. 2003/18234 K.).
5 Çelik, İş Hukuku Dersleri, s.198,199.
6 Eyrenci/Taşkent/Ulucan, Bireysel İş Hukuku, 3. Bası (İstanbul:Legal 2006), s.173.

7 Eyrenci/Taşkent/Ulucan; Bireysel İş Hukuku, s.163 vd.
8 Yarg. 9 HD 17.03.2005, E.2005/6629- K.2005/8934.
9 Yarg. 9. HD, 24.01.2005, E.2004/33568-K.2005/1331, Çankaya/Günay/Göktaş; Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları, 1. Bası, Ankara, 2005, s.311.
10Çankaya/Günay/Göktaş; Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları,s.290.
11 Yarg. 9. HD, 30.12.2004, E.2004/25204- K.2004/30019, Çankaya/Günay/Göktaş; Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları,s.293.
12 Yarg. 9. HD, 13.01.2005, E.2004/33929-K.2005/649, Çankaya/Günay/Göktaş; Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları,s.294.

13 Eyrenci/Taşkent/Ulucan; Bireysel İş Hukuku, s.163.
14 Eyrenci/Taşkent/Ulucan; Bireysel İş Hukuku, s.164.
15 Çelik, İş Hukuku Dersleri, s.175.
16 Eyrenci/Taşkent/Ulucan; Bireysel İş Hukuku, s.154 vd.; Çelik, İş Hukuku Dersleri, s.174 vd.
17 Çelik, İş Hukuku Dersleri, s.81.
18 Abbas Bilgili, İş Güvencesi Hukuku İşe İade Davaları, 2. Bası (Adana; Karahan Kitabevi, 2005), s.13.
19 Yarg. 9. HD 20.11.2003 T. 2003/19338 E.-2003/19593 K.
20 Çelik, İş Hukuku Dersleri, s.199.
21 Çelik, İş Hukuku Dersleri, s.199.
22 Eyrenci/Taşkent/Ulucan; Bireysel İş Hukuku, s.164.
23 Çelik, İş Hukuku Dersleri, s.200
24 Yarg. 9. HD., 24.01.2005, E. 2004/33568-K.2005/1331
25 Kenan Tunçomağ/Tankut Centel, İş Hukukunun Esasları, 5.Bası (İstanbul; Beta 2008), s.196.
26 M. Ekonomi, Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi, Çimento İşveren Dergisi Özel Eki, Mart 2003, 4.; Eyrenci/Taşkent/Ulucan; Bireysel İş Hukuku, s.165.

27 Çankaya/Günay/Göktaş, Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları, s.306.; Eyrenci/Taşkent/Ulucan; Bireysel İş Hukuku, s.165.
28 Hamdi Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, 2. Bası (Ankara, 2005), s.554.
29 Ekonomi, Hizmet Akdinin Feshi, s.5.
30 Süzek, İş Hukuku, s.440.
31 Çelik, İş Hukuku Dersleri, s.202.; Süzek, İş Hukuku, s.441.
32 Süzek, İş Hukuku, s.440.
33 Süzek, İş Hukuku, s.440.
34 Süzek, İş Hukuku, s.442.
35 Süzek, İş Hukuku, s.442.
36 854 Sayılı Deniz İş Kanunu 46. 5953 Sayılı Basın İş Kanunu Ek 4.,..
37 Süzek, İş Hukuku, s.440.
38 Baki Kuru/Ramazan Arslan/Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 16. Bası (Ankara, 2005), s.154.
39 Argun Bozkurt, İş Davaları, 1. Bası, (Ankara; Adil Yayınevi, 2001) s.250.
40 Yarg. 9.HD, 17.01.1983 tarih E.1982/10345- K. 1983/29 sayılı içtihadı.
41 Erhan Birben/ Sezgi Öktem, İş Yargılamasının Medeni Usul Hukukuna Hakim Olan İlkeler Bakımından Değerlendirilmesi, C.II, İstanbul, 2001, s.1121.
42 Bozkurt, İş Davaları, s.270.
43 Yarg 9.HD 26.09.2005, E. 2005/29399- K.2005/31368; Bozkurt, İş Davaları, s.269.
44 Bozkurt, İş Davaları, s.285.
45 Bozkurt, İş Davaları, s.286.
46 Yarg. 9. HD, 13.01.2005, E.2005/28992-K.2005/612.
47 Bozkurt, İş Davaları, s.287.
48 Bilgili, İşe İade Davaları, s.142.
49 Ekonomi, Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi, s.14 vd.
50 Çelik, İş Hukuku, s.213 vd.
51 Yargıtay, işveren niteliği taşımayan, işveren vekili de olmayan kişinin yaptığı fesih bildirimini
geçersiz saymış ve işçinin fiilen işe alınmadığı tarihi, fesih tarihi olarak dikkate almış, bir aylık dava süresini de bu tarihten itibaren başlatmıştır. 9. HD, 08.07.2004, 2004/17098E, 2004/17431K ( Devrim Ulucan; Karar İncelemesi, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2004, S.3, s.145 vd).
52 Yarg 9. HD 11.12.2003, 2003/20424E., 2003/20629K. (Tekstil İşveren Dergisi, Şubat 2004,s.15); 9.HD.
21.03.2003, 2005/7361E., 2005/9084K.
53 Polat Soyer: “Feshe Karşı Korunmanın Genel Çerçevesi ve Yargıtay Kararları Işığında Uygulama Sorunları” LEGAL İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Toplantısı İş Güvencesi Kurumu ve İşe İade Davaları, 1. Bası, Mayıs 2005, s,56.
54 Mehmet Uçum: “ İşe İade Taleplerinde Dava Açma Süresinin Başlangıcına İlişkin Sorunlar” , Legal İSGHD, Ekim-Kasım-Aralık, 2004, S.4, s. 1304-1305.
55 Süzek, s.439.
56 Yarg 9. HD 11.12.2003, 2003/20424E., 2003/20629K.
57 Çankaya / Günay / Göktaş, s. 197.
58 Soyer, s.46.
59 Savaş Taşkent : İş Sözleşmesinin Kurulması ve Sona Ermesi, Yeni İş Yasası Seminer Notları, Türkiye Toprak Seramik, ve Cam Sanayi Sendikası, 25-29 Haziran, 2003, Çeşme, s. 131.
60 Mollamahmutoğlu, s.586.

61 Bilgili; s. 142 vd.
62 Hakan Pekcanıtez: “Soru – Cevap - Tartışma”, LEGAL İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Toplantısı İş Güvencesi Kurumu ve İşe İade Davaları, 1. Bası, Mayıs 2005, s.196.

63 Çankaya/Günay/Göktaş, s.198-199.
64 Çankaya/Günay/Göktaş, s. 199; Muhammet Özekes : “Hukuk Yargılaması ve İcra Hukuku İşe İade Davaları ve Uygulama Sorunları”, LEGAL İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Toplantısı İş Güvencesi Kurumu ve İşe İade Davaları, 1. Bası, Mayıs 2005.
65Ömer Ekmekçi : “4773 Sayılı İş Güvencesi Yasası Karşısında Yargının Durumu ve Ortaya Çıkabilecek Uygulama Sorunları Üzerine” MESS Mercek Dergisi, Ekim 2002 Özel Sayı s. 108.
66Yarg 9. HD,08.07.2004 , 2004/17868E., 2004/17365K.
67Can Tuncay: Karar İncelemesi, Çimento İşveren Dergisi, Mart 2004, s. 60; İşe iadeye karar verilmesi durumunda ondan ayrılmaz şekilde boşta geçen ücrete de hükmedilmesi yönünde; Çankaya/Günay/Göktaş, s.199-198.
68 Özekes; Tebliğ, s.136.
69 Günay, İş Davaları, s.1142.
70 Pekcanıtez, Hakan / Atalay, Oğuz / Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, 2.baskı, Ankara, 2001.s, 280.
71 Pekcanıtez / Atalay / Özekes; s.280.
72 Özekes, Tebliğ, s. 139.
73 Bazı yazarlara göre ise, hizmet sözleşmesi haklı neden iddiasıyla feshedilen işçinin feshin haksız ve geçersiz olduğu ve işe iadesi, fesih geçerli ve fakat haksız kabul edildiği takdirde kıdem ve ihbar tazminatı taleplerini aynı davada ileri sürebilmesi, usul ekonomisi bakımından son derece uygun olurdu. Ancak, mahkemenin fesih nedeninin önce haklı olup olmadığı konusunda bir değerlendirme yapabilmesi ve bu konuda ön görülen yaptırımlara hükmedebilmesi için, işçinin bu yönde bir talebinin bulunması gereklidir. Ancak farklı yargılama usulüne tabi olması nedeniyle, işçinin farklı talepleri terditli şekilde aynı davada ileri sürmesi mümkün değildir.
74 Pekcanıtez / Atalay / Özekes; s.280.
75 Özekes, Tebliğ, s. 140.
76 “… işçinin ise iadeyle ilgili isteklerinin yanında işçilikten doğan diğer tazminat ve alacakların da istenmesi halinde, bu talepler yönünden yargılama yapılması, işe iade davasının yasa koyucunun öngördüğü süre içinde seri yargılama usulüne göre görülüp sonuçlandırılmasına engel oluşturur. İşe iade davsının dışında kalan diğer hak ve alacaklar ile ilgili davalar ise sözlü yargılama usulüne tabidir.bu nedenle işe iadeye birlikte diğer işçilik haklarının da dava edildiği hallerde bu davaların ayrılmasına karar verilerek yargılama yapılmalıdır. Esasen işçinin açmış olduğu işe iade davasında ihbar ve kıdem tazminatlarını da talep etmiş olması bir çelişkiyi oluşturur.” 9. HD, 11.9.2003, 14994/14267(Legal İSGHD 2004/1, s.225).
77 Özekes, Tebliğ, s. 140.
78 Özekes, Tebliğ, s. 140-141.
79 Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, s.340.
80 Savaş Taşkent: İş Güvencesi ve Yeni Yasal Düzenleme, Ankara, 2002.
81 Özekes; Tebliğ, s.145.
82 Özekes; Tebliğ, s.146.
83 Özekes; Tebliğ, s.145.
84 Çankaya/Günay/Göktaş, 171.
85Ali Güzel, İş Güvencesine İlişkin Yasal Esasların Değerlendirilmesi, İstanbul Barosu- Galatasaray Üniversitesi, 2004 Yılı Toplantısı, s. 32.
86 9.HD, 30.03.2005, 8336/10992, Çankaya/Günay/Göktaş, s.312.
87Yarg 9. HD, 16.12.2004,E. 2004/18185, K.2004/2825; Yarg 9.HD, 27.12.2004, E. 2004/14041, K. 2004/29656.
88Yarg 9.HD, 08.09.2003, 2003/19529E, 2003/20591K (Legal İSGHD, 2004/2, s.676); 9.HD, 24.06.2004, 3740/15625; (Çimento İşveren Dergisi, Eylül, 2004, s. 26).
89 Yarg.9. HD, 07.05.2004, 837/12071, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2005/1 s. 172; 9. HD, 06.12.2004, 11759/26275 (Çalışma ve Toplum Dergisi, 2005/1, s.300).
90 Soyer, s.60.
91 Çankaya/Günay/Göktaş, s.204.
92 Çankaya/Günay/Göktaş, s.205.
93 Özekes, Tebliğ, s.146.
94 Özekes, Tebliğ, s.146.
95…4857 sayılı İş K.’nun 18. maddesinde, iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir… İşveren, amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmeye ilişkin kararlar alabilir ancak bu karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir. Öte yandan, işletmesel kararlarla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise, fesih için geçerli bir nedenden söz edilmez. Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka işte çalıştırarak yada meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca “fesih son çare olmalıdır” (ultima ratio) ilkesi gözetilmelidir. Yarg 9. HD, 17.03.2005, 2005/5400E., 2005/8796K.(Yargı Dünyası Dergisi, S.118, Ekim, 2005, s. 105).
96 Son çare ilkesinin kanun metninde yer almadığından yasal bir zorunluluk olarak görülemeyeceği görüşünde hakkında bilgi için bkz. Ömer Ekmekçi: Legal İSGHD, 2004, S.1 s.168.
97 Fevzi Demir: İş Hukuku ve Uygulaması; 3. Baskı, Eylül, 2003 İzmir; s.132.

98 Pekcanıtez / Atalay / Özekes; s.485.

99 Özekes, Tebliğ, s. 148; Karşıt görüşteki Yargıtay kararlarında bunun bir tespit kararı olduğunu belirtmektedir. Yargıtay,”... 4857 sayılı İş K.’da düzenlenen ve feshin geçersizliğinin sonucuna bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağı, davacının başvurusu ve davalının işe başlatmaması halinde uygulanması gereken tespit niteliğinde hükümler olduğundan, talep olsun olmasın resen miktar belirtilmeksizin karar altına alınmalıdır. Mahkemece işe başlatmama tazminatının ve boşta geçen süre ücretinin miktar olarak belirtilmesi hatalı olduğu gibi boşta geçen süre ücretinin tespiti ile yetinilmesi gerekirken tahsili şeklinde hüküm kurulması da doğru değildir.” 9.HD, 22.12.2004, 13301E, 29110K.
100 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenen ve feshin geçersizliğinin sonucuna bağlanan işe başlatmama tazminatının üst sınır olan sekiz aylık ücret tutarında belirlenmesi için gerekçe gösterilmesi gerekir. Mahkemece gerekçe gösterilmeden üst sınırdan işe başlatmama tazminatının tahsiline karar verilmesi hatalı bulunmuştur.” 9. HD, 11.10.2004, 2004/16305E., 2004/22808K.
101 9.HD, 10.02.2004, 2004/22556E., 2004/1895K. sayılı kararında Yargıtay “Ayrıca verilen karar tespit niteliğinde olduğundan tazminatın ve boşta geçen sürelere ait ücretin miktar olarak gösterilmesi doğru değildir” şeklinde karar vermiştir.
102 “Diğer taraftan, Dairemizin kararlılık kazanan uygulamasına göre, tazminatın süre olarak belirlenmesi yeterli olup, rakamsal olarak tutarının gösterilmesine gerek bulunmamaktadır. 4857 sayılı yasanın 21. maddesinin 3. fıkrasında kararın kesinleşmesine kadar işçinin çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödeneceği öngörülmüştür. Bu madde hükmüne göre ücretin süresinin kesin olarak saptanması ve tutarının gösterilmesi de doğru değildir. 9.HD., 16.06.2004, 2004/2722E., 2004/ 15013K.
103 Özekes, Tebliğ, s. 209.
104 Yarg 9.HD., 24.01.2005, E. 2004/22604, K.2005/1194.
105 Çankaya/Günay/Göktaş, s.208; Özekes, Tebliğ, s. 151.

106 Çankaya/Günay/Göktaş, s. 257.
107 Çankaya/Günay/Göktaş, s. 258.
108 Çankaya/Günay/Göktaş, s. 258.
109 Münir Ekonomi: Çimento İşveren Dergisi, Mart, 2003, Özel Eki, s.17.
110 Nizamettin Aktay : “4773 Sayılı Yeni İş Güvencesi Kanunu ve Getirdiği Yeni Düzenlemeler”, Prof Dr. Kamil Turan’a Armağan, Kamu İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Ankara 2003, C. VII, S.2, s. 7.
111 Çankaya/Günay/Göktaş, s. 260.
112 Uçum, Tebliğ, s. 87.
113 Çankaya/Günay/Göktaş, s.260.
114 Çankaya/Günay/Göktaş, s.261.
115 Savaş Taşkent : Uluslararası Hukukta İşçinin Feshe Karşı Korunması, İstanbul, 2002, s. 69 vd.
116 Mollamahmutoğlu, s.578.
117 Yarg 9.HD, 06.12.2004, 2004/2835E, 2004/26161K.
118 Baki Kuru/Ramazan Aslan /Ejder Yılmaz: İcra ve İflas Hukuku, 15. Bası, Ankara, 2002, s. 420.
119 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 532.

120 “ iki husus aşamalı olarak (biri eda diğeri tespit) hüküm altına alınmaktadır. Bunlar öncelikle işe iade ve bu gerçekleşmediğinde de onun yerine belirlenen tazminat. Dolayısıyla bu şekilde bir kararın nitelendirilmesi kolay değildir. Karar esas olan dava, ne terditli ne de seçimlik dava özelliği taşır.” Özekes, Tebliğ, s. 155.
121Her ne kadar hukuk sistemimizde terditli olarak talepte bulunulması mümkünse de terditli olarak, şarta bağlı hüküm kurulması sorun yaratmaktadır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı alarak şuf’a davasına ilişkin bir olayda şarta bağlı hüküm kurulmasını kabul etmemiştir. Hukukumuzda şarta bağlı hüküm kurulamaz. Ayrıntılı bilgi için bkz. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.450.
122 “ 158 sayılı ILO sözleşmesi çerçevesinde, geçersiz fesih karşısında sunulan üç model arasında, yargılama sistemimize en uygun olanı işverenin aleyhine sadece tazminata hükmedilmesidir. Şayet, şu andaki işe iade olmazsa tazminat şeklindeki model kabul edildiğinde, yargılama sistemiyle uyumun gözetilerek, hüküm bu yönde kaleme alınmış olsaydı bir çok sorunun tartışılmasına gerek olmazdı.” Özekes, Tebliğ, s. 156.
123 “ …bu tazminat işe iadeye dair kararın kesinleşmesini takiben işçinin süresi içinde işverene başvurması ve bir aylık süre içinde işverence işe başlatılmaması halinde muaccel olur. Böyle olunca bu tazminat için dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de doğru değildir…” 9. HD., 08.07.2003, 2003/12442E, 2003/13123K.
124 Yarg. 9.HD, 17.11.2003, 2003/19401E,2003/19333K.
125 Yarg. 9. HD, 06.11.2003, 2003/18733E, 2003/18729K.
126 Süzek, s. 488.
127 Ayrıntılı bilgi için bkz. Bilgili, s.179.
128 Mehmet Uçum, İşe İade Taleplerinde Başlıca Sorunlar”, Güncel Hukuk, Şubat, 2005, S.14, s.30.
129 Mollamahmutoğlu, s.577.
130 Münir Ekonomi: “Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi”, Çimento İşveren Dergisi, Mart, 2003, s. 20.
131 Bilgili, s.183.
132 Yarg. 9.HD, 20.11.2003, 2003/19348E, 2003/19644K.
133 Ekmekçi, s.139.
134“Ancak işe başlatılmama halinde söz konusu olan tazminatın miktar olarak belirlenerek hüküm altına alınması hatalıdır. Bu tazminat feshin geçersizliğinin bir sonucu ve tespit niteliğinde bir hüküm olduğundan miktar belirtilmeksizin belirlenmelidir.” 9.HD, 07.06.2004, 2004/3203E, 2004/13824K.
135 Bilgili, s.180.
136 Yarg. 9.HD, 08.07.2003, 2003/12442E, 2003/13123K.
137 Soyer, Tebliğ, s.61.
138 Çankaya/Günay/Göktaş, s.270.
139 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.619.
140 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.616.
141 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.616.
??

??

??

??

76
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

"Ise Iade Davaları" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Olga Ercaner'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.


[Yazıcıya Gönderin] [Bilgisayarınıza İndirin][Arkadaşa Gönderin] [Yazarla İletişim]
Bu makaleye henüz okuyucu yorumu eklenmedi. İlk siz yorumlayın!
» Makale Bilgileri
Tarih
10-03-2012 - 23:27
(991 gün önce)
Yeni Makale Gönderin!
Değerlendirme
Şu ana dek 9 okuyucu bu makaleyi değerlendirdi : 9 okuyucu (100%) makaleyi yararlı bulurken, 0 okuyucu (0%) yararlı bulmadı.
Okuyucu
21393
Bu Makaleyi Şu An Okuyanlar (1) :  
* Son okunma 21 dakika 26 saniye önce.
* Ortalama Günde 21,57 okuyucu.
* Karakter Sayısı : 178423, Kelime Sayısı : 25812, Boyut : 174,24 Kb.
* 15 kez yazdırıldı.
* 13 kez indirildi.
* 7 okur yazarla iletişim kurdu.
* Makale No : 1444
Yorumlar : 0
Bu makaleye henüz okuyucu yorumu eklenmedi. İlk siz yorumlayın!
Makalelerde Arayın
» Çok Tartışılan Makaleler
» En Beğenilen Makaleler
» Çok Okunan Makaleler
» En Yeni Makaleler
THS Sunucusu bu sayfayı 0,21181989 saniyede 14 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2013) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.