|
GİRİŞ
Yeni üretim ve pazarlama tekniklerinin ortaya çıkması sonucu, üretici, satıcı veya sağlayıcılar, mal dolaşımı ve hizmet sunumunda rasyonelleşmeyi sağlamak ve değişen koşullara uyum sağlamak amacıyla, çok sayıda sözleşme için kullanmak üzere sözleşmenin içeriğini oluşturacak kayıtları önceden hazırlamışlardır. Sözleşme özgürlüğünün bir görünümünü oluşturan sözleşmenin içeriğinin serbestçe şekillendirilmesi özgürlüğünün girişimciler tarafından tek taraflı olarak kullanılmasıyla, tüketicinin menfaatlerini tehlikeye düşüren ve sözleşme dengesini onun aleyhine bozan sözleşme koşulları ortaya çıkmıştır. Yirminci Yüzyılın ortalarından itibaren ise, sosyal devlet anlayışı çerçevesinde, satıcılar karşısında sözleşmenin zayıf tarafını oluşturan tüketicilerin korunması ve aydınlatılması görüşü hâkim olmaya başlamıştır.
Yirminci Yüzyılın ortalarından itibaren, sosyal devlet anlayışı çerçevesinde, zayıfların korunması gerektiği görüşü, ekonomik ve sosyal yönden zayıf bir kesimi oluşturan tüketicileri de kapsamına almış ayrıca, piyasanın rekabet dengesinin bozulmaması ve sağlıklı işlemesi için de, tüketicilerin korunması ve aydınlatılması görüşü hâkim olmaya başlamıştır.
Günümüzde birçok ülkede ve ülkemizde tüketicileri korumak için, özel yasal düzenlemeler kabul edilmiştir. Ülkemizde tüketicinin haksız şartlara karşı korunmasıyla ilgili ilk somut düzenleme, 2003 yılında, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un[1] 6. maddesinin, 4822 sayılı Kanun’la[2] değiştirilmesiyle olmuştur.
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6. maddesinde, Yönergenin haksız şart tanımı başta olmak üzere temel hükümleri özet olarak yasalaştırılmıştır. Aynı maddenin son fıkrasında, diğer usul ve esaslar hakkında bir Yönetmelik çıkarılması öngörülmüştür. Bu Yönetmelik, 2003 yılında, “Tüketici Sözleşmelerinde Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik” adıyla çıkarılmıştır.[3]
Birinci bölümde kavramsal çerçeve bağlamında tüketici sözleşmesi, haksız şart ve ilintili kavramlar ele alınmıştır. İkinci bölümde tüketici sözleşmelerinde yer alan haksız şartlar incelenmiştir. Üçüncü ve son bölümde ise, haksız şartların denetimi incelenmiştir.
BİRİNCİ BÖLÜM
KAVRAMSAL ÇERÇEVE BAĞLAMINDA TÜKETİCİ SÖZLEŞMESİ, HAKSIZ ŞART VE İLİNTİLİ KAVRAMLAR
1.1. Sözleşme Kavramı
Sözleşme, belirli bir hukuki sonuca, yani bir hakkı veya hukukî ilişkiyi kurmaya, değiştirmeye veya ortadan kaldırmaya yönelik karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarından oluşan iki veya çok taraflı hukuki işleme denir.[4]
Günümüzde devletlerin anayasalarında, sözleşme kavramının temelini oluşturan ve bireylerin kişilik hakları içerisinde düzenlenmiş olan irade özerkliği, devletin müdahalesi olmaksızın, bireylerin, sorumluluk kendilerine ait olmak üzere, hukukî ilişkilerini kendi iradeleri ile düzenlemelerini ifade eder. Bu anlamda irade özerkliği, bireylerin kendi geleceğini belirleme hakkının bir parçasını oluşturmaktadır. İrade özerkliğinin, özel hukuktaki en önemli görünümünü oluşturan sözleşme, bireylerin, hukukî ilişkilerini, karşılıklı anlaşma yoluyla serbestçe düzenlemeleridir. Sözleşme, özel hukuk alanında haklar edinilmesinde ve borç altına girilmesinde önemli bir hukukî kurumdur. Sözleşmelerde esas olan, tarafların sözleşme konusu husus üzerinde serbestçe müzakere etmeleri ve hükümlerini oluşturmalarıdır. Bu esas, sözleşme özgürlüğü ilkesinin bir görünümü olmakla beraber, sözleşme özgürlüğü sadece, sözleşmenin içeriğinin oluşturulmasını değil, sözleşmeyi kurma, diğer tarafını seçme, içeriğini değiştirme ile sözleşmeyi sona erdirme gibi birçok konuyu da kapsamaktadır.[5]
1.1.1. Tüketici Sözleşmesi Kavramı
Bir sözleşmenin tüketici sözleşmesi olup olmadığının tespit edilmesi, uyuşmazlığın ihtisas mahkemesi olan Tüketici Mahkemesinde görülüp görülmeyeceği ve uyuşmazlığa Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un uygulanıp uygulanmayacağı hususlarında önem arz etmektedir. Nitekim Avrupa Topluluğu Mahkemesi de önüne gelen uyuşmazlıkların tüketici mahkemesinin görev alanına girip girmediğini tespit ederken, öncelikle tüketici ve tüketici sözleşmesi kavramlarını irdelemekte bunların olduğunu tespit ettiğinde ise uyuşmazlığın tüketici mahkemesinin görevine girdiğine karar vermektedir.[6]
TKHK m. 3’de tüketici sözleşmesinin tanımı yapılmış olmayıp, sadece “tüketici işlemi” tanımlanmış, kanunun muhtelif yerlerinde ise “sözleşme” ifadesi kullanılmıştır. Yönetmeliğin 2. maddesinde ise, tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu tüketici sözleşmesi kavramı kullanılmıştır. Kanunda ve Yönetmelikte yer verilen ifadelerden hareketle tüketici sözleşmesi kredi, mal veya hizmet piyasalarında tüketicinin satıcı, sağlayıcı veya kredi verenle yaptığı sözleşmeler şeklinde tanımlanabilir. Bir başka deyişle tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu sözleşmelere tüketici sözleşmesi denir. Bu kapsamda olmak üzere tüketicinin taraf olduğu satım sözleşmesi, kira sözleşmesi, kredi sözleşmesi, eser sözleşmesi ve tüketicinin taraf olduğu diğer sözleşmeler tüketici sözleşmesidir.[7] Ancak mal, hizmet veya krediden tüketici bedelsiz faydalanıyorsa bu durumda tüketici sözleşmesinin varlığından bahsedilemez.[8]
Tüketici sözleşmesi de klasik Borçlar Hukuku sözleşmeleri ile aynı olup, bu sözleşmenin diğer sözleşmelerden farkı, bu sözleşmenin bir tarafını tüketicinin diğer tarafını ise satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin oluşturmasıdır. Bir sözleşmenin tüketici sözleşmesi sayılması halinde bu sözleşmeye TKHK m. 30’daki atıf nedeniyle öncelikle özel kanun olan Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümleri uygulanacak, burada hüküm olmadığı durumlarda ise genel hükümler tatbik edilecektir.[9]
1.1.1.1. Tüketici Sözleşmesinin Tarafları
1.1.1.1.1. Tüketici
Tüketici kavramı, ilk olarak, bir girişimci ile sözleşme yapan kişiyi, ikinci olarak da, girişimci ile sözleşme yapan bu kişinin, meslekî veya sanatsal faaliyeti için değil, özel ihtiyaçları için işlem yapmasını ifade eder. Bu anlamda, tüketici, meslekî olmayan amaçlarla, kişisel ihtiyaçlarını gidermek için, bir bedel karşılığı, bir mal ya da hizmeti satın alan kişi olarak tanımlanabilir.[10]
Bir tanıma göre de tüketici, yaşamını, varlığını ve faaliyetini sürdürebilmek için bir mal veya hizmeti edinip kullanan her varlıktır[11]. Bir diğer tanıma göre ise tüketici, ekonomik, sosyal ve kültürel gereksinmelerini karşılayabilmek için nihai bir mal veya hizmeti satın alıp kullanan ya da kendi kendine üretip kendisi kullanan ve hiçbir mübadeleye sokmayan her kişi, kurum ve ailedir.[12]
Roma Sözleşmesinde ve Brüksel Konvansiyon’unda tüketicinin tanımı yapılmamış, sadece tüketicinin fonksiyonu belirtilmiştir. Avrupa Topluluğu Mahkemesi, verdiği kararlarla tüketici kavramını açıklığa kavuşturmuştur. Buna göre tüketici, bir malı veya hizmeti tüketim amacı ile kendi özel yaşantısı için satın alan, yararlanan veya tüketen kişidir.
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a göre ise bir mal veya hizmeti ticarî veya meslekî olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek yada tüzel kişiye tüketici denir. Tüketici sayılmanın ana kıstası mal, hizmet veya kredinin ticarî veya meslekî olmayan amaçlarla başka bir deyişle kişisel tüketim amacıyla edinilmiş, kullanılmış veya yararlanılmış olmasıdır. Yani tüketici, bir mal veya hizmetten ya da krediden nihai olarak faydalanan kişidir.[13]
1.1.1.2. Satıcı, Sağlayıcı ve Kredi Veren
Satıcı, kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal satan gerçek veya tüzel kişileri ifade eder. Sağlayıcı, kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticarî veya meslekî faaliyetleri kapsamında tüketiciye hizmet sunan gerçek veya tüzel kişileri ifade eder. Kanunun ilk metninde hem mal satan hem de hizmet sağlayanı ifade etmek üzere “satıcı” kavramı kullanılmış, “sağlayıcı” kavramına ise yer verilmemişti. Yeni metinde hizmet sağlayanın ayrıca “sağlayıcı” kavramı ile belirtilmesi suretiyle kavram karmaşası önlenmiştir.
Satıcı ve sağlayıcı kavramları arasındaki yegâne fark; satıcının mal satması, sağlayıcının ise hizmet sunmasıdır. Mal, alışverişe konu olan taşınır eşyayı, konut ve tatil amaçlı taşınmaz malları ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddi malları ifade eder.[14] Kanunun eski halinde mal, sadece ticaret konusu taşınır eşyayı ifade etmek için kullanılmıştı. Yeni metinde taşınır eşya yanında konut ve tatil amaçlı taşınmazların da mal olarak sayılması ve bu şekilde tüketicinin korunması isabetli olmuştur. Bu şekilde kanunun kapsamı genişletilmiştir. Hizmet, bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan mal sağlama dışındaki her türlü faaliyeti ifade eder. Giyim eşyası, gıda maddesi, bilgisayar yazılımı, ev vb. mal; bunları tüketiciye satan kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere gerçek veya tüzel kişiler satıcı sayılır. Doktorun muayenesinde hastayı muayene etmesi, avukatın davaya bakması, taşıma, danışmanlık hizmeti, vs. ise hizmet; bunları tüketiciye sunan kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere gerçek veya tüzel kişiler ise sağlayıcı sayılmaktadır.[15]
Kredi veren ise, mevzuatları gereği tüketicilere nakit kredi vermeye yetkili olan banka, özel finans kuruluşu ve finansman şirketlerini ifade eder. (Yön. m.4/h)
1.2. Haksız Şart Kavramı
“Haksız şart” kavramı, İngilizcede, “haksız kayıtlar” anlamına gelen “unfaire terms” kavramlarını karşılamaktadır.[16] Yönergede yapılan düzenlemelerin Türk iç hukukuna aktarılması niteliğindeki 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanununun 6. maddesine göre, “haksız şart”, “Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşullarıdır. Yönetmeliğin 4. maddesinin (d) bendine göre, haksız şart, “Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin tüketiciyle müzakere etmeden tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşullarıdır”.
Belirtmek gerekir ki, haksız şartların en çok yer aldığı sözleşmeler, bankalar ile tüketiciler arasında yapılan kredi sözleşmeleri olmasına karşın, Kanunda, “kredi veren” ifadesine yer verilmemesi büyük bir eksiklik olmuştur. Kanundaki bu eksiklik, Yönetmelik ile giderilmeye çalışılmış ve Yönetmelikte bu kavrama yer verilmişse de, Kanuna aykırı bir Yönetmelik olamayacağından, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda da “kredi verenin” kavramının düzenlenmesi gereklidir.[17]
Yönergede, tek tek görüşme konusu yapılmayan sözleşme kayıtlarının haksız şart olarak kabul edilebilmesi için, bazı unsurlar aranmıştır. Bunlar, tüketici ile müzakere edilmeden sözleşmeye konulması, tüketici aleyhine sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerin dağılımında önemli ve haksız bir oransızlık oluşturması ve bu kayıtların dürüstlük kuralına aykırı düşmesidir. Ancak, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6. maddesinde ve Yönetmelikte yapılan tanımlarda, bir kaydın haksız şart olarak değerlendirilmesi için, “önemli ve haksız oransızlık oluşturması” koşulu aranmamıştır. Bundan dolayı, Türk hukuku açısından, tüketici ile müzakere edilmeden sözleşmeye konulan ve dürüstlük kurallarına aykırı olarak tüketici aleyhine oransızlık meydana getiren her kayıt, haksız şart niteliğinde olacaktır.
Türk hukuku açısından haksız şart: “Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin tüketiciyle müzakere etmeden tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde, dürüstlük kurallarını ihlâl edecek biçimde tüketici aleyhine açık ve haksız bir dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları” şeklinde tanımlanabilir.
Haksız şart, satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek şekilde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşullarıdır (TKHK m.6). Kanundaki bu tanım neredeyse 93/13 nolu AB Direktifinin 3. maddesinden aynen alınmıştır.[18] Buna göre satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin sorumluluğunu daraltan veya ortadan kaldıran şartlar, tüketiciye ağır cezai şart öngören hükümler, tüketicinin ikametgâhından çok uzak yeri yetkili mahkeme olarak öngören hükümler haksız şarttır.
Avrupa Konseyinin 93/13 tarihli Yönergesi ile birlikte, haksız şart kavramı, ülkemizde olduğu gibi, bu Yönergeyi iç hukuklarında yasalaştıran Avrupa Birliğine üye ülkelerinin mevzuatlarında açıkça yer almıştır. Ancak, bu alanda düzenleme yapan devletlerin çoğu, bireysel sözleşmelerde yer alan haksız şartlardan ziyade, “genel işlem koşulları” içerisinde yer alan haksız sözleşme koşulları konusunda yasal düzenleme yapmışlardır.
Haksız şartların düzenlendiği TKHK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasına göre haksız şartların sadece “satıcı veya sağlayıcı” tarafından konulabileceği[19]şeklinde hatalı ve noksan bir tanımlamaya yer verilmiştir. Kanunda yer verilen bu tanımda sadece satıcı ve sağlayıcının zikredilmiş olması buna karşılık “kredi veren”in belirtilmemiş olması kanunun getirdiği korumanın kapsamını daraltıcı niteliktedir. Biz buradaki noksanlığın unutkanlık sonucu olduğu ve tüketicinin kredi verenle yaptığı sözleşmelerin de tüketici sözleşmesi sayılması ve bu sözleşmelerdeki hükümlerin de denetime tabi tutulması gerekir. Nitekim Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik’te kanundaki bu noksanlık giderilmeye çalışılmış, “satıcı” ve “sağlayıcı”nın yanında “kredi veren” de zikredilmiştir.
Türk hukukunda, Yönergenin, 2003 yılında Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ve Yönetmelik ile iç hukukta yasalaştırılmasından önce, haksız şartlara veya genel işlem koşullarına ilişkin herhangi bir yasal düzenleme mevcut olmadığından, Yönergeyi iç hukukta aynen yasalaştıran ülkelerden biri de Türkiye olmuştur. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6. maddesinde, Yönergede yer alan düzenlemelerin tamamı düzenlenmemiş, sadece tüketici sözleşmelerinde yer alan haksız şartların tanımı, içerik denetimi ve şeffaflık ilkesi düzenlemiştir. Bu Kanunda yer alması gereken birçok konu ise, Kanunun 6. maddesi uyarınca, Yönetmelik ile düzenlenmiştir.
Tüketici Sözleşmelerinde Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik” adıyla, 13.06.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Yönetmelik, haksız şartın tanımını, bir sözleşme kaydının haksız şart olarak değerlendirilmesinde göz önünde tutulacak hususları, haksız şartların yargısal denetimini ve haksız şart olarak kabul edilen bazı koşulların yer aldığı bir listeyi düzenlemiştir.
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6. Maddesinde ve Yönetmelikte, “haksız şart” kavramı, gerek bireysel sözleşmeler, gerekse genel işlem koşulları kullanılarak hazırlanan standart sözleşmeler açısından düzenlenmiştir. Bu anlamda mukayeseli hukukta yapılan düzenlemelerin aksine, Türk hukukunda, haksız şartlar açısından bireysel sözleşme modeli esas alınmış, ancak bir kaydın tüketici ile müzakere edilip edilmemesi yönünden, genel işlem koşulları göz önünde bulundurulmuştur.[20]
1.2.1. Haksız Şartın Unsurları
1.2.1.1. Tüketici ile Müzakere Edilmemesi
Bir sözleşme kaydının haksız şart olarak değerlendirilmesi için, öncelikle, bu kaydın tüketici ile müzakere edilmeden sözleşmeye konulmuş olması gerekir. Sözleşmede yer alan bir hükmün, haksız şart olarak nitelendirilebilmesi için bu hükmün, satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tek taraflı olarak sözleşmeye konulmuş olması gerekir. Hükmün haksız olarak kabul edilebilmesi için tüketici ile müzakere edilmemiş, pazarlık konusu yapılmamış ve tüketiciye sözleşme hükmünün içeriğine etki etme imkânı verilmemiş olmalıdır.[21]
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6. ve Yönergenin 3.maddelerinde, “tüketici ile müzakere edilmeden sözleşmeye konulan kayıtlar” şeklinde yer alan ifade ile bir kaydın haksız şart olarak kabul edilebilmesi için, tüketici ile müzakere edilmeden sözleşmeye konulması gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, sözleşme kayıtları, müzakere edildiği ölçüde denetim dışında bırakılmıştır. Yönergenin 3. maddesinin ikinci fıkrasındaki, “Önceden hazırlanmış ve bu nedenle tüketicinin, sözleşmede yer alması nedeniyle, içeriğine etki edemediği sözleşme kayıtlarının, bireysel görüşme konusu yapılmadığı kabul edilir” düzenlemesiyle, bir sözleşme kaydının, önceden hazırlanması veya standart sözleşmede yer alması hâlinde, tüketiciyle müzakere edilmediğine ilişkin bir karine de öngörülmüştür. Tüketicinin Korunması yer almıştır. Buna göre, “ “Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir”. Kanunun öngördüğü bu karinenin tamamlayıcısı bir düzenleme olarak da, aynı maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında standart sözleşmenin bazı hükümlerinin müzakere edilmesinin onu standart sözleşme olmaktan çıkarmayacağı ve girişimcinin, bir standart sözleşmede yer alan kaydın münferiden tartışıldığını ileri sürmesi durumunda, bunu ispat yükünün de kendisine ait olacağı kabul edilmiştir.[22]
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6. maddesinde ve Yönergede, sözleşmenin sadece bazı kayıtlarının müzakere edilmiş olması durumunda, müzakere edilmeyen sözleşme kayıtlarının haksız şart olarak değerlendirilmesi açısından, standart sözleşme ile bağlantı kurulmuştur. Buna göre, sözleşmenin bütün olarak yorumlanması sonucunda, standart sözleşme niteliğinde olduğu anlaşılırsa, bir kaydın belirli unsurlarının veya sözleşmenin münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, bu sözleşmenin müzakere edilmeyen kayıtları açısından, haksız şart hükümlerinin uygulanmasını engellemeyecektir. Bir sözleşme kaydının bazı unsurlarının veya tamamının müzakere edilmiş olması hâlinde, müzakere edilen bu sözleşme kaydı, dürüstlük kurallarına aykırı olarak tüketici aleyhine bir oransızlık doğurursa, artık, haksız şart kabul edilmeyecektir. Ancak, sözleşmenin bir bütün olarak, yani sözleşmedeki hak ve yükümlülükler birlikte değerlendirildiğinde standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, müzakere edilmeyen sözleşme kayıtları, tüketici aleyhine dürüstlük kurallarına aykırı dengesizlik oluşturursa, haksız şart olarak kabul edilebilecektir.
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6. maddesinde, bir sözleşmenin girişimci tarafından önceden düzenlenmiş olması nedeniyle, tüketicinin sözleşmenin içeriğine etki edememiş olması, haksız şartlara ilişkin hükümlerin uygulanması için yeterli kabul edildiğinden, söz konusu sözleşmenin birden çok tüketici ile yapılmış olup olmadığının bir önemi yoktur.[23]
1.2.1.2. Dürüstlük Kuralına Aykırı Olarak, Tüketici Aleyhine Oransızlık Oluşturması
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6. maddesinde, tüketici sözleşmelerinde, bir sözleşme kaydının haksız şart olarak kabul edilebilmesi için, tüketici ile müzakere edilmemiş olması yanında, bu kaydın dürüstlük kuralına aykırı olarak, tüketici aleyhine oransızlık meydana getirmesi de aranmıştır. Yönergenin 3. maddesinde ise, bu oransızlığın dürüstlük kuralına aykırı olması yeterli görülmemiş, aynı zamanda tüketicinin zararına olarak önemli ve haksız bir oransızlık olması aranmıştır.
Satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tek taraflı olarak sözleşmeye konulan ve sözleşmenin içeriği haline getirilmek istenen bir hükmün haksız olarak nitelendirilebilmesi için bu hükmün tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde objektif iyi niyet[24] kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olması gerekir. Buna karşılık tüketicinin sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde hiçbir değişiklik yapmayan ya da tüketici lehine olan hükümler sırf tüketiciyle müzakere edilmediği için haksız şart olarak nitelendirilemez. Bir hükmün haksız şart olup olmadığının değerlendirilmesinde tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olup olmadığının tespiti önem taşımaktadır.
Dürüstlük kuralları, “oransızlık” kavramının değerlendirilmesinde rol oynadığı için, aslî olarak önem taşıyan kavram “oransızlık” kavramı olmaktadır. Bu kavram, “hukukî olmaktan” daha çok “ekonomik” bir kavram olup[25], sözleşmede yer alan bir kaydın oransızlığa sebep olup olmadığı, sadece söz konusu kaydın değerlendirilmesi ile değil, sözleşmenin tamamının değerlendirilmesi sonucu tespit edilecektir. Öncelikle, tarafların işlem yaparken bulundukları pozisyon, yani güç ilişkisi göz önünde bulundurulacaktır. Tüketici sözleşmelerinde tüketicinin karşısında yer alan girişimci ne kadar güçlü ise, kaydın oransızlığa yol açıp açmadığı o derece sıkı değerlendirilecektir.
Bu anlamda, tüketici ile sözleşme yapan girişimcinin, büyük bir ticarî işletme veya küçük bir tacir (veya esnaf işletmesi) olması, tüketicinin söz konusu sözleşmeyi yaparken bilgi ve tecrübesini kullanma imkânını kullanıp kullanamadığı değerlendirme açısından önem arz edecektir. Oransızlığın tespitinde göz önünde bulundurulacak diğer bir husus da, tüketicinin sözleşme kayıtlarına rıza gösterirken etki altında kalıp kalmadığıdır. Tüketicinin, söz konusu etkiye karşı koyamayarak sözleşme şartlarını kabul etmişse, oransızlığın varlığı kabul edilecektir.[26]
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6.maddesinde, tüketici sözleşmelerinde, tüketici ile müzakere edilmeyen bir sözleşme kaydının haksız şart olduğunun tespitinde, bu kaydın, dürüstlük kuralına aykırı olarak oransızlık meydana getirmesi yeterli kabul edilmiş iken, Yönerge’de, bu kaydın aynı zamanda tüketicinin zararına önemli ve haksız bir şekilde oransızlık yaratması koşulu da aranmıştır.
1.2.2. Haksız Şart Kavramı ve Tarihsel Arka Plan
Ortaçağın ilk dönemlerinde sözleşme, daha çok siyasi ve aile içi ilişkilerin düzenlendiği “statü sözleşmesi” şeklinde rol oynamıştır. Ancak zamanla, sosyal ve iktisadî ihtiyaçların değişimi ve yeni ihtiyaçların ortaya çıkmasıyla, hukukî işlemlerin de farklı alanlara yayılması kaçınılmaz olmuş, hukukî işlemler, aile, miras alanlarının yanında, mal değişimine ilişkin alanlara da yayılmıştır. Roma hukukuna sıkı bir şekil kuralı hâkim olduğundan, bu durum sözleşme kurumuna da yansımış, şekle riayet kuralı ön plana çıkmıştır.
Özellikle 17. Yüzyıldan itibaren etkili olmaya başlayan doğal hukuk teorisi ile sözleşme, bireyler için daha fazla özgürlük isteğinin bir sonucu olarak görülmüş ve devletin tarafların iradesine saygı göstermesi ve onların iradesini sınırlamaması gerektiği görüşü hâkim olmuştur.[27] Doğal hukuk öğretisine göre, hukuk kuralları doğal olarak var olup, bir kanun koyucunun varlığı gerekmemektedir. İnsanlar, kişi olması dolayısıyla, vazgeçilmez haklara sahiptir. Herkes eşittir ve kişiler kendi iradeleriyle sorumluluk altına girebilirler. Bu görüş özellikle 18. Yüzyılda liberal anlayışın gelişmesinin temelini teşkil etmiş, özellikle 19 ve 20. Yüzyıl başlarında yapılan kodifikasyonlarda, bu liberal anlayış etkili olmuştur. İktisadi bir kavram olarak liberal anlayış, iki görüş temelinde gelişmiştir. İlki; bireylerin şeklî eşitliği, ikincisi ise, devletin, kişilerin özel ilişkilerine müdahale etmemesi gereğidir.[28] Bu anlayışa göre birey, özgür iradesiyle kendi ilişkilerini düzenlemeli, değiştirmeli ve sorumluluk üstlenmelidir. Devletten ve hukuktan, piyasa ekonomisinin iyi bir şekilde işlemesi için, çerçeve şartlar oluşturulması beklenir.[29]
Sanayi devriminin getirdiği seri üretimin sonucu olarak sadece üretim şekilleri değil, bununla birlikte tüketim alışkanlıkları da değişmiştir. Günümüzde karşı karşıya bulunduğumuz piyasa ekonomisi ve tüketim toplumunda seri ve kolektif üretim ön plana çıkmış, tüketim için ihtiyaç duyulan her şeyin piyasadan sağlanması kural haline gelmiştir. Sözleşmelerin müzakere edilebilme imkânı ortadan kalkmıştır.
Tüketici artık tüketim konusu mal ve hizmetleri piyasadan sağlarken bir taraftan güçlü ve devasa boyutlu şirketlerle ve holdinglerle (satıcı, sağlayıcı ve kredi veren) muhatap olmakta bir taraftan da mal ve hizmetleri bu şirketlerin ve holdinglerin kendisine empoze ettiği, önceden hazırlanmış ve tüketicinin kanundan doğan haklarını kullanmasını neredeyse imkânsız hale getiren ve hatta çoğu zamanda tamamen ortadan kaldıran şartlarla edinmek zorunda bırakılmaktadır. Piyasada yaşanan bu olgu, örgütsel[30], mali ve entelektüel açıdan zayıf tüketicinin örgütsel, entelektüel ve mali açıdan güçlü satıcı, sağlayıcı ve kredi verenlere karşı korunması ihtiyacını ortaya çıkarmıştır. Tüketicinin satıcı, sağlayıcı ve kredi veren karşısında örgütsel ve entelektüel açıdan zayıflığı, mali ve sosyal yönden güçsüzlüğü ve ihtiyaç duyduğu mal ve hizmeti piyasadan sağlarken az sayıda alternatifle karşı karşıya bulunması da onun satıcı, sağlayıcı ve kredi verene karşı korunmasını zorunlu kılmaktadır. Tüketicinin ihtiyaçları sınırsız ve çeşitli olduğundan her ihtiyacı için giriştiği işlemlerde bilgi sahibi veya uzman olması mümkün değildir.[31]
Büyük miktarlarda mal veya hizmet sunan ya da kredi veren isletmeler ileride aleyhlerine olarak ortaya çıkabilecek sorunları bertaraf etmek için uzman hukukçulara hazırlattıkları standart sözleşmeler kullanmaya başlamışlardır. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenlerin bağlı oldukları meslekî birlikler de bir taraftan üyelerinin menfaatlerini korumak bir taraftan da bulundukları sektörde yeknesak bir uygulamayı sağlamak amacıyla sözleşmelerde kullanılmak üzere birtakım kurallar ve standart sözleşmeler getirmişlerdir. Bu standart sözleşmeler, satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin sorumluluğunu bazen en aza indirmekte bazen ise tamamen ortadan kaldırmaktadır. Hayatın olağan akışı içerisinde çoğunlukla bu standart sözleşmelerin hükümlerini okuyacak zamana ve entelektüel bilgiye sahip olmayan, tecrübesiz ve bazen de ilgisiz olan tüketici, sözleşmenin diğer tarafı olan satıcı, sağlayıcı veya kredi veren karsısında zayıf bir durumda bulunmaktadır.[32] 18. yüzyılda ortaya çıkan sanayi devrimi sonucunda seri üretime geçilmesi ve kişilere yönelik mal ve hizmet arzının kitlelere yönelmesi standart sözleşmeler de ferdi sözleşmelerle aynı kaba konulmuş ve bunlarla ilgili uyuşmazlıklara ferdi sözleşme hukuku kuralları ile çözüm bulunmaya hukukçunun dahi anlamayacağı şekilde genellikle çok uzun metinler halinde, okuyacak zamana ve anlayacak entelektüel bilgiye sahip değildir Gerçi tüketicinin bu şartları okuyacak zamana ve anlayacak entelektüel bilgiye yapmak ya da ihtiyaç duyduğu mal, hizmet veya krediden vazgeçmek sahibi tüketiciyi “ya bu şartlarla sözleşme yap ya da mal veya hizmeti sözleşmeyi kurmak istemeleri tüketicinin çaresizliğini biraz daha gereğince bu sorun, üzerine eğinilmesi gereken bir olgu olarak karşımıza tüketicinin korunması sorunu, genel olarak zayıfların korunması sorununun bir parçasını teşkil etmekte olup, ekonomik bakımdan güçsüz olanların korunması Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan “sosyal hukuk devleti” ilkesinin gereğidir.[33]
Borçlar Hukukumuza hakim olan sözleşme özgürlüğü ilkesi, standart sözleşmelerde tüketici karşısında fiilen güçlü bir konumda bulunan satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin elinde tehlikeli bir silah olmakta, tüketicinin istismar edilmesi için bir vasıta olarak kullanılmaktadır. Taraflardan birinin kendi şartlarını diğerine dikte etmesine yol açan bir sözleşme özgürlüğü, özgürlük olmaktan çıkıp, bir taraf için ayrıcalık halini kazanır. Öyle ki sözleşme özgürlüğü tüketici için kendisine sunulan şartlarla sözleşme yapma veya ihtiyaç duyduğu mal, hizmet veya krediden vazgeçmek şeklinde hiçbiri kendisinin lehine olmayan iki seçenekten öte bir anlam ifade etmemektedir. Tüketicinin bu şekilde sözleşmenin içeriği ve koşulları hakkında hiçbir söz sahibi olmadığı düşünüldüğünde artık burada sözleşme özgürlüğünden bahsetmek de mümkün değildir. Hatta tüm satıcı, sağlayıcı veya kredi verenlerin benzer şartları ya da bağlı bulundukları mesleki birliğin çıkardığı ve girişilen benzer hukuki işlemlerde kullanılması zorunlu şartları kullandıkları için tüketicinin piyasadan aynı mal, hizmet veya krediyi daha elverişli şartlarla edinmesinin mümkün olmadığı ve söz konusu mal, hizmet veya krediye duyduğu ihtiyaç sebebiyle vazgeçmesinin pek de mümkün olmadığı düşünüldüğünde, tüketicinin önünde sadece kendisine sunulan standart sözleşmeyi ve şartları kabul etmek şeklinde tek bir seçeneği bulunmaktadır ki; bunu sözleşme özgürlüğü olarak nitelendirmek mümkün değildir. Özellikle satıcı, sağlayıcı veya kredi verenlerin kullandıkları aldatıcı reklamlar nedeniyle iradesi fesada uğramış tüketicinin iradesinin özerk olduğundan bahsedilemez. Nitekim kullanılan aldatıcı reklamlar ve pazarlama teknikleri tüketicinin mantıki değil, hissi satın alma saiklerini etkilemekte[34], böylelikle onun özgür bir şekilde hareket etmesini engellemektedir.
Her ne kadar iyi işleyen bir piyasa ekonomisinde serbest rekabet ortamının tüketici yararına işlediği söylenebilirse de, bu olgu, sadece edim ve karşı edim açısından olumlu sonuçlar doğurur. Buna karşılık, sözleşmelerde yer alan haksız şartların rekabet ortamından olumlu etkilenmeyeceği, bilâkis işletmelerin edim ve karşı edim konusunda rekabet ortamında verdikleri tavizleri sözleşme şartlarını tüketici aleyhine olacak şekilde ağırlaştırmaları örneğin garanti süresini kısaltmak, sorumsuzluk kayıtları koymak suretiyle biraz daha tüketici aleyhine düzenlemeleri dahi söz konusu olabilir.[35]
Tüketiciyi en iyi koruyacak olanın yine kendisinin olacağı, bunun da tüketicinin eğitilmesi suretiyle sağlanacağı söylenebilirse de bu olgunun tüketicinin haksız şartlara karşı korunmasında çok büyük bir etkisinin olmayacağı açıktır. Nitekim tüketici entelektüel açıdan ne kadar güçlü olursa olsun, satıcı, sağlayıcı ve kredi veren karşısında örgütsel ve mali açıdan ve hatta entelektüel açıdan da yine güçsüz bir durumdadır. Çünkü satıcı, sağlayıcı veya kredi veren bir taraftan sözleşme hükümlerini çok önceden geniş bir zaman dilimi içinde ve konunun uzmanı olan hukukçulara hazırlatmakta diğer taraftan caydırıcı, etkili satış ve pazarlama tekniklerini kullanmakta, buna karşılık entelektüel açıdan ne kadar donanımlı olursa olsun zaman baskısı altında olan tüketicinin kısacık bir zaman diliminde yüzlerce maddeyi bulan sözleşmeyi okuması ve anlaması mümkün değildir. Hatta denebilir ki tüketici çoğu zaman edim ve karşı edim dışındaki hususları dikkate dahi almayacaktır. Bir an için tüketicinin entelektüel açıdan yeterli donanıma sahip olduğu ve sözleşmede kendi aleyhine olan hükümleri tespit ettiği varsayılsa dahi satıcı, sağlayıcı veya kredi veren bunları müzakere etmekten çekinecek; mal, hizmet veya krediyi tüketiciye bu şartlar altında verebileceğini, bu şartlar olmadan ise sözleşme yapmayacağını bildirecektir ki tüketicinin bu durumda sözleşmeyi kendisine dayatılan şartlarla yapmaktan başka çaresi bulunmamaktadır. Piyasadaki tüm satıcı, sağlayıcı veya kredi verenlerin aynı şartları kullandıkları düşünüldüğünde tüketicinin içinde bulunduğu kısır döngü daha iyi anlaşılacaktır. Tüketicinin içinde bulunduğu müzayaka hali sebebiyle bu durum BK m. 21 anlamında gabin olarak nitelendirilebilir.[36] Ancak gabin edimler arası dengesizliklerde söz konusu olacağı için, burada teknik anlamda bir gabinden bahsedilemez.
Günümüzde gelinen noktada tüketicinin birtakım haklarının olduğu, etkin bir denetim mekanizması olmadığı sürece tüketici haklarının ve tüketicinin korunması olgusunun yazılı metinler üzerinde kalacağı da bilinen bir olgudur. Her ne kadar karşılaşılan problemler, tüketicilerin eğitimi vs. hususlar tüketicilerin bir araya gelmesine ve örgütlenmesine yol açmışsa da özellikle de Türkiye için söylemek gerekirse, tüketicilerin bu örgütlenmelerinin yeterli olmadığı ve tüketicilerin hükümet, satıcı, sağlayıcı veya kredi verenler ve bunların mesleki birlikleri üzerinde bir baskı unsuru haline gelmediği söylenebilir.[37]
Kısaca yukarıda açıklamaya çalıştığımız bu hususlar dahi satıcı, sağlayıcı veya kredi veren karşısında örgütsel, mali, piyasa tecrübesi ve entelektüel açıdan vs. pek çok yönden zayıf durumda olan tüketicinin korunması ve haksız sözleşme hükümlerinin denetlenmesi ihtiyacını gözler önüne sermektedir.
İKİNCİ BÖLÜM
TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİNDE YER ALAN HAKSIZ ŞARTLAR
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6.maddesinde, satıcı veya sağlayıcı ile tüketici arasında yapılan sözleşmelerde yer alan bazı kayıtların haksız şart sayılacağı düzenlendiği için, haksız şartlara ilişkin hükümler, sadece tüketici sözleşmelerinde uygulama alanı bulur. Bundan dolayı, konunun sınırlarının çizilmesi ve daha iyi anlaşılması için, öncelikle, tüketici ve tüketici sözleşmesi kavramlarını incelemek gerekir. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6. maddesinde yer alan, “satıcı veya sağlayıcının tüketici ile müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu” ifadesiyle, haksız şartlara ilişkin hükümlerin, ancak, satıcı veya sağlayıcı ile tüketici arasında ve sözleşmelerde olabileceği vurgulanmıştır.[38] Bu hükümle, Yönergede olduğu gibi, haksız şartlara ilişkin hükümlerin uygulama alanı, hem konu, hem de kişi bakımından sınırlamış olmaktadır. Yönetmeliğin 4. maddesinin (d) bendinde ise, satıcı veya sağlayıcı kavramlarından başka, kredi veren kavramına da yer verilmiş, böylece, kredi veren ile tüketici arasında yapılan sözleşmelere de söz konusu hükümlerin uygulanmasını mümkün kılınmıştır.
Yönergenin 1. maddesine göre, haksız şartlara ilişkin Yönerge hükümleri, ancak satıcı veya sağlayıcı ile tüketici arasında yapılan işlemlere uygulanabilir. Haksız şartlara ilişkin hükümler, satıcı veya sağlayıcıların, kendi aralarında yaptıkları sözleşmelere uygulanmaz. Tacirlerin kendi aralarında yaptıkları işlemlerde birbirine karşı üstünlükleri olmadığı için, sözleşme taraflarından birinin diğerine karşı korunmasına da gerek yoktur.
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 2.maddesine göre, “ oluşturduğu her türlü tüketici işlemini kapsar”. Bu hükümden anlaşılacağı üzere, Kanunun kapsamı, gerek tüketiciler ve gerekse onların yaptıkları işlemler bakımından belirlenmiş olduğu için, tüketici işleminin de sınırlarının belirlemesi gerekir. Kanunda yapılan her türlü hukukî işlem” şeklinde tanımlanmıştır (TKHK m.3/h). Tüketici işlemi, hukuku işlemleri, Kanunun kapsamına dâhil edilmiştir. Ancak, Yargıtay, hukukî işlemi dar yorumlamakta ve sadece mal ve hizmet satışını Kanunun kapsamına dâhil etmektedir.[39]
2.1. Tüketici Sözleşmelerinin Tarafları ve Konusu
2.1.1. Tarafları
2.1.1.1. Tüketici
Birinci bölümde tüketici kavramını açıkladığımızdan burada tekrar edilmeyecektir. Kısaca tüketici sözleşmelerinde taraf olan tüketiciden maksat, tüketici, meslekî olmayan amaçlarla, kişisel ihtiyaçlarını gidermek için, bir bedel karşılığı, bir mal ya da hizmeti satın alan kişidir.
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda, 06.03.2003 tarihli 4822 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmadan önce, Kanunun 3/f maddesinde tüketici, “bir mal veya hizmeti özel amaçlarla satın alarak nihai olarak kullanan veya tüketen gerçek veya tüzel kişilerdir” şeklinde tanımlanmıştı. Bu tanım, 2003 yılındaki değişiklik ile, büyük bir revizyon geçirmiş, tüketicinin nihai kullanıcı olmasından ziyade, meslekî veya ticarî kullanıcı olmaması aranmıştır. Kanunun 4822 sayılı Yasa ile değişik 3/e maddesindeki tanım, Avrupa Konseyinin Yönergeleri ile paralellik arz etmektedir. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 4822 sayılı Kanun ile değişik 3/e maddesinde, tüketici, “Bir mal veya hizmeti ticarî veya meslekî olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişidir”[40] şeklinde tanımlanmıştır.
Yönergede ise, tüketici, “Bu Yönerge hükümlerine tabi olan sözleşmelerde, meslekî faaliyeti kapsamında değerlendirilmeyecek bir amaçla hareket eden gerçek kişidir” şeklinde tanımlanmıştır (m.2/b).[41] Kanunda, tüzel kişilerin de tüketici olabileceği öngörülmüş iken, Yönerge de, sadece gerçek kişilerin tüketici olduğu belirtilmiştir.[42] Avrupa Birliği üyesi devletlerin özellikle taşıma alanındaki uluslararası anlaşmaların bağlayıcı hükümlerine dayanan sözleşmelerin Yönergenin kapsamı dışında tutulduğu açıkça düzenlenmiştir.[43] Ancak, gerek Kanunda ve gerekse Yönergede yapılan tanımlarda, tüketicinin, mal veya hizmeti, bir ivaz (bedel) karşılığında edinmesine yer verilmemiştir ki, her iki tanım da, bu yönden noksandır. Bununla birlikte, girişimci ile tüketici arasındaki hukuki işlemlerin ivazlı olması, tabii görüldüğü için, kanun koyucular tarafından ivazın ayrıca belirtilmesi gereksiz sayılmış olabilir.
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da, tüzel kişilerin de tüketici olabileceği öngörülmüş olmakla birlikte Türk Ticaret Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fıkrasında, tacirlerin bütün işlemlerinin ticarî olması ilkesi kabul edilerek, bu konuda bir karine öngörüldüğü için, tüzel kişi olan ticarî şirketlerin (anonim, limited, kollektif ve komandit şirketlerin) tüketici sayılabilmesi için, ancak bu karinenin aksinin kanıtlanması gerekir. Türk hukukunda, dernek ve vakıfların işlemlerinin ticarî sayılmasına ilişkin genel bir hüküm bulunmadığı için, bu tüzel kişilerin, faaliyet alanına girmeyen özel amaçlı işlemleri bakımından, tüketici sayılmaları mümkündür.[44]
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda ve Yönergede ve bu Yönergeyi iç hukuklarına aktaran Avrupa Birliği üyesi ülkelerde, tüketici kavramı tanımlanırken, “meslekî ve ticarî olmama amacı” özel olarak vurgulanmıştır. Bu anlamda tüketici, belirli bir sıfata sahip olan kişi değil, belirli bir rolle piyasada bulunan kişidir. Bu nedenle, tacirler veya serbest meslek sahipleri de, kendileri veya aileleri için işlem yaptıkları takdirde tüketici sayılırlar.[45]
Doktrinde ileri sürülen bir görüşe göre, bir kişi, sözleşmeyi hem ticarî hem de özel bir amaç için yaptığı durumlarda, tüketicinin meslekî veya ticarî amaçlı işlemleri hariç tutularak, haksız şartlara ilişkin hükümlerden yararlanabilmelidir. Diğer bir görüşe göre ise[46], Yönergenin hükümleri daha dar yorumlanarak, bu gibi durumlarda, sözleşmenin ağırlıklı amacı belirlenerek, onun meslekî veya ticarî bir işlem olup olmadığı ortaya konulmalıdır. Ticarî veya meslekî amaç ağır basıyorsa, bu kişi, haksız şartlara ilişki hükümlerden yararlanmamalıdır. Bir kişinin, bir işlemi hem ticarî, hem de özel bir amaçla yapması durumunda, amacın bölünerek, tüketici sayılması mümkün değildir. Bir gerçek kişi, sadece kendisinin veya ailesinin ihtiyacı için hareket ediyorsa tüketici sayılabilecektir. Buna karşılık, bir gerçek kişi, kısmen de olsa yapmış olduğu işlemde, ticarî veya meslekî bir amaç güdüyorsa, artık tüketici sayılamayacağı için, haksız şartlara ilişkin hükümlerden de yararlanmamalıdır.[47]
2.1.1.2. Girişimci
Tüketici sözleşmelerinde sözleşmenin karşı tarafını oluşturan ve tüketicinin mal veya hizmet edindiği kişiler (satıcı, sağlayıcı, kredi veren) için kullanılan kavram konusunda, terim birliği mevcut değildir. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna göre, satıcı, “ dahil olmak üzere ticarî veya meslekî faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal sunan ticarî veya meslekî faaliyetleri kapsamında tüketiciye hizmet sunan gerçek veya tüzel olan sözleşmeler kamu hukuku alanına dahil olsa da, ticarî veya meslekî faaliyeti çerçevesinde, bu sözleşmenin konusunu oluşturan faaliyeti sürdüren gerçek ya da tüzel girişimci, “bir işlemi ticarî veya meslekî faaliyeti kapsamında yapan, gerçek veya tüzel kişi ya da fiil ehliyeti olan şahıs şirketi” şeklinde tanımlanmıştır. Hakkında Kanunda ve gerekse Yönergede, girişimci kavramı geniş yorumlanmış ve tüketicinin aksine, girişimcinin, tüzel kişi de olabileceğine, tanımlarda açıkça yer verilmiştir.
Girişimci sayılabilmek için, meslekî veya ticarî bir gaye ile hareket etme, zorunlu bir unsur olmakla birlikte, aynı zamanda kazanç sağlama amacıyla da hareket edilmesi gerekip gerekmediği tartışmalıdır. Bir işletmenin, ticarî işletme sayılabilmesi için, faaliyetini kazanç sağlama amacıyla yapması zorunlu olduğundan, tacirlerin faaliyeti için, kazanç sağlama unsuru aranmalıdır. Ancak, meslek sahiplerinin faaliyeti için bu unsurun aranması gerekmez. İlgili mevzuat uyarınca, meslek sahiplerinin asgari ücret tarifesine göre ücret almaları zorunlu kılınmış olsa da, tarifede öngörülen ücreti alan bir meslek sahibinin, asgari ücret tarifesine göre aldığı bu ücreti kâr elde etme amacıyla alıp almadığının tespiti mümkün değildir. Kaldı ki, meslek sahibi, tarifedeki asgari ücreti alsa da kâr etmeyebilecektir. Buna göre, serbest meslek sahipleri denilen doktor, avukat, mimar gibi kişilerin faaliyetleri açısından, kazanç sağlama unsuru aranmasına gerek yoktur.
Gerek Yönergede ve gerekse Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda, tüketici, tacir veya meslek sahiplerinin yapmış oldukları her faaliyete karşı değil, bunların, ticarî veya meslekî faaliyetleri kapsamında yapmış olduğu işlemler için korunmuştur. Bu anlamda, tüketici olarak korumanın söz konusu olabilmesi için, girişimcinin, meslekî veya ticarî amaçla hareket etmesi, sözleşmenin diğer tarafının ise özel bir amaçla hareket etmesi gerekmektedir. Ticarî şirketlerin, yapmış oldukları her faaliyet ticarî olduğu için, bunların faaliyetinin amacını ayrıca araştırmaya gerek yoktur. Dernek ve vakıf gibi tüzel kişilerin ise, yaptıkları her faaliyetin ticarî bir gaye ile yapıldığına ilişkin bir kural olmadığı için, bunların yaptıkları işlemlerin amaçlarını araştırmak gerekir. Örneğin, bir dernek, kendi faaliyeti için bir lokal kiralarsa, bu işlem ticarî veya meslekî bir gaye ile yapılmamasına karşın, bu kişiler tüketici sayılmayacağı gibi, sözleşmenin karşı tarafının da tüketici sayılması mümkün değildir.
Faaliyetin ticarî veya meslekî olup olmadığının tespiti, (tacir olsun veya olmasın) gerçek kişilerin yapmış olduğu faaliyetler açısından çok daha zordur. Bu kişilerin, bir işlemi meslekî veya ticarî faaliyeti kapsamında yapıp yapmadıkları konusunda, öncelikle kazanç sağlama ölçütü göz önünde bulundurulur. Ancak bu ölçüt, bazı durumlarda yetersiz kalabilir. Örneğin, bir kişi, kiralayan olarak, önceden hazırladığı sözleşmeleri kullanarak, devamlı şekilde, dairelerini kiraya veriyor ve gelir elde ediyorsa, artık, kazanç sağlama amacından değil, işlem sıklığı ve sözleşmenin karşı tarafına karşı tecrübe ve bilgi açısından üstünlüğü göz önünde bulundurularak, bu kişi tacir kabul edilebilecektir. Yönerge’de kamu tüzel kişileri de, sunmuş oldukları hizmetler açısından tacir ve meslek sahipleri gibi kabul edilmiş ve onlarla tüketici arasında yapılan sözleşmelerde kullanılan haksız sözleşme koşullarına karşı tüketici korunmuştur. [48]
2.1.1.3. Konusu
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da veya meslekî amaçlarla edinmeyen kişi şeklinde tanımlanarak, tüketici kavramının sınırları daraltılmışsa da, söz konusu kişilerin, belirli mal ve hizmetlere ilişkin işlemleri açısından bir sınır getirilmeyerek, tüketici kavramı bu açıdan geniş tutulmuştur. Bu Kanunun 3.maddesinin (c) bendinde verilen tanıma göre mal: “ taşınır eşyayı, konut ve tatil amaçlı taşınmaz malları ve elektronik ortamda kullanılmak (d) bendindeki tanıma göre de hizmet, “Bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan mal sağlama dışındaki her türlü faaliyeti” ifade eder. Kanunda, mal kavramı ticarete konu 85/374/EEC sayılı Yönergesi ile uyum sağlanmıştır.[49]
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, tüketicinin yapmış olduğu her türlü sözleşmeleri değil, taşınır eşya, gayri maddi mallar, konut ve tatil amaçlı taşınmazlara ilişkin her türlü işlemlerini kapsamına almaktadır. Ancak, söz konusu mal ve hizmetlere ilişkin olarak yapılan sözleşmeler açısından, yani sözleşmenin tipi açısından bir sınırlama mevcut değildir. İşlemin sadece, ticarete konu bir malın tüketiciye satış, vekâlet, eser (istisna), kira vb. sözleşmeler şeklinde ortaya çıkabilecektir.
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un temel düşüncesi, tüketicilerin tacir veya meslek sahiplerine göre daha zayıf olmaları ve özel olarak korunmaları gereğidir. Eser sözleşmelerinde de, sözleşmenin bir tarafını yüklenici veya gayrimenkul şirketleri diğer tarafını ise, korunmaya muhtaç tüketici denilen kişiler oluşturmaktadır. Yüklenici tarafından yapılmış bir konutun satın alınması, tüketici sözleşmesinin konusunu oluştururken, konutun yükleniciye yaptırılmasının tüketici sözleşmesi sayılmamasının hiçbir makul gerekçesi bulunmamaktadır. Oysa Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 3/d maddesinde, tüketici sözleşmelerinin konusunu, mal sağlama dışında bir menfaat veya ücret karşılığı her türlü faaliyetin oluşturabileceği açıkça hükme bağlanmıştır. Bu anlamda hizmet, bir kişinin başka bir kimse lehine bedeni veya fikri bir işin görülmesini üstlenme şeklinde de olabilecektir. Bundan dolayı, ücret karşılığında, tüketicinin, bir eser sözleşmesi ile bir işi sağlayıcı diye ifade edilen kişiye gördürmesi ya da yayım sözleşmesi durumlarında, tüketici sözleşmesi söz konusu olduğu kabul edilmelidir.[50] Kaldı ki, Yönergenin 1. maddesinde, tüketicinin taraf olduğu sözleşmeler açısından hiçbir sınırlama getirilmemiş, sözleşmenin bir tarafını tüketici niteliğindeki kişilerin oluşturması yeterli sayılarak, bütün tüketici sözleşmelerinin Yönerge kapsamında değerlendirilmesi amaçlanmıştır.
2.2. Ferdi (Bireysel) Sözleşmelerde Yer Alan Haksız Şartlar
Ferdi sözleşmelerde sözleşme içeriği, sözleşmeyi yapan tarafların müzakeresi ve pazarlık yoluyla (icap, karşı icap, kabul vb.) belirlenmekte ve taraf iradeleri uyuşuncaya kadar her nokta üzerinde müzakere ve pazarlıklar yapılmakta ise de bazı hallerde sözleşmenin tümü veya bazı hükümleri satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tek taraflı olarak belirlenmekte, tüketici sözleşmenin içeriğine etki edememektedir. Özellikle tüketici ile edim ve karsı edimin müzakere edildiği buna karşılık diğer edim yükümlülüklerinin müzakere edilmediği hallerde ferdi (bireysel) sözleşmelerde haksız şart olarak nitelendirdiğimiz hükümlerin bulunması mümkündür.
Türk borçlar hukuku, bireysel sözleşme modeli üzerine kurulduğu için, sözleşme denildiğinde akla ilk gelen, bireysel sözleşmeler olmaktadır. Borçlar Kanununun 1. maddesi uyarınca, iki taraf karşılıklı ve birbirine uygun surette açık veya örtülü olarak iradelerini açıkladıkları takdirde, sözleşme kurulmuş olur. Aynı Kanunun 2. maddesinde ise, sözleşmenin esaslı noktalarında tarafların anlaşması yeterli kabul edilmiş, ikinci Buna göre, bireysel sözleşmelerde, sözleşmenin içeriği, sözleşmeyi yapan tarafların iradelerinin, sözleşmenin esaslı şartları üzerinde, birbirleri ile uygunluk arz edinceye kadar her nokta üzerinde müzakereler yapılması ile oluşacaktır.[51]
Günümüzde bireysel sözleşmelerde edim ve karşı edime ilişkin koşullar, tüketici ile müzakere edilmekle birlikte, sözleşmenin ikinci derecedeki noktaları tüketici ile müzakere edilmeden, girişimci tarafından tek taraflı olarak belirlenmektedir. Bundan dolayı, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6.maddesinde öngörüldüğü üzere, tüketici ile müzakere edilmeyen bu sözleşme koşulları tüketici aleyhine, dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde dengesizlik meydana getiriyorsa, haksız şart olarak kabul edilecektir.
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ve ilgili Yönetmelik, standart sözleşmelerin içeriğinde yer alan sözleşme kayıtlarının tüketici ile müzakere edilmediği noktasında bir karine kabul ederek, bu koşulların, haksız şart olarak kabulünü şartlarla, standart sözleşmede yer alan haksız şartlar arasında nitelik itibari ile bir fark yoktur. Bu iki sözleşme modeli arasındaki temel farklılık, sözleşme koşullarının tüketici ile müzakere edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.[52]
2.3. Standart Sözleşmelerde Yer Alan Haksız Şartlar: Genel İşlem Şartları
Ferdi tüketici sözleşmelerinde olduğu gibi standart tüketici sözleşmelerinde de haksız şartlarla karşılaşmak mümkündür. Standart tüketici sözleşmelerinde haksız şartların yer alması ferdi tüketici sözleşmelerindekinden daha fazla olmaktadır. Hatta denebilir ki standart tüketici sözleşmelerinin haksız şartlar ihtiva ettiği karine olarak kabul edilebilecek düzeydedir. Haksız şartların bir unsuru olan satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin tek taraflı koyma ve tüketici ile müzakere etmeme hususu standart sözleşmelerde daha belirgin olarak ortaya çıkmaktadır. Çünkü standart sözleşmelerde sözleşmenin içeriğini genel işlem şartları ihtiva etmekte olup, tüketicinin sözleşmenin içeriğine müdahale etme, içeriği değiştirme imkânı bulunmamaktadır.
2.3.1. Genel Olarak
Türkiye’de 4822 Sayılı kanunla değişik 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 6. maddesi ile getirilen düzenlemeye kadar ne haksız şartlar ne de genel işlem şartları ile ilgili genel bir hukuk kuralı bulunmaktaydı. Her ne kadar bazı kanunların muhtelif maddelerinde özel hükümler bulunmakta ise de bunların tüm sözleşmelere uygulanması imkânı bulunmamakta olup, doktrinde[53] bu özel hükümlerin kıyas yoluyla tüm sözleşmelere uygulanabileceği yolunda görüşler ortaya atılmışsa da uygulama bu yönde gelişmemiştir. Örneğin TTK m.742, Sigorta Murakabe Kanunu m.28 ve m.49, TKHK m.6 ve m.7’de genel işlem şartları ile ilgili bazı hükümler bulunmakta idi. Bunun dışında konu ferdi sözleşme hukuku kuralları ile çözümlenmeye çalışılmıştır.
4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da yapılan değişiklik ile haksız şartların denetlenmesinin dogmatik dayanağı da oluşturulmuş oldu. Böylece satıcı, sağlayıcı veya kredi veren karşısında örgütsel, mali ve entelektüel açıdan fiili bir zayıflık içinde bulunan tüketicinin haksız şartlara karşı korunması için önemli bir adım atılmış oldu. Bazı noksanlıklarına ve kavram karmaşalarına karşın çok faydalı ve gerekli olduğunu düşündüğümüz bu hükmün kanunda yer alması son derece isabetli olmuş, bu alandaki büyük bir eksiklik giderilmeye çalışılmıştır. Yine yasalaşması gündemde olan Borçlar Kanunu Tasarısı’nın 20. -25. maddeleri arasında tüm sözleşme türlerinde uygulanmak üzere genel işlem şartlarına yer verilmiştir. Bu tasarının yasalaşması halinde Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a göre genel kanun niteliğinde olan Borçlar Kanunu’nun GİŞ’e ilişkin hükümleri TKHK’da hüküm olmayan hallerde tüketici sözleşmelerinde uygulama imkânı bulacaktır. Ancak günümüzde GİŞ’in hemen her sektörde giderek artan miktarlarda kullanılması, ferdi sözleşmelerin giderek yerini standart sözleşmelere bırakması ve konunun arz ettiği önem dolayısıyla Borçlar Kanunu Tasarısı’ndaki düzenlemenin yetersiz olduğunu, konunun daha çok maddede ve daha kapsamlı olarak düzenlenmesinin ve hatta haksız şartlar ile ilgili özel bir kanun çıkarılmasının daha isabetli olacağını düşünüyoruz.
2.3.2. Genel İşlem Şartları
Ne TKHK’da ne de Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik’te genel işlem şartlarının tanımı yapılmıştır. Sanayi devriminin ortaya çıkardığı kitlesel ve seri üretimin sözleşmeler hukuku alanındaki yansıması olan genel işlem şartları, 1976 tarihli Alman Genel İşlem Şartları Yasası’nın 1. maddesinin 1. fıkrasında çok sayıda sözleşme için önceden hazırlanmış olan sözleşmenin kuruluşu sırasında taraflardan birinin diğerine sunduğu sözleşme şartları olarak ifade edilmiştir.[54] Aynı maddenin 2. fıkrasında ise sözleşme şartlarının taraflar arasında tek tek müzakere edildiği hallerde genel işlem şartlarından söz edilemeyeceği belirtilmiştir. Aynı tanım, Alman Medeni Kanunu’nda yapılan değişiklik sonucu genel işlem şartlarının düzenlendiği Yeni Alman Medeni Kanunu’nda da yer almıştır.[55] Bu tanımdan hareketle genel işlem şartlarını, ilerde yapılacak aynı türdeki çok sayıda sözleşmede kullanılmak üzere önceden hazırlanan, sözleşmenin kurulması sırasında satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin dayandığı, sözleşme içeriği haline getirmek istediği daha doğrusu sözleşmeyi sadece bu şartlar altında yapmak isteğini belli ettiği[56], değiştirilmeden kabul edilmek üzere tüketiciye sunduğu[57] ve fakat tüketicinin içeriğine etki etme imkânının olmadığı bir başka deyişle müzakere edilmeden sözleşmeye alınan sözleşme hükümleri olarak tanımlayabiliriz.
Doktrinde bazı yazarlar genel işlem şartlarının tarifini yaparken bunları, kullanan kişinin hazırladığı şartlar olarak ifade etmektedirler. Borçlar Kanunu Tasarısının 20. maddesinin 1. fıkrasında GİŞ için “düzenleyenin tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu” ibaresi kullanılmış olup, biz bu şekilde yasalaşması halinde kanunun amacına ulaşmayacağını düşünüyoruz. TKHK’nın 6.maddesinde ise bunlar için isabetli olarak satıcı veya sağlayıcının “sözleşmeye koyduğu” şartlar deniyor. Genel işlem şartlarını, kullananın hazırladığı şartlar olarak tanımlamak isabetli olmadığı gibi bu şartların genelde kullanandan ziyade üçüncü kişi ya da mesleki birlik tarafından hazırlandığı gerçeği karşısında birtakım genel işlem şartlarının sırf bu nedenle denetim dışı kalmasına yol açılacağı ve bunun da amaca uygun bir netice olmadığı son derece açıktır.
GİŞ ile genelde ödeme ve teslime, ispat yükünün tüketiciye yüklenmesine, mülkiyeti muhafazaya, yetkili mahkeme tayinine, cezai şarta, ifa koşullarına ve yerine[58], alacağın temliki yasağına, satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin sorumluluğunun sınırlandırılmasına veya tamamen ortadan kaldırılmasına ilişkin hükümlere yer verilir.
Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin kullandığı “genel kredi sözleşmesi”, “umumi mukavele”, “umumi satış şartları”, “taşıma sözleşmesi şartları”, “genel taahhüt” vs. şeklindeki nitelendirmelerin sözleşme hükümlerinin genel işlem şartı olup olmadığının takdirinde herhangi bir etkisi yoktur.
2.3.2.1. Genel İşlem Şartlarının Özellikleri
2.3.2.1.1. Müzakere Edilmemiş Olma
Taraflardan birinin, sözleşmenin kurulduğu sırada, diğer tarafla müzakere etmeden genel işlem koşullarını sözleşmenin içeriğine dâhil etmesi durumunda, bu unsurun varlığından söz edilebilir. Genel işlem şartlarını kullanan taraf, sözleşmenin karşı tarafının etki edemediği bu koşulların, sözleşmenin içeriğinde bağlayıcı olarak yer almasını amaçlar. Genel işlem koşullarını kullanan taraf, karşı tarafın sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğünü sınırlamaktadır.
Taraflardan biri değil de, üçüncü kişilerin tavsiyesi üzerine bu koşullara yer verilmişse, bu unsur gerçekleşmiş sayılmayacaktır. Genel işlem şartlarının varlığından söz edebilmek için, bir tarafın bu koşullara dayanması gerekir. Üçüncü kişinin tavsiye ettiği koşullar, taraflardan birine dayatılmış olamayacağı için, bu sözleşme kayıtları, genel işlem koşulları olarak kabul edilmez. Ancak, girişimcinin temsilcisi veya çalışanı olan bir kişinin, genel işlem koşulları kullanması durumunda, artık üçüncü bir kişinin varlığından söz edilemez. Temsilci veya çalışan, girişimci adına hareket eden kişiler olduğundan onların kullandığı genel işlem koşulları, girişimci tarafından sözleşmeye dâhil edilmiş olacaktır. Noterlerin yaptığı işlemlerde kullandıkları koşullar, kural olarak, genel işlem koşulu olarak kabul edilmez. Ancak, bu koşullar içerisinde yer alan bir koşul, tüketicinin haklarını dürüstlük kurallarına aykırı biçimde ihlal ediyorsa, artık taraflardan birinin temsilci kabul edilerek, söz konusu hükmün içerik denetimi yapılabilir. İltihakî sözleşmelerde kullanılan sözleşme kayıtları, kamusal nitelik taşıyan kurum ve kuruluşlar tarafından önceden düzenlenir ve hizmetten yararlanmak isteyen kişilerin iradesine bakılmaksızın uygulanır. Bu sözleşmeler de, niteliğine uygun düştüğü ölçüde, genel işlem koşulları için öngörülen hükümlere tâbidir.[59]
Genel işlem şartları (GİŞ), tüketiciyle müzakere edilmeden[60] satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tek taraflı olarak sözleşmeye konulmaktadır. Sözleşme hükümleri taraflar arasında müzakere edilmişse, teker teker pazarlık konusu yapılmışsa ve tüketici içeriğine etki etme imkânı bulmuşsa artık genel işlem şartlarından bahsedilemez. Ancak genellikle müzakere konusu yapmaktan ziyade diğer taraf GİŞ’e dikkat etmez, varlığından haberdar dahi değildir.[61]
Genel işlem koşullarının karşı tarafça müzakere edildiğinden söz edebilmek için, tüketicinin bu koşullarda gerektiğinde değişiklik yapma olanağa sahip olması gerekir. Genel işlem koşullarının içeriğine etki edemeyen tüketicinin bu koşulları sadece okuması ve anlaması yeterli olmaz ve bunların genel işlem koşulları olma niteliğini ortadan kaldırmaz. Bu husus, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesinin 3. fıkrasında ve Yönergenin 3. maddesinin ikinci fıkrasında da yer almaktadır.
Yönergenin 3. maddesinde ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu 6.maddesinin dördüncü fıkrasında, genel işlem koşullarının müzakere edildiğinin kabulü için, her bir koşulun ayrı ayrı müzakere edilip edilmediğinin değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Maddeye göre, standart sözleşmenin bir veya birkaç maddesinin görüşülmüş olması, bu sözleşmenin diğer maddelerinin genel işlem koşulu olarak kabul edilmesini ve haksız şartlara ilişkin hükümlerin ve yaptırımın uygulanmasını engellemez. Ayrıca, bir standart sözleşmenin hükmünün bireysel görüşmeye konu yapıldığının ispatı girişimciye yüklenmiştir. Son olarak belirtmek gerekir ki, sözleşmenin hangi hükümlerinin, yani aslî veya tali hükümlerinin genel işlem koşulları ile düzenlendiği önemli değildir. Bunun gibi, bir özel hukuk kişisi tarafından düzenlenmekle birlikte, daha sonra kamusal bir makamın onayından geçen işlemler de genel işlem koşulları olarak kabul edilir.[62]
2.3.2.1.2. Sözleşmenin Kurulmasından Önce Tek Taraflı Hazırlanmış Olması
Genel işlem koşulları, sözleşmenin kurulmasından önce, girişimci veya üçüncü kişiler tarafından tek taraflı olarak belirlenir. Genel işlem koşullarını hazırlayan onu, ileride yapılacak birçok sözleşmede kullanmak üzere ve bu sözleşmelerin içeriğinin farklılık arz etmeyecek derecede düzenlenmesi amacıyla hareket etmektedir.
Genel işlem şartları, sözleşmenin kurulması sırasında değil ve fakat sözleşmenin kurulmasından önce belirlenmektedir. Genel işlem şartları, önceden satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından hazırlanmış olabileceği gibi bir meslek kuruluşu tarafından veya üçüncü bir kişi tarafından da hazırlanmış olabilir.[63] Önemli olan genel işlem şartlarını kimin hazırladığı değildir, önemli olan tüketicinin bu şartların hazırlanması sırasında herhangi bir katılımının olmamasıdır. Tüketici bunların içeriğini değiştirme olanağına sahip olmamakta, satıcı, sağlayıcı veya kredi veren genel işlem şartlarını gücüne güç katan bir araç olarak kullanmaktadır. Hatta denebilir ki sözleşmenin kurulması aşamasında tüketicinin sadece imza atması dışında hiçbir fonksiyonu olmamaktadır.
Sözleşmede bazı unsurlara yer verilmesi, yasal bir zorunluluk ise, bu koşullar genel işlem koşulları olarak değerlendirilemez. Mesela, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 10. maddesinde tüketici kredilerinde bulunması gereken şartlara yer verilmiştir. Kredi veren kuruluş, söz konusu koşullara yer verdiği takdirde, genel işlem koşulları kullanmış sayılmayacaktır. Ancak, kanunda belirtilen bu unsurların dışında önceden genel işlem koşulları niteliği arz edecek başka hükümler hazırlanmış ve sözleşmede bulunması gerekli unsurlar yanında, tüketici ile müzakere edilmeden bunlara da yer verilmişse, bu durumda da genel işlem koşullarının varlığından söz edilmelidir.
Genel işlem şartlarının şekli ve kapsamı gibi hususlar da önemli değildir. Genel işlem şartları yazılı veya yazılı olmadan belirlenmiş olabilir.[64] Genel işlem şartları ile sözleşmenin tali noktaları veya sübjektif esaslı noktaları ve hatta objektif esaslı noktaları da düzenlenebilir.
2.3.2.1.3. Genel ve Soyut Olma
Genel işlem şartları, tıpkı hukuk normu gibi genel ve soyut bir nitelik arz etmekte olup, yasal niteliği olmamasına rağmen, yasa hükmü gibiymiş bunlara sözleşmelerde yer verilmektedir.[65] Genel işlem şartları soyuttur. Bu hükümler herhangi bir somut sözleşme ilişkisini düzenlemek için konulmamıştır, bilakis ileride yapılacak aynı türdeki çok sayıda sözleşmede kullanılmak üzere hazırlanırlar. Örneğin bir bankanın kullandığı kredi genel şartları bu niteliktedir. Çünkü banka bu şartları sadece belirli bir sözleşme ilişkisini düzenlemek için değil ilerde bu türden yapacağı tüm sözleşmelerde kullanmak üzere hazırlamakta ve hazırlatmaktadır.
Genel işlem şartları, genel nitelikli hükümlerdir. Nitekim bunlar belirli kişiler düşünülmeksizin kendileri ile ileride sözleşme yapılacak çok sayıda kişi düşünülerek hazırlanırlar.[66]
2.3.2.1.4. Çok Sayıda Sözleşmede Kullanılmak Üzere Hazırlanması
Genel işlem şartları, ileride aynı türdeki çok sayıda sözleşmede kullanılmak için hazırlanırlar. Genel işlem şartları, fiilen tek bir defa kullanılmış olması bunların bu niteliğini ortadan kaldırmaz. Sözleşme şartları üçüncü kişi tarafından önceden formüle edilmişse, hazırlayan üçüncü kişinin çok sayıda sözleşmede kullanılması için hazırlamış olması önemlidir.
Genel işlem koşulları ile gelecekte düzenlenecek çeşitli sözleşme tiplerinin tali noktalarının, genel ve kapsamlı bir şekilde düzenlenmesi amaçlanmaktadır. Bu koşulları içeren sözleşmelerin, hangi tip sözleşme için hazırlanmış oldukları önem taşımaz. Bundan dolayı, bir banka tarafından, kredi sözleşmelerinde veya bir satış sözleşmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış şartlar, genel işlem koşulları niteliğinde kabul edilebilir.
Ancak, doktrinde, kira sözleşmelerinde yer alan koşulların genel işlem koşulu olup olmayacağı tartışmalıdır. Doktrindeki bir görüşe göre de[67], kira sözleşmesinde yer alan kayıtlar, taraflardan birince önceden hazırlanmadığı ve gelecekte birden çok kişi ile sözleşme yapılması amaçlanmadığı için, bu sözleşmede yer alan kayıtlar, genel işlem koşulları olarak nitelendirilemez. Kira sözleşmesinde yer alan koşulların genel işlem koşulları olarak kabulü için, sözleşmeyi hazırlayan veya kullanan kişinin, bu sözleşmeyi hazırlama amacı önemli değildir. Aynı görüşe göre, önemli olan husus, kira sözleşmesinin birden çok kişi ile yapılmış olup olmadığıdır. Bu nedenle, kiracı ile müzakere edilmeden hazırlanmış sözleşme koşulları da genel işlem koşulları niteliğinde kabul edilmelidir. İkinci görüşte savunulduğu üzere, birden çok kişi ile aynı sözleşme koşulları kullanılarak kira sözleşmesi yapılırsa, artık, bu sözleşmede yer alan koşulların çok sayıda sözleşmede kullanıldığı kabul edilmeli ve bu sözleşme koşulları genel işlem koşulları olarak denetime tâbi tutulmalıdır.
Yönergenin 3. maddesinde ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6. maddesinde, tüketici sözleşmelerinde yer alan haksız şartlara ilişkin hükümlerin uygulanabilirliği açısından, genel işlem koşulları içeren sözleşmelerin, “çok sayıda kullanılmak üzere hazırlanmış olması” unsuruna yer verilmemiştir. Böylece, bu düzenlemelerde, tüketici sözleşmelerinde yer alan bir sözleşme kaydının haksız şart sayılması için, kaç defa kullanıldığı aranmamış, söz konusu kayıtların, tüketici ile müzakere edilmeden sözleşmeye konulmuş olması ve tüketicinin menfaatlerini dürüstlük kurallarına aykırı şekilde ihlal etmesi yeterli görülmüştür.
2.3.2.1.5. Sözleşmenin Kurulması Sırasında Bunlara Dayanılması
Sözleşmenin kurulması sırasında satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin genel işlem şartlarına dayanması, bu şartları sözleşmenin içeriği haline getirmek istemesidir. Genel işlem şartlarının sözleşmeye alınmasını üçüncü kişinin örneğin satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin bağlı olduğu meslek kuruluşunun sağlaması ya da önermesi bir fark yaratmaz. Nitekim 93/13 sayılı AB Direktifinde de genel işlem şartlarının bizzat satıcı, sağlayıcı veya kredi veren ya da üçüncü kişi tarafından hazırlanmış olması arasında bir fark olmayacağı belirtilmiştir.[68] Bunun yanı sıra genel işlem şartlarının yazılı veya sözlü olması veyahut sözleşme metninin içeriğinde ya da ek bir sözleşme biçiminde hazırlanması önem taşımaz. Yine Borçlar Kanunu Tasarısının 20.maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde de genel işlem şartlarının sözleşme metninde veya sözleşmenin ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şeklinin önemli olmayacağı açıkça belirtilmiştir.
2.3.3. Genel İşlem Koşullarının Hukukî Niteliği
Bir işlemin hukukî niteliği, o işleme uygulanacak hükümlerin ve hukukî sonuçların tespiti açısından önem taşımaktadır. Bundan dolayı, genel işlem koşullarının da hukukî niteliğinin tespiti, ne şekilde sözleşme içeriğine dâhil olacakları ve hangi sonuçları doğuracaklarının bilinmesini sağlayacaktır. Genel işlem şartlarının hukuki niteliği ile ilgili olarak doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bu görüşler genel itibariyle genel işlem şartlarının sözleşme, norm ve örf adet kuralı sözleşme nitelikli hükümler oldukları noktasında toplanmaktadır:[69]
2.3.3.1. Sözleşme Teorisi
Genel işlem koşullarının hukukî niteliğini sözleşme esasına dayandıran görüşe göre ise, bu koşullar, sözleşmenin içeriğine dâhil edilmeden önce hiçbir anlam ifade etmeyip, ancak, sözleşme ile değer kazanırlar. Bu koşullar, sözleşmenin yapılması için irade beyanı niteliğinden öteye geçemezler. Ancak, sözleşmenin diğer tarafı, kendisine sunulan bu koşulları kabul ederse, bunlar hukuk alanında hüküm doğururlar. Bundan dolayı, genel işlem koşulları sözleşme niteliğindeki hükümlerden başka bir şey değildir.[70]
2.3.3.2. Norm Teorisi
Bir görüşe göre, genel işlem koşulları, genel ve soyut olmalarından dolayı, yasal norm niteliğindedirler. Bu görüşe göre, genel işlem koşulları, ileride çok sayıda sözleşmede kullanılmak üzere hazırlanan genel ve soyut hükümler olarak tanımlanınca, bunların yasal normlardan farklı bir özelliği kalmaz. Bu görüş, 1941-1953 yılları arasında Alman İmparatorluk Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da kabul edilmiştir. Norm teorisini savunan diğer bir görüşe göre, genel işlem koşulları, emredici norm niteliğinde olmasalar bile, dernek tüzükleri veya fiyat tarifleri gibi değerlendirilebilirler. Bunlar, uyulması zorunlu hukukî normlar olmayıp, tamamlayıcı nitelikte ve sözleşme taraflarınca uyulması kararlaştırıldığında sonuç doğurabilecek normlardır. Aynı teoriyi savunan üçüncü bir görüş ise, genel işlem koşullarını, hukuksal normlara paralel nitelikte, objektif normlar olarak kabul etmektedir. Bu normlar örf ve âdet niteliğinde oldukları için, kişiler tarafından, bu koşulların, yasal normlar gibi geçerliliğine ve uyulmasına inanılmaktadır.[71]
Türk hukukunda hâkim olan görüş, genel işlem koşullarının sözleşme niteliğindeki hükümler olduğu yönünde olup, norm teorisi eleştirilmiştir. Bu eleştirilere göre, hukukî normlar, tarafların karşılıklı çıkarlarını adalet ve hakkaniyet çerçevesinde dengelemeye çalışırlar. Genel işlem koşulları, girişimci lehine sözleşme dengesini bozarak, tüketicinin zarar görmesine sebep olmaktadırlar. Aynı şekilde, hukukî normların hangi kurumlar tarafından meydana getirileceği, başta anayasa olmak üzere, kanunlarda açıkça düzenlenmiştir.[72] Ancak, genel işlem koşulları, herkes tarafından çok sayıda sözleşmede kullanılmak üzere oluşturabilmektedir.
2.3.3.3. Örf, Adet Görüşü
Bu görüşe göre genel işlem şartlarını örf ve adet veya teamül şeklinde nitelendirmek ve bu şekilde onların bağlayıcılıklarına dayanak bulmak mümkündür.
Ticari örf ve adet kuralının varlığından bahsetmek için iki unsurun bulunması gerekir: Birincisi ticari örf ve adet kuralının uzun süreden beri uygulanıyor olması, ikincisi ise toplumda bu ticari örf ve adet kuralına uyulması gerektiğine ilişkin genel bir inanış olmasıdır. Genel işlem şartlarının ise bu iki unsuru birden sağlamadığı açıktır. Bu nedenle genel işlem şartlarını ticari örf ve adet kuralı olarak nitelendirmek mümkün değildir.[73]
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
HAKSIZ ŞARTLARIN DENETİMİ
Haksız şartların denetimi hususu Türk Borçlar Hukukunda da, sözleşme şartlarının, taraflar arasında karşılıklı müzakere edilerek oluşturulması esası benimsenmiştir. Sözleşmenin kurulabilmesi için, esaslı noktalar üzerinde tarafların iradelerinin uyuşmasını yeterli görmüştür. Karşılıklı müzakere edilen sözleşme şartları açısından, tarafların kendi menfaatlerini en iyi şekilde korudukları ve kendi çıkarlarına uygun düşen kayıtları sözleşmede düzenledikleri kabul edilir. Taraflarca müzakere edilmeden, sözleşmenin güçlü tarafını oluşturan girişimci tarafından sözleşmeye konulan tek taraflı kayıtlar ve özellikle genel işlem koşulları kullanılan sözleşmeler açısından, böyle bir kanaat taşınmamaktadır. Bundan dolayı, sözleşmenin zayıf tarafını oluşturan ve sözleşme ile menfaatleri ihlâl edilen tüketicilerin korunması gereği kaçınılmaz olmaktadır.[74]
Tüketicinin içeriğine etki edemediği bireysel sözleşmelerde ve genel işlem koşullarından oluşan standart sözleşmelerde ortak olan nokta, sözleşme hükümlerinin iki tarafça karşılıklı müzakere edilmeden oluşturulmasıdır. Ancak, günümüzün piyasa şartları göz önünde bulundurulduğunda, sözleşme kayıtlarının taraflarca müzakere edilmediği her durumda, tüketicinin sözleşme özgürlüğünün ve dolayısıyla menfaatlerinin ihlal edildiği sonucuna varılmamalıdır. Standart sözleşmeler, ticarî hayatı çabuklaştırıp kolaylaştırdığı için, günümüz ticarî hayatının vazgeçilmez bir unsuru haline gelmiştir. Bundan dolayı, sözleşmedeki haksız şartların denetimi yapılırken, standart sözleşmelerin işlevselliği ortadan kaldırılmamalı, tüketicinin menfaatlerinin ihlal edildiği durumlarda gerekli önlemleri alınıp, onların haksız sözleşme hükümlerine karşı korunması sağlanarak, birbirine zıt olan bu iki menfaat arasındaki denge sağlamalıdır.[75]
Haksız şartların denetiminde amaç çatışan iki değeri uzlaştırmaktır: bir taraftan ticari hayatın ayrılmaz bir parçası haline gelen standart sözleşmeleri geliştirmek diğer taraftan örgütsel, mali ve entelektüel açıdan zayıf tüketiciyi korumaktır. Bu nedenle denetimde bu ikisi arasındaki denge daima gözetilmeli, biri diğerine feda edilmemelidir.
3.1. Haksız Şartların İdari Denetimi
Tüketicinin genel işlem şartlarına karşı korunmasında idari denetim büyük önem arz etmektedir. Nitekim idari denetimde genel işlem şartları daha tüketicinin karşına çıkmadan veya olay yargıya intikal etmeden tespit edilmekte ve haksız olanlar var ise bunların iptali sağlanmaktadır. Dolayısıyla idari denetim, önleyici bir denetim işlevi görmektedir. Birçok tüketicinin entelektüel bilgi ve mali açıdan zayıflığı nedeniyle haksız şartların iptali için dava açmayacağı düşünüldüğünde idari denetimin yapılmasının gerekliliği ortaya çıkar.
İdari denetimin bazı yararlarını zikretmek gerekirse şunlar söylenebilir:[76] Birincisi idari denetim, haksız sözleşme koşullarının hazırlanmasından ve fakat sözleşmeye konulmasından önce denetimden geçirilmesi esasına dayanır. İdari denetimde haksız şartlar, henüz tüketici ile karşılaşmadan önce elemine edilmekte, dolaylısıyla idari denetim önleyici bir denetim olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu yönüyle idari denetim ile tüketicinin halklarının ihlal edilmesi en başta engellenmekte ya da en aza indirilmektedir.[77] İkincisi idari denetim, yargısal denetimi kolaylaştırıcı ve yargının yükünü azaltıcı niteliktedir. Genel işlem şartlarının idari denetimden geçmesi sonucu sözleşmedeki haksız şartların büyük bir kısmı ortadan kalkacak, geriye kalan az sayıdaki genel işlem şartlarının mahkemelerin önüne gideceğinden hem yargısal denetim kolaylaşacak hem de mahkemelerin iş yükü azalacaktır. Üçüncü olarak da örgütsel, entelektüel ve mali açıdan zayıf tüketicinin çoğu zaman dava açmayacağı düşünüldüğünde idari denetimin haksız sözleşme koşullarının her halükarda denetlenmesini sağlayacağı için yararlı olacaktır.
Sözleşme hükümlerinin idari denetimi konusunda Türk Hukukunda genel yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. TKHK m.6/son’da Sanayi ve Ticaret Bakanlığının standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların tespit edilmesine ve bunların sözleşme metninden çıkarılmasının sağlanmasına ilişkin usul ve esasları belirleyeceği belirtilmiştir. Bakanlıkça kanunun 6. maddesine dayanılarak çıkarılan Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik”te bu hususta herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.
Genel işlem şartlarının özellikle de tüketicinin istismarına açık alanlarda sektörel bazda tüketici örgütleri ile meslek birlikleri arasında tıpkı toplu iş sözleşmesinde olduğu gibi o alanda geçerli olacak sözleşme hükümlerinin tespit edilmesidir. Bunun için güçlü ve yeterli kaynağa sahip tüketici örgütlerinin varlığına ihtiyaç vardır. Ancak belirtmek gerekir ki geçmişte olduğu gibi günümüzde de tüketici örgütleri mali açıdan olduğu gibi entelektüel bakımdan donanımlı personel konusunda da sıkıntı içerisindedirler. Bu şekilde yetersiz yapılanmış tüketici örgütlerinin güçlü satıcı, sağlayıcı veya kredi verenler ile bunların mesleki birlikleri karşısında ne kadar etkin olabileceği tartışmaya açık bir husustur.[78]
3.2. Haksız Şartların Hukukî Denetimi
Genel olarak haksız şartların yorumu, teknik anlamda bir denetim olmadığı için sözleşmelerde yer alan hükümlerin yargısal denetiminde iki aşamalı bir denetimden söz edebiliriz:[79]
Birinci aşamada bu hükümlerin satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin tüketici ile yapmayı sözleşme ile ilişkilendirilip ilişkilendirilmediği bir başka anlatımla bunların sözleşme içeriği haline gelip gelmediğine bakılacak, sözleşme içeriği haline geldiği tespit edildikten sonra bunların açık ve anlaşılır bir dille kaleme alınıp alınmadığı inceleme konusu yapılacaktır. Açık ve anlaşılır bir dille kaleme alınmamış olan hükümler yoruma tabi tutulacak, ortaya çıkan birden çok yorumdan tüketici açısından en lehe olanı dikkate alınacaktır. Üçüncü aşamada ise sözleşme içeriği haline gelmiş ve açık ve anlaşılır bir dille kaleme alınmış olan (yoruma mahal vermeyen) sözleşme hükümlerinin içerik olarak hakkaniyete ve dürüstlük kurallarına uygun olup olmadığı değerlendirilecektir.
3.2.1. Haksız Şartların Yargısal Denetimi
3.2.1.1. Bağlayıcılık Denetimi
Genel işlem şartlarının hukuki niteliğinin sözleşme nitelikli normlar olarak kabul edilirse bunlar ancak tarafların anlaşması ile sözleşmenin içeriği haline gelir.[80] Taraf iradeleri genel işlem şartlarının sözleşme içeriği haline gelmesi konusunda uyuşursa, tüketicinin müzakere etme imkânının olup olmaması genel işlem şartlarının sözleşme içeriği haline gelmesini engellemez.[81] Tüketicinin pazarlık şansının olup olmadığı, genel işlem şartlarının içerik olarak hakkaniyete uygun olup olmadıkları hususları içerik denetimi safhasında önem arz eder.
Bağlayıcılık denetiminde genel işlem şartlarının sözleşme içeriği haline gelip gelmediği denetlenmekte, sözleşme ile ilişkilendirilmemiş veya sözleşme içeriği haline gelmemiş hükümlerin tespit edilmesini sağlayarak tüketicinin bunlarla bağlı olması önlenmek istenmektedir. Eğer bağlayıcılık denetimi sonucu genel işlem şartlarının sözleşme içeriği haline geldiği sonucuna varılıyorsa bu durumda bu hükümlerin tüketiciyi bağlayacağı açıktır.
Bağlayıcılık denetimi, genel işlem şartlarının sözleşme içeriğine alınması ile ilgili olup, amaç tüketici sözleşmesinde yer alacak genel işlem şartlarının olabildiğince açık, anlaşılır ve saydam olmasını sağlamaktır. Bağlayıcılık denetimi safhasında tüketicinin söz konusu şartlar hakkında bilgilendirilip bilgilendirilmediği, genel işlem şartları kullanılacağına ilişkin genel bir atfın dışında güven ilkesine uygun olarak bu şartlara ilişkin gerekli ciddi uyarıların yapılıp yapılmadığı önem taşımaktadır. Bir başka ifade ile bağlayıcılık denetiminin konusu, genel işlem şartlarının satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin tüketici ile akdettiği sözleşmeye alınmasına ilişkin anlaşmanın hangi hallerde geçerli olacağı ve anlaşmanın kapsamına hangi şartların dahil olacağıdır.[82] Kısaca bu tür denetimde genel işlem şartlarının sözleşmenin içeriği haline gelip gelmediği denetlenir. Bu tür denetime doktrinde bağlayıcılık, geçerlilik veya yürürlülük denetimi adı verilmektedir.
3.2.1.1.1. İlişkilendirme Anlaşması
Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin tüketici ile kuracağı sözleşmede kullanmak istediği genel işlem şartlarının sözleşmenin bir parçası haline gelmesi, bunların sözleşme içeriği sayılması ancak taraflar arasında yapılacak bir ilişkilendirme anlaşması yoluyla olur. Taraflar ilişkilendirme anlaşmasına rağmen GİŞ’in bazı hükümlerinin sözleşme içeriğinden çıkarılmasını da kararlaştırabilirler. Bu, sözleşmede GİŞ’in hangi hükmünün uygulanmayacağının açıkça belirtilmesi şeklinde olabileceği gibi, GİŞ metninde sözleşme içeriği olması istenmeyen hükmün üzerinin çizilmesi suretiyle de yapılabilir.
İlişkilendirme anlaşmasının, genel işlem şartları üzerinde iki yönlü bir etkisi bulunmaktadır. İlişkilendirme anlaşması bir taraftan genel işlem şartlarının sözleşme ile ilişkilendirilmesine, sözleşme içeriği haline getirilmesinde etkili olmakta, diğer taraftan ise sözleşme ile ilişkilendirilen şartlardan geçerli olacakların çerçevesini çizmektedir.[83]
İlişkilendirme anlaşması, asıl sözleşme taraflarının, sözleşmenin içeriğinin kısmen veya tamamen genel işlem şartları ile düzenlenmesi konusunda BK m.1 anlamında karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile meydana gelir. GİŞ, taraflarca açık veya örtülü bir irade beyanıyla asıl sözleşme ile ilişkilendirilmediği, onun içeriği haline getirilmediği hallerde GİŞ taraflar için bağlayıcı olmaz, onlar için hak ve borç doğurmaz.[84]
Satıcı, sağlayıcı veya kredi veren kısmen veya tamamen tüketici sözleşmesinin içeriği haline getirmek istediği genel işlem şartlarını sözlü veya yazılı olarak tüketicinin bilgisine sunmakta, açıkça bunlara atıfta bulunmakta ve tüketicinin açık veya örtülü kabulüyle genel işlem şartları, tüketici sözleşmesinin kısmen veya tamamen içeriği haline gelmekte ve taraflar için bağlayıcılık kazanmaktadır. Ancak genel işlem şartlarının sözleşmenin içeriği haline gelmesi için bunların tüketiciye sunulması yeterli olmayıp, ayrıca tüketicinin bunların içeriği hakkında bilgi edinmesi olanağının da sağlanması gerekir. Sözleşmenin meydana gelmesi için gerekli olan tüm unsurlar ve hususlar, ilişkilendirme anlaşması için de geçerlidir.[85]
GİŞ metninin tüketiciye verilmesine rağmen sözleşmede bunlara atıf yapılmamışsa bunlar sözleşme içeriği haline gelmezler[86]. Aynı şekilde kural olarak GİŞ’e atıf yapılan ve fakat GİŞ metninin tüketiciye verilmediği hallerde de GİŞ’in sözleşme içeriği haline gelmediği kabul edilmelidir. Genel işlem şartlarının İş Hukukundaki yansıması olan genel iş koşulları metninin işçi açısından bağlayıcı olması için sözleşmenin kurulmasından önce bunların yazılı olarak işçiye bildirilmiş olması gerektiğini düzenleyen BK m.315, tüketici sözleşmeleri için de uygulanmalıdır[87]. En azından GİŞ’in tüketiciye önceden yazılı olarak verilmesinin satıcıyı zora sokmadığı veya önemli tüketici sözleşmelerinde bu hükmün uygulanması gerekir. Nitekim Borçlar Kanunu Tasarısının 21.maddesinin 1. fıkrasında “Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme olanağı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.” denmektedir.[88]
İlişkilendirme anlaşması iki şekilde yapılabilir:
a) Açık İrade Beyanıyla
Açık irade beyanında kişi, hukuksal işlem yapma iradesini başka davranış biçimlerini ve bunların yorumunu gerektirmeyecek tarzda beyan etmektedir.[89] İlişkilendirme anlaşmasının açık irade beyanıyla yapılacağı hallerde genel işlem şartlarını kısmen veya tamamen sözleşmenin içeriği haline getirmek isteyen satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin genel işlem şartlarına dayandığını ve bunları sözleşmenin içeriği haline getirmek istediğini açık ve tereddüde yer vermeyecek bir şekilde tüketiciye bildirmesi şarttır.
Tüketici sözleşmesini genel işlem şartları ile yapmak arzusunda olan satıcı, sağlayıcı veya kredi veren bu isteğini açık olarak, ya sözleşme metninde genel işlem şartlarına yer vererek ya da sözleşmenin metni dışında örneğin sözleşmenin ekinde olan, arka yüzünde yer alan veya ayrı bir belgede yazılı olan genel işlem şartlarına tüketicinin görebileceği şekilde açıkça atıfta bulunarak bildirebilir. Genel işlem şartlarının sözleşmenin içeriği haline getirilmek istendiğinin tüketiciye şifahi olarak bildirildiği hallerde de açık irade beyanı vardır. Ancak bu durum ileride genel işlem şartlarının bağlayıcılığının ihtilaf konusu olması durumunda satıcı, sağlayıcı veya kredi vereni bir ispat sorunu ile karşı karşıya bırakabilir.
Tüketicinin GİŞ’in sözleşme içeriği olmasına yazılı veya sözlü olarak muvafakat etmesi halinde açık kabul vardır.
Sözleşmenin genel işlem şartları ile birlikte yapılmak istendiği bu şekilde kendisine bildirilen tüketicinin sözleşme metnini imzalaması, açık kabul anlamındadır.[90]
Açık irade beyanı ile taraflar sözleşmenin genel işlem şartları ile birlikte kurulacağı yönünde bir beyanda bulunmaktadırlar, genel işlem şartlarının içeriğini okumaları, anlamaları veya sözleşmenin hükmü haline gelecek olan bu şartların kendileri için ifade ettiği değeri özümsemeleri hususları hakkında beyanda bulunmaları gerekmez. Esasında bu hususlar ileride ihtilaf halinde özellikle de bu şekilde kısmen veya tamamen sözleşme içeriği haline getirilen şartların haksızlığı gündeme geldiğinde önem taşır ve bu olgu bir ispat sorunu olarak ortaya çıkabilir. Ayrıca belirtmek gerekir ki bahsettiğimiz bu hususlar yani genel işlem şartlarının içerinin okunması ve lehe mi aleyhe mi olduğu hususları satıcı, sağlayıcı veya kredi veren açısından değil, tüketici açısından önem arzeden hususlardır. Nitekim genel işlem şartlarını sözleşmenin içeriği haline getirmek isteyen satıcı, sağlayıcı veya kredi veren bunların anlam ve önemini, bunların kendi lehine olduğunu bilmekte ve bu yüzden de bunlara dayanmaktadır. Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin bu şartlarla aynı türde her gün yüzlerce belki de binlerce sözleşme yaptığı düşünülürse bu hususların sadece tüketici açısından önem arzettiği açıktır.
Tüketicinin genel işlem şartlarının sözleşmenin içeriği haline getirilmek istenmesi konusundaki kabul beyanı iki şekilde olabilir:
·Bilinçli (Tam) Kabul
Bilinçli kabulde, tüketici, sözleşmenin içeriği haline getirilmek istenen genel işlem şartlarını okumuş, anlamış, bunların içeriği ile anlam ve önemi konusunda bilgi sahibidir.[91] Burada tüketici, sözleşme içeriği haline getirilmek istenen genel işlem şartlarını okuma imkanı bulmuş ve onların kendisi için ifade ettiği anlamı değerlendirmiştir.
Bilinçli kabulde tüketici, sözleşme içeriği haline getirilmek istenen genel işlem şartları sözleşme metninde ise sözleşme metnini, sözleşmenin arkasında veya ekinde ise buralardan okuyarak başka bir yerde olan genel işlem şartlarını ise edinerek okuma ve onları değerlendirdikten sonra bu şartların sözleşme içeriği olmasına rıza gösterdiğini açık irade beyanıyla beyan etmektedir. Tüketicinin bu şekildeki beyanı, sadece genel işlem şartlarının kendisince okunduğu ve içeriği hakkında bilgi sahibi olduğu hususlarını içermekte olup, bu şartların kendisi ile müzakere edildiği anlamına gelmemektedir. Şayet bu şartlar tüketici ile müzakere edilmişse veya tüketici bu şartları değiştirme imkânı bulmuşsa artık bu şartları genel işlem şartı ve dolayısıyla haksız şart olarak nitelendirmek mümkün değildir.
·Global Kabul
Tüketicinin, önceden hazırlanmış, her maddesi veya hükmünü okumadığı bir metin için açıkladığı kabul iradesi, global kabul olarak adlandırılmakta ve bunun hukuken geçerli olduğu kabul edilmektedir. Tüketici, global kabulde satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin sözleşmenin içeriği haline getirmek istediği genel işlem şartlarının varlığından haberdardır, bunların sözleşme içeriği olmasına rıza göstermektedir ve fakat bu şartları okumamış, bunların içeriği hakkında bilgi sahibi değildir ve bunların kendisi için ifade ettiği anlam ve önemi bilmemektedir.
Tüketicinin genel işlem şartlarını okumadan ve bunların içeriği hakkında bilgi sahibi olmadan bunların sözleşme içeriği olmasına rıza göstermesi şeklinde tezahür eden beyanı her ne kadar muamele iradesini taşıyan bir irade beyanı olarak düşünülemese de güven teorisine göre okumadan bir metni imzalayarak iradesini açıklayan kişi, bu iradesi ile bağlı olacağından, genel işlem şartlarının sözleşme içeriği haline getirilmek istendiğini, bunların varlığını öğrenen tüketicinin bunları okumadan ve bunların içeriği hakkında bilgi sahibi olmadan bunların sözleşme içeriği haline getirilmesine rıza göstermesi halinde bunların sözleşmeye alınmasının sonuçlarına da katlanması gerekir.[92] Nitekim bir yazıyı okumadan onu imzalayan kişi, metinde yer alan hususları beyan ettiği kabul edilir. Ancak ifade etmek gerekir ki, bu şekilde tüketicinin global bir beyanı ile sözleşmenin içeriği haline getirilen genel işlem şartlarının haksız olup olmadığı hususları her halükarda değerlendirme konusu yapılacak ve bunlardan haksız olanlar iptal edilebilecektir.
Tüketicin global kabulü, genel işlem şartlarını imzalaması suretiyle tezahür eder. Asıl sözleşmede genel işlem şartları mevcutsa veya asıl sözleşmede genel işlem şartlarına atıf yapılıyorsa bu halde imzanın genel işlem şartlarını da kapsadığı kabul edilir[93].
b) Örtülü İrade Beyanıyla
İlişkilendirme anlaşması da niteliği itibariyle bir sözleşmedir. Bu sözleşme de diğer sözleşmeler gibi açık irade beyanıyla kurulabileceği gibi, örtülü irade beyanıyla da kurulabilir. (BK m.1/2) Ancak örtülü kabulün varlığı için satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin kendi üzerine düşeni yapmış olması, GİŞ’i sözleşme içeriği haline getirmek istediği konusunda tüketiciyi vaktinde uyarmış ve tüketiciye GİŞ içeriğini öğrenme imkânı vermiş olması gerekir.[94]
İlişkilendirme anlaşmasının örtülü irade beyanıyla kurulması, tüketicinin genel işlem şartlarının sözleşmenin içeriği yapılması şeklindeki icabı örtülü irade beyanıyla[95] ya da örtülü icabı açık veya örtülü irade beyanıyla kabul edebilir.[96]
Taraflar arasındaki sözleşme yazılı şekilde yapılıyorsa ilişkilendirme anlaşması da asıl sözleşmenin şekline tabi olduğundan bu durumda satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin dayanmak istediği genel işlem şartlarına yazılı bir atıf yapılacaktır. Genel işlem şartlarına bu şekilde yazılı bir yollama yapılması ile bu şartlar tüketicinin açık veya örtülü irade beyanıyla sözleşme ile ilişkilendirilmiş olur. Şayet taraflar arasında yazılı olmayan bir sözleşme kurulmak isteniyorsa bu durumda da satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin sözleşme içeriği haline getirmek istediği genel işlem şartlarına tüketicinin dikkatini çekmesi gerekir. Aksi taktirde yayınlanmış veya işletmenin görünür bir yerine asılmış olması tüketicinin bu şartların sözleşme içeriği olacağını bildiği ve buna muvafakat gösterdiği şeklinde yorumlanamaz. Böyle bir yorum ne hayatın olağan akışına ne de tüketiciyi korumayı amaç edinmiş bir kanunun ruhuna uygun düşer. Ayrıca belirtmek gerekir ki, sözleşme içeriği haline getirilmek istenen genel işlem şartlarının sözleşme ile ilişkilendirilebilmesi için sözleşmenin kurulduğu anda tüketiciye bu şartların sözleşme içeriği haline getirilmek istendiği açıkça bildirilmeli, onun bu şartları öğrenmesi sağlanmalı ve onun rızası da alınmalıdır[97]. Şayet satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tüketici ile genel işlem şartları olmadan sözleşmeyi imzalamış ve fakat sözleşmenin kurulmasından sonra genel işlem şartlarına dayandığını bildirmiş ise bu şartlar sözleşme ile ilişkilendirilmiş olmaz, sözleşme içeriği haline gelmez.
Sözleşmenin imzalanmasından sonra sözleşme içeriği haline getirilmek üzere tüketiciye sunulan genel işlem şartları sözleşmenin değiştirilmesi teklifi olarak kabul edilir.
Hazır olmayanlar arasında meydana gelen sözleşmelerde ise GİŞ’in sözleşme içeriği haline gelmesi için tüketiciye gönderilen icapta GİŞ’in yer alması veya atıf yapılması gerekir.
Genelde sözleşme meydana geldikten sonra tüketiciye verilen fatura, kullanma kılavuzu, irsaliye ve benzeri belgelerde ya da biletin arka yüzünde yer alan genel işlem şartları olması hallerinde de genel işlem şartlarının asıl sözleşme ile ilişkilendirilmediği ve onun içeriği haline gelmediğini kabul etmek gerekir. Bu belgeler niteliği itibariyle sözleşme kurulduktan sonra tüketiciye verilmektedir. Bazen de sözleşme kurulmadan önce satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin tüketiciye gönderdiği katalog, broşür ve diğer reklam malzemelerinin içinde GİŞ’e yer verilmektedir. Bu tür belgelerde bulunan genel işlem şartları sözleşme ile ilişkilendirilmiş olmaz ve sözleşmenin içeriği haline gelmezler. Satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından sözleşme meydana geldikten sonra tüketiciye verilen belgelerdeki genel işlem şartları sözleşme içeriğinde değişiklik yapma teklifi olarak değerlendirilir[98], tüketicinin susması bu teklifin kabul edildiği anlamına gelmez.
Bilet ve giriş kartı mahiyetindeki belgelerde yer alan genel işlem şartlarının sözleşme içeriği haline gelip gelmediği de özellik arz eden bir durumdur. Örneğin uçak, tren, otobüs biletleri, sinema ve tiyatro biletleri ile bir kısım giriş belgelerinde de genel işlem şartlarına yer verilmektedir. Genel işlem şartlarını içeren bu belgeler de genelde sözleşme kurulduktan sonra tüketiciye verilmektedir.
İlişkilendirme anlaşmasının meydana gelebilmesi için yukarıda ifade ettiğimiz açık irade beyanıyla veya örtülü irade beyanıyla tezahür eden karşılıklı taraf iradelerinin birbirine uygun olması gerekir. Satıcı, sağlayıcı veya kredi veren dayanmak istediği genel işlem şartlarını kısmen veya tamamen sözleşmenin içeriği haline getirmek istediğini açık veya örtülü irade beyanıyla izhar etmekte, tüketici ise bu icabı açık veya örtülü irade beyanıyla kabul etmektedir. Tarafların genel işlem şartlarının sözleşmenin içeriği olması konusundaki bu karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile genel işlem şartları sözleşme içeriği haline gelir, bir başka ifade ile genel işlem şartları sözleşme ile ilişkilendirilmiş ve sözleşmenin bir parçası haline gelmiştir.
3.2.1.1.2. Sözleşme İle İlişkilendirilmesine Rağmen Bazı Genel İşlem Şartlarının Bağlayıcılık Kazanamaması
Tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile genel işlem şartları sözleşmenin içeriği haline gelir ve taraflar için bağlayıcı olur. Ancak bazı hallerde genel işlem şartlarından bir kısmı, tarafların anlaşmasına rağmen sözleşme içeriği olarak kabul edilmezler ve taraflar için bağlayıcı olmaz. Genel işlem şartlarının ilişkilendirme anlaşmasına rağmen yürürlüğe girmediği haller şunlardır:
a)Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlarını Aşan Genel İşlem Şartları
Anayasanın 48/1’de herkesin sözleşme özgürlüğüne sahip olduğu; BK 19.maddede göre ise bir sözleşmenin içeriğinin, kanunun gösterdiği sınırlar içerisinde, serbestçe belirleneceği belirtilmiştir. Bu hükümlerden hareketle Türk hukukunda sözleşme özgürlüğü ilkesinin geçerli olduğunu söyleyebiliriz.
Sözleşme özgürlüğünü, kişilerin özel borç ilişkilerini hukuk düzeninin sınırları içinde yapacakları sözleşmelerle özgürce düzenleme yetkisi[99] olarak tanımlayabiliriz. Sözleşme özgürlüğü ilkesine göre kişiler, istedikleri kişilerle ve istedikleri içerikte sözleşmeler yapmakta serbesttirler[100].
b)Okunaklı Yazılmamış Genel İşlem Şartları
Sözleşmede yer alan genel işlem şartlarından anlamı açık olmayan, birkaç farklı anlama gelen, anlaşılması mümkün olmayan veya anlamı tereddüt uyandıran hükümlerin bulunması halinde, bunların genel işlem şartlarına dayanan tarafın aleyhine yorumlanması gerekir.[101] Borçlar Kanunu Tasarısının 23. maddesinde de genel işlem koşullarında yer alan bir hükmün, açık ve anlaşılır olmadığı veya birden çok anlama geldiği hallerde, bunun düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanacağı belirtilmiştir.
Genel işlem şartlarını sözleşme içeriği haline getirmek isteyen satıcı, sağlayıcı veya kredi veren bu husustaki yetkisini daha okunaklı genel işlem şartları bulma yönünde kullanmadığına göre bunun sonuçlarına da katlanması gerekir. Bu şekilde okunaklı olmayan genel işlem şartlarını sözleşme içeriği haline gelmesini isteyen satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tereddüt halinde hüküm şu şekilde anlaşılmalıdır şeklinde bir iddiada bulunamaz.
c)Alışılmamış (Mutat Olmayan), Şaşırtıcı, Beklenmez, Olağanüstü Genel İşlem Şartları
GİŞ içerisinde yer alan ve somut durumun hal ve şartlarına ve özellikle de sözleşmenin türüne göre tüketicinin tahmin edemeyeceği, hesaba katamayacağı kadar alışılmamış olan hükümler sözleşme içeriği haline gelmezler. Bir sözleşme hükmünün ne zaman alışılmamış, şaşırtıcı, beklenmez olduğunu önceden söylemek her zaman için mümkün değildir. Ancak genel olarak söylemek gerekirse alışılmamış, beklenmeyen ile kastedilen bir hükmün akdedilen tüketici sözleşmesi açısından ilgili çevrede beklenmez olmasıdır. Söz konusu sözleşmeye yabancı, normalde o sözleşme türünde karşılaşılmayacak bir hükme sözleşmede yer verilmesi halinde de bu hükmün alışılmamış olduğu söylenebilir.[102]
GİŞ’in sözleşme içeriği haline gelmesi için tüm gerekenler yapılmış olsa bile, bu şartlardan durumun gereği ve sözleşmenin niteliği gereği tüketicinin hesaba katamayacağı derecede şaşırtıcı, olağanüstü, beklenmeyen şartlar sözleşme içeriği haline gelmezler.[103] Dürüstlük kuralı gereğince tüketicinin bunları göz önünde bulundurması beklenemez.
Ancak tüketicinin dikkati özel olarak çekilmiş olan alışılmamış şartların geçerli olduğunu ve sözleşme içeriği haline geldiğini kabul etmek gerekir[104]; ancak bunların haksızlığı her halükarda yine denetlenecektir. Bunların tüketicinin bilgisine sunulmuş olması, tüketicinin dikkatinin özellikle bunlara çekilmiş olması sadece bunların sözleşme içeriği haline gelmiş olmasına yol açar.
d)Bireysel Anlaşmaya Aykırı Genel İşlem Şartları
Genel işlem şartları, ileride akdedilecek sayısız sözleşme için hazırlanmaları nedeniyle her zaman ihtiyaca cevap vermeyebilir. Bu nedenle taraflar anlaşarak GİŞ dışında özel bazı hükümler kabul edebilirler ya da GİŞ içindeki bazı hükümlerin uygulanmayacağını kararlaştırabilirler. Bunu ya aralarındaki sözleşmede bazı GİŞ hükümlerinin uygulanmayacağını belirterek ya da GİŞ metninden bazı hükümlerin üzerini çizerek yapabilirler. Tarafların asıl sözleşmede kabul ettikleri hükümlerden GİŞ ile çelişkili olanlar var ise bu durumda sözleşmedeki bu özel hükmün uygulanması gerekir.[105]
3.3. Haksız Şartların Yorum Yoluyla Denetimi
Genel işlem şartlarının yorumu teknik anlamda bir denetim olarak kabul edilemez. Sözleşme, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları sonucu kurulur. Tarafların irade beyanlarının açık ve anlaşılır olduğu durumlarda herhangi bir sorunla karşılaşılmaz. Ancak taraf iradelerinin açık ve anlaşılır olmadığı durumlarda tarafların müphem irade beyanlarının anlamını tespit etmek gerekir ki, yürütülen bu faaliyete yorum denir.[106]
Sözleşmenin yorumunda artık sözleşme kurulmuş olup, sözleşmenin hangi içerikle meydana geldiğinin tespiti önem arz eder.[107] Bu nedenle yorum faaliyetinde bulunan hakimin yapması gereken BK m.18/1 gereği tarafların gerçek iradelerini araştırmaktır.
Haksızlığı ileri sürülen şartların yoruma tabi tutulabilmesi için bunların öncelikle sözleşme içeriği haline gelmiş olması gerekir. Sözleşme içeriği haline gelmiş olan genel işlem şartlarının yorumu, kendisine özgü yorum metotları ile yapılır. Ancak bu özel yorum metotları dışında haksız şartların yorumu da esas itibariyle genel yorum ilkelerine göre yapılır.[108] Buna göre;
1.Yorum, dürüstlük kuralı esas alınarak yapılmalıdır.[109]
2.Sözleşme bir bütün olarak ele alınmalı, haksızlığı ileri sürülen hükmün sözleşmedeki yeri ve diğer hükümlerle olan bağlantısı da dikkate alınarak yorum yapılmalıdır.[110]
3.Sözleşmenin kurulduğu zaman göz önüne alınarak yorum yapılır.[111] Buna göre hakim, yorum faaliyetinde bulunurken tarafların sözleşmenin kurulduğu sıradaki iradelerini ve sözleşmenin kurulduğu zamandaki şartları dikkate alır.
4.Sözleşme ve sözleşme hükümleri yorumlanırken şüphe halinde tüketici lehine ve sözleşmeyi ayakta tutacak yoruma öncelik verilmelidir. Bu yorum tarzı tüketicinin korunmasına da hizmet etmektedir. Nitekim tüketicinin menfaati sözleşmenin batıl sayılmasında değil, haksız hükümlerin iptal edilmesindedir.
5.Özellikle genel işlem şartları içerisinde yer alan ve tüketicinin bir hakkından vazgeçmesini öngören hükümler mümkün olduğu kadar dar yorumlanmalıdır.[112] Yine aynı şekilde satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin sorumluluğunu sınırlandıran hükümler tüketici lehine olacak şekilde dar yorumlanmalıdır.[113] Ayrıca tüketicinin hakkının korunmasını sınırlayan ya da kişisel hürriyetini sınırlamaya yönelik hükümler de tüketici lehine olacak şekilde dar yorumlanmalı ve sınırlandırılan hakkın niteliğine göre bunlar geçersiz sayılabilmelidir.[114]
6.Sözleşmede yer alan hükümler, tüketicinin bu konuda uzman olmadığı dikkate alınarak genel olarak kabul edilen, teknik olmayan ve günlük yaşantıda kullanılış amacına göre değerlendirilmelidir.[115]
7.Tamamlayıcı hukuk kurallarından sapan hükümler dar yorumlanmalıdır.[116]
8.Açık ve anlaşılır olmayan sözleşme hükümleri, onu hazırlayan veya onu sözleşme içeriği haline getirmek isteyenin aleyhine yorumlanmalıdır. Tıpkı işçi işveren arasında yapılan sözleşmelerde olduğu gibi, tüketici sözleşmelerinde de örgütsel, mali ve entelektüel bakımdan zayıf durumda bulunan ve sözleşme konusu mal ve hizmeti edinme bakımından satıcı, sağlayıcı veya kredi verene bağımlı olan tüketiciyi koruyucu ve onun yararına yorum yapılmalıdır. Nitekim Yönetmelik 6/IV’da da şartın ne anlama geldiği hukukun yorum yöntemleriyle belirlenemiyorsa, tüketici lehine olan yorumun tercih edileceği belirtilmiştir.
Haksız şartların düzenlendiği TKHK m. 6 sözleşme koşullarının yorum yoluyla denetlenmesi imkanına yer verilmemişse de Yönetmelik, Avrupa Birliği Direktifini takip ederek m. 6/IV’de doktrinde “belirsizlik ilkesi”[117] veya “açık olmama kuralı”[118] olarak ifade edilen ilkeyi düzenlemiştir. Haksız şartların yorumuna ilişkin böyle bir ilkeye yer verilmesi bir taraftan isabetli olmuş, ama diğer taraftan da kanunda yer almayan bir hususa yönetmelikte yer verilmesi suretiyle amacı kanunun uygulanmasını göstermek olan yönetmelik kanuna aykırı olmuştur.
Belirsizlik ilkesine göre bir sözleşme hükmü yorumlanırken içeriğine ilişkin tereddüt varsa muhtemel yorumlardan, onu düzenleyen aleyhine olanı tercih edilir. Zaten Türk doktrininde uzun süredir kabul gören bu ilkenin temelinde yatan ana düşünce, sözleşmeyi şekillendirme özgürlüğünü tek yanlı kullanan satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin bu konuda özel bir sorumluluğunun olduğudur. Bu ilkenin uygulanması için söz konusu hükmün ille de, sağlayıcı veya kredi veren tarafından kaleme alınmış olması gerekmez.
Müzakere edilmiş sözleşmelerde objektif açıdan birden fazla anlama gelebilecek hükümlerin bulunması halinde, belirsizlik taraflar için esaslı sayılabilecek bir unsura ilişkin ise sözleşme gizli uyuşmazlık nedeniyle kurulmamış sayılabilir; eğer belirsizlik tali unsurlardan birine ilişkin ise sözleşmede ortaya çıkan boşluğu hakim, tamamlayıcı hukuk kuralları veya sözleşmeyi tamamlayıcı yorum yöntemi ile doldurabilir. Müzakere edilmemiş sözleşmeler içinde yer alan belirsiz hükümlerin kaleme alınmasında tüketicinin hiçbir fonksiyonu olmamaktadır.[119] Bu nedenle tüketiciyle müzakere edilmemiş sözleşmelerde yer alan belirsizlik taşıyan hükümlere genel kuralı uygulamak mümkün değildir, bu hükümlerin yorumunda muhtemel yorumlardan tüketici için en lehe olan hangisi ise ona üstünlük tanımak gerekir.
3.4. İçerik Denetimi
Kanun koyucu TKHK m. 6/A’da “kapıdan satış”, m. 7’de “kampanyalı satış” ve m. 10’da “tüketici kredisi” sözleşmesinde bulunması gereken asgari unsurlara yer vererek, sözleşme özgürlüğüne tüketici lehine olmak üzere başlangıçtan müdahale etmiştir. Bu sözleşmeler dışındaki tüketici sözleşmelerinde ise taraflar sözleşmenin içeriğini BK m. 19’a riayet ederek istedikleri şekilde belirleyebilirler. Ancak tarafların sözleşme içeriğini istedikleri biçimde belirleme özgürlükleri yukarıda bahsettiğimiz üzere bazı hallerde satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin tek taraflı özgürlüğüne dönüşmekte ve tüketicinin durumunun dürüstlük kurallarına aykırı olarak ağırlaşmasına yol açmaktadır. Bu nedenle sözleşmede yer alan hükümlerin içeriklerinin denetlenmesi gerekmektedir.
İçerik denetiminde sözleşme içeriği haline gelmiş olan hükümlerin tarafların menfaatlerini adil bir biçimde dengeleyip dengelemediğine bakılır[120]. Nitekim tamamlayıcı hukuk kurallarından farklı bir risk paylaşımına gidilmesini haklı gösteren bir neden olmadan satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin tek taraflı olarak ileride doğması muhtemel riskleri tüketiciye yüklediği sözleşme hükümlerinin haklı ve adil görülmesi mümkün değildir[121], bunların içerik denetimine tabi tutulması gerekir. İçerik denetiminde tüketicinin menfaatlerini hakkaniyete aykırı bir şekilde ihlal eden sözleşme hükümlerinin geçersiz olması sağlanarak, tüketicinin bunlarla bağlı kalması önlenmek istenmektedir. Bu nedenle içerik denetimi hakimin sözleşmeye müdahalesi olarak tezahür eder.
Türk hukukunda her ne kadar sözleşme özgürlüğü ilkesi geçerli olup, taraflar bu ilkeye göre istedikleri kişi ile istedikleri içerikte sözleşme yapma olanağına sahip iseler de BK m. 19 ve 20’de düzenlenen sözleşme özgürlüğü kanunun emredici hükümleri ve genel hukuk ilkeleri ile sınırlandırılan ve bu ilkeler doğrultusunda daraltılabilen, esnek bir çerçeve içindeki bir özgürlüktür. Anayasanın 48. maddesinde sözleşme özgürlüğü, temel hak ve özgürlüklerden sayılmıştır. Anayasaya göre temel hak ve özgürlükler ancak kanunla ve demokratik toplum düzenine aykırı olmamak kaydıyla sınırlanabilir. Bu itibarla satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin tüketicinin sözleşme özgürlüğünü haksız şartlarla ve özellikle de genel işlem şartları ile sınırlaması kabul edilemez[122]. Sözleşme özgürlüğü aynı zamanda satıcı, sağlayıcı veya kredi veren için de bir haktır. Ancak Anayasanın 13. ve 14.maddesi gereğince bu hakkın kötüye kullanılmaması gerekir. Yine MK m. 2/2 gereğince de sözleşme özgürlüğü hakkının da kötüye kullanılmaması gerekir.
Emredici kurallara, ahlaka, kişilik haklarına ve kamu düzenine aykırı şartlarların haksız ve geçersiz olduğunda herhangi bir şüphe yoktur.[123] Örneğin GİŞ içinde yer alan sorumsuzluk kaydında satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin kastı veya ağır ihmali nedeniyle tüketicinin uğradığı zarardan bunların sorumlu olmayacağına ilişkin hüküm BK m. 99/1’in emredici hükmüne aykırı olduğu için geçersizdir. Bu nedenle içeriği emredici hükümlere, ahlaka, kamu düzenine ve hukukun genel ilkelerine aykırı bir sözleşmeye hakimin müdahale etmesi sözleşme özgürlüğüne aykırılık teşkil etmez.
Emredici hükümler Borçlar Hukukunda istisnaidir. Bu nedenle içerik denetimini sadece emredici hükümlere uygunluk denetimi olarak algılamamak gerekir. Çünkü emredici hükümlere aykırı olmadığı halde dürüstlük kuralına aykırı ve tüketicinin durumun ağırlaştıran sözleşme hükümleri azımsanmayacak oranda olup bunların da içerik denetimine tabi tutulması gerekir.
Hakimin içerik denetimi yoluyla sözleşmeye müdahalesinin, sözleşme özgürlüğünü yeniden tesis etme amacına hizmet ettiğini, özellikle GİŞ kullanan tarafın dayatmaları sonucu ortadan kalkan sözleşme özgürlüğünü yeniden tesis etmek için elzem olduğunu kabul etmek gerekir. Nitekim, GİŞ önceden tüm ihtimaller göz önüne alınarak uzman hukukçulara hazırlattırılmakta, emredici kuralların sınırına kadar ve hatta çoğu zaman tüketicinin bilgisinin ve pazarlık, savaşım gücünün azlığından da yararlanılmak suretiyle emredici hükümlere aykırı hükümlere dahi yer verilmekte ve sözleşme özgürlüğü satıcı, sağlayıcı veya kredi veren lehine tek taraflı bir ayrıcalığa dönüşmektedir.
İçerik denetimi, bu şekilde tek taraf lehine bozulan sözleşme dengesini tekrar tesis etmek üzere hakimin sözleşmeye müdahalesini zorunlu kılmaktadır. Ancak hakimin bu haller dışında özellikle de bunlara aykırılık teşkil etmeyen ve fakat tüketicinin durumunu dürüstlük kuralına aykırı olarak kötüleştiren hükümler nedeni ile sözleşmeye müdahalesinde müdahalenin sınırlarını iyi tespit etmek[124], dikkatli ve ihtiyatlı olmak gerekir. Bir başka deyişle sözleşmede ortaya çıkan her dengesizliği sözleşmeye müdahale için yeterli saymak doğru olmaz, böyle bir uygulama sözleşme özgürlüğü ilkesini bütünüyle ortadan kaldırmak anlamına gelebilir.
Tüketici sözleşmelerindeki hükümlerin özellikle de uygulamadaki faydalarına karşılık beraberinde büyük sakıncalar da getiren genel işlem şartlarının içeriklerinin denetlenmesi ihtiyacı üzerinde özellikle batılı ülkelerde uzunca yıllarca tartışmalar yaşanmış, bu konuda görüşler ortaya atılmış ve netice olarak da bunların denetlenmesine matuf olarak özel yasalar çıkarılmıştır.[125]
Türkiye’de ise TKHK m. 6’dan evvel Türk Hukukunda haksız şartların özellikle de genel işlem şartlarının denetlenmesine ilişkin genel bir hüküm bulunmadığı gibi konunun Türk doktrininde ilgi ve inceleme konusu olması ise henüz çok yenidir. Zamanla tüketicinin haksız sözleşme koşullarına karşı korunması ihtiyacı hissedilmeye başlanmış ve bunların denetlenmesi ihtiyacı sürekli dile getirilmiştir.[126]
3.4.1. İçerik Denetiminin Kapsamı
Tarafların anlaşması neticesinde tamamen veya kısmen sözleşme içeriği haline gelen ve ihtilaf konusu olan sözleşme hükümlerinin satıcı, sağlayıcı veya kredi veren aleyhine yorumlanamadığı hallerde bunların içeriklerinin denetlenmesi gündeme gelir.
İçerik denetiminde tüketicinin haksız şart olarak nitelendirdiği bireysel ve standart sözleşme hükümleri (GİŞ) değerlendirmeye alınır. Türk Hukukunda hakim olan sözleşme özgürlüğü ilkesine göre taraflar kendi hür iradeleri ile kendi menfaatleri için en iyi olanı seçecek ve neticede taraflar arasında müzakere temelinde, adil ve hakkaniyete uygun bir sözleşme ilişkisi kurulacak, böylelikle hem bireysel hem de toplumsal açıdan en uygun denge sağlanmış olacaktır. Ancak tek taraflı hazırlanmış sözleşme hükümlerinin neredeyse tüm alanlarda ve sözleşmelerde kullanıldığı günümüzde ekonomik ve entelektüel açıdan zayıf durumda bulunan tüketicinin piyasada taraf olduğu sözleşmelerde sözleşme özgürlüğü kendisinden beklenen faydayı sağlamamakta, sözleşme özgürlüğü güçlü satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin elinde adeta güçlü bir silah, zayıf tüketicinin elinde ise adeta kör bir bıçak gibidir. Bu nedenle sözleşme özgürlüğü ile öngörülen amaçların gerçekleşmesi ve bir taraftan da sözleşmenin güçsüz tarafı olan tüketicinin korunması için hakimin sözleşmeye müdahale etmesi kaçınılmaz olmaktadır.
İçerik denetimi esas itibariyle sözleşmenin kurulduğu zamandaki şartlar dikkate alınarak gerçekleştirilir. Nitekim 93/13 sayılı AB Direktifinin 4. paragrafında İçerik denetiminde sözleşmenin kurulması sırasında mevcut olan hal ve şartlar özellikle taraflar arasındaki ekonomik ve entelektüel güç ilişkisinin göz önünde tutulacağı belirtilmiştir. Benzer bir hüküm İngiliz Genel İşlem Şartları Kanunu’nda da yer almaktadır.[127] Buna göre tüketiciye sözleşme kurulmadan önce sözleşme hükümlerini yeterince inceleme ve değerlendirme süresi verilip verilmediği, tüketicinin iradesini fesada uğratan pazarlama teknikleri ve aldatıcı reklamların kullanılıp kullanılmadığı hususları önem arz eder.
İçerik denetiminde sözleşme konusu mal, hizmet veya kredinin niteliği ve değeri de dikkate alınmalıdır. Tüketicinin söz konusu mal, hizmet veya krediye duyduğu ihtiyacın yoğunluğu, bunları başka yerden edinme imkanları da sözleşme hükümlerinin haksızlığının taktirinde hakime yardımcı olabilecek unsurlardır.
Birçok ülke hukukunda kanunda sayılan birtakım sözleşme hükümlerinin mutlak olarak geçersiz olacağı, bazı şartların ise “makul olmamaları” halinde geçersiz olacakları öngörülmüştür.[128] Buna karşılık Türk Hukukunda böyle ikili bir ayrıma yer verilmemiş, Haksız Şartlar Yönetmeliğinde örnek niteliğinde haksız (geçersiz) şartlar listesi verilmiş, bunlar dışında ise dürüstlük kuralına aykırı olarak ve tüketici ile müzakere edilmemiş sözleşme hükümlerinin haksız şart olarak nitelendirileceği (geçersiz olacağı) belirtilmiştir.
a)Tüketicinin Durumunu Dürüstlük Kuralına Aykırı Olarak Ağırlaştıran Hükümler Denetlenir
Türk hukuku açısından, 2003 yılında, Tüketicinin korunması Hakkında Kanunun 6. maddesinde yapılan değişiklik ile, tüketici sözleşmelerinde yer alan haksız şartlar yasal bir düzenlemeye kavuşturulmuş ve bir şartın haksız olduğunun belirlenmesinde, “iyiniyet kurallarına aykırı olma” kriter olarak öngörülmüştür. Bu hükme göre, “Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır”.[129] Söz konusu hükmün ifade ettiği “iyiniyet kuralları” ile kastedilen, Türk Medenî Kanununun 3. maddesinde düzenlenen, “iyiniyet” değil, aynı kanunun 2. maddesinde düzenlenen, dürüstlük kurallarıdır. Gerçekten, Türk Medenî Kanununun 3. maddesinde düzenlenen iyiniyet, sübjektif bir nitelik taşımakta olup, hakkın kazanılması veya hukukî sonucun gerçekleşmesinde, buna ait engeli bilmemeyi ifade eder. Bundan dolayı, iyiniyet, hakların kullanılması ve borçların ifasında objektif bir nitelik taşımakta olup, dürüstlük kuralı veya 743 sayılı Türk Medenî Kanunda Tüm sözleşme hükümleri değil, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı olacak biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme hükümleri denetime tabidir.
b)Müzakere Edilmemiş Sözleşme Hükümleri Denetlenir
Müzakere edilmemiş sözleşme hükümlerinde taraflar arası sosyo-ekonomik güç dengesinin bozulduğu, karşılıklı güçlerin serbest bir rekabet içinde olmadığı ve sözleşme özgürlüğünün bu şekilde kısmen veya tamamen ortadan kalktığı[130] söylenebilir. Esasında her sözleşme ilişkisinde taraflardan birinin hürriyeti biraz kısıtlanmaktadır. Önemli olan bu kısıtlamanın hoş görülebilir düzeyde olup olmadığıdır. Sınırlamanın aşırı olduğu hallerde buna müdahale edilmesi kaçınılmazdır.
c)Müzakere Edilmiş Olmanın Önemi
Sözleşme içeriği haline gelmiş hükümlerin hepsi değil, sadece müzakere edilmemiş, pazarlık konusu yapılmamış ve tüketicinin içeriğine etki etme imkanı bulamadığı hükümler içerik denetimine konu olurlar. Dolayısıyla tüketiciyle müzakere edilmiş olma bir hükmün haksız olup olmadığının tespitinde önem arz etmektedir. Buna göre sözleşme hükmü, tüketiciyle müzakere edilmemiş ise diğer unsurların da varlığı halinde “haksız şart” olarak nitelendirilebilecektir. Buna karşılık tüketici ile müzakere edilmiş bir hüküm tüketici aleyhine dengesizliğe neden olsa bile haksız şart olarak nitelendirilemez.
Sözleşme hükmü önceden hazırlanmışsa veya GİŞ olması nedeniyle tüketici bu hükmün içeriğine etki edememişse bu hükmün tüketiciyle müzakere edilmediği karine olarak kabul edilir. Bir hükmün müzakere edilmiş olduğunun sayılması için tamamlayıcı hükümlerden sapan hükümlerin özü tüketiciye sunulmalı, bunların tüketiciyle müzakere edilmeye hazır olunduğu ciddi bir şekilde ortaya konulmalı[131] ve daha da önemlisi tüketiciye bu hükmün içeriğine etki etme imkânının tanınmış olması gerekir.
Her ne kadar tüketici ile müzakere edilmemiş tüm sözleşme hükümleri içerik denetimine tabi ise de bundan müzakere edilmemiş sözleşme hükümlerinin hepsinin geçersiz olacağı şeklinde bir sonuca varılmamalıdır.
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesinde ve Yönergede, sözleşmenin sadece bazı kayıtlarının müzakere edilmiş olması durumunda, müzakere edilmeyen sözleşme kayıtlarının haksız şart olarak değerlendirilmesi açısından, standart sözleşme ile bağlantı kurulmuştur. Buna göre, sözleşmenin bütün olarak yorumlanması sonucunda, standart sözleşme niteliğinde olduğu anlaşılırsa, bir kaydın belirli unsurlarının veya sözleşmenin münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, bu sözleşmenin müzakere edilmeyen kayıtları açısından, haksız şart hükümlerinin uygulanmasını engellemeyecektir.[132]
d)Müzakere Edilmiş Olup Olmadığının Tespiti
Tüketici sözleşmesinde yer alan bir hükmün müzakere edilip edilmediği, pazarlık konusu yapılıp yapılmadığı, tüketicinin sözleşmenin içeriğine etki etme imkânının olup olmadığı hususları tamamen bir ispat sorunu olarak karşımıza çıkmaktadır. Kural olarak bireysel sözleşmelerde yer alan hükümlerin müzakere konusu yapıldığı buna karşılık standart sözleşmelerde yer alan hükümlerin genel işlem şartları ise müzakere konusu yapılmadığı karine olarak söylenebilir.[133] Bunun aksini iddia eden satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin bu iddiasını ispatlaması yani söz konusu hükmün tüketici ile müzakere edildiğini ispatlaması gerekir. Nitekim Avrupa Topluluğu Konsey Yönergesi, önceden yazılı olarak hazırlanmış olan sözleşme hükümlerinin müzakere konusu edilmediğini karine olarak kabul etmiştir.[134]
Tüketici sözleşmelerinde yer alan ve müzakere edilmemiş tüm hükümlerin denetime tabi olduğu şeklinde bir sonuca varmamak gerekir. Nitekim müzakere edilmeden sözleşme içeriği haline gelen bazı hükümler denetim dışı kalmaktadır.
3.4.2. İçerik Denetiminin Sınırları
Yönetmelik’te ve Yönerge’de içerik denetiminin hangi sözleşme kayıtları açısından yapılacağı belirtilmiş, böylece içerik denetiminin sınırları çizilmiştir. Yönerge’nin 4. maddesinin 2. fıkrasına göre; “Sözleşme şartının kötüye kullanılabilirliğinin değerlendirilmesi, ne sözleşmenin aslî konusuna ne de mal veya hizmet edimi ile bu edimin karşılığı olan ivaz veya bedel arasındaki dengeye ilişkin olamaz, ancak, bunun için, ilgili kayıtların açık ve anlaşılabilir şekilde düzenlenmiş olması gerekir”. Bu hüküm aynı şekilde Yönetmeliğin 6. maddesinin 3. fıkrasında da tekrar edilmiştir.
3.4.2.1. Kanunî Düzenlemeden Sapan veya Tamamlayan Kayıtlar
Tüketicinin haksız şartlara karşı korunması için yapılan içerik denetimi, girişimci tarafından önceden düzenlenerek tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşme ile ilişkilendirilen ve tüketicinin menfaatlerini dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde ihlal eden sözleşme kayıtlarına ilişkindir. Bundan dolayı, tarafların sözleşme ile düzenleme getirmemesi durumunda kendiliğinden uygulanacak yedek hukuk kaidelerini aynen tekrar eden, bu yasal düzenlemeleri sözleşme maddesi haline getirilen sözleşme kayıtlarının denetimi söz konusu olmaz. Aksi halde, mahkemelerce yapılan içerik denetimi, dolaylı olarak yasal hükümlerin adil olup olmadığına ilişkin bir denetim şekline dönüşür ki, bu şekilde yapılan denetim, istenilmeyen sonuçlara yol açar ve hukuka olan güveni zedeler.[135] Sözleşmede yazılı kuralların sadece yazılı hukuk kurallarından değil, yazılı olmayan hukuk kurallarından ayrılması da içerik denetimi için yeterli olacaktır.
Sözleşmenin içerisinde tekrar edilen bir yasal düzenleme, ilişkili olduğu sözleşme tipi içerisinde değil de, kendisine yabancı olan bir sözleşme tipi içerisinde yer almışsa ya da söz konusu yasal düzenleme, ekleme veya eksiltme yapılarak yani, değişiklik yapılarak sözleşmede yer almışsa, içerik denetimine tâbi tutulabilecektir. İlk duruma örnek olarak, bir satım sözleşmesinden dönülebilmesi için, bağışlamadan dönme veya eser sözleşmesinin feshine ilişkin hükümlerin tekrar edilmesi ya da mülkiyeti muhafaza kaydı ile satışa ilişkin bir hükmün nakit satım sözleşmesinde yer alması verilebilir. İkinci duruma yani, tüketicinin haklarının kısıtlandığı sözleşme hükümlerine örnek olarak, satılan malın ayıplı olması halinde, tüketiciye sadece değiştirme veya onarım hakkının tanınması verilebilir.[136]
3.4.2.2. Sözleşmenin Aslî Konusuna ve Edim - Karşı Edim Dengesine İlişkin Kayıtlar
Gerek Yönergede ve gerekse Yönetmelikte, şeffaf düzenlenmiş olması kaydıyla, sözleşmenin aslî konusuna ilişkin kayıtların ya da sözleşmede belirtilen ivaz ve bu ivazın karşısında yer alan edime ilişkin kayıtların içerik denetimine tâbi olmayacağı açık olarak belirtilmiştir. Ekonomik düzenin sağlıklı işleyişi ve piyasa adaletinin sağlanması için, sözleşme ile kararlaştırılan fiyatların denetlenmesi mümkün değildir. Belirtmek gerekir ki, sözleşmenin aslî konusu ve edim-karşı edim dengesine ilişkin denetim yapılamaması, bu hükümler aracılığıyla diğer sözleşme hükümlerinin denetlenmesine engel değildir. Bu son durumda, fiyat veya karşı edimden hareket ederek, diğer sözleşme kayıtlarının orantılı olup olmaması ve tüketicilerin menfaatinin zedelenip zedelenmemesi söz konusudur.
Sözleşmedeki ivaz- karşı edim dengesinin denetim dışında tutulması, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde sözleşmelerin meydana getirilmesi amacına hizmet etmekte olup, böylece, içerik denetiminin sözleşmenin içeriğinin oluşturulması ile sınırlı tutulması amaçlanmıştır. Ancak, bu amacın gerçekleştirilmesi için, içerik denetiminin sınırlarını belirleyen edim-karşı edim ilişkisinin çok iyi tespit edilmesi gerekir.[137]
SONUÇ
Günümüzde girişimciler, profesyonel hareket etmekte, tüketicilerle yapacakları sözleşmeleri en ince ayrıntılarına kadar, hukukçu desteğini de alarak hazırlamaktadırlar. Buna karşılık, tüketiciler, gerek entelektüel gerekse ekonomik açıdan daha zayıf olduklarından girişimcilerin hazırlamış oldukları bu koşulları okumadan kabul etmektedirler. Tüketiciler, kendilerine sunulan bu sözleşmeyi imzalayıp imzalamamak gibi bir seçeneğe maruz bırakılmakta, sözleşme özgürlüğünün bir parçası olan sözleşmenin içeriğini serbestçe belirleme özgürlüğünden yoksun bırakılmaktadırlar. Çok sayıda ülke tarafından tüketici, korunması gereken bir grup olarak görülmüş ve bunların korunması için çeşitli yasal düzenlemeler yapmışlardır. Özellikle Avrupa Birliği tüketicinin korunması konusunda üye ülkelerde bir standart oluşturmak için, birçok düzenleme yapmış ve üye ülkelere bu düzenlemeleri iç hukukta yasalaştırma görevi verilmiştir.
Haksız şart, satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek şekilde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşullarıdır. Türk hukukunda tüketiciler uzun bir süre haksız sözleşme koşullarına karşı korumasız kalmış, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da 2003 yılında yapılan değişiklik ile getirilen 6. madde ile tüketici sözleşmelerindeki haksız şartların denetlenmesi imkânı ve tüketicilerin haksız şartlara karşı korunmasının dogmatik temelleri atılmıştır. Yine Borçlar Kanunu Tasarısı’nda genel işlem şartlarının düzenlenmiş olması da Borçlar Kanunu’na göre özel kanun olan Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde ortaya çıkacak boşlukların doldurulması açısından olumlu bir yaklaşımdır.
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, gerek içeriği gerekse kapsamı itibariyle, sınırlı bir uygulama alanına sahip olduğundan, tüketicilerin bu Kanunun kapsamı dışında kalan sözleşmelerde yer alan haksız şartlara karşı korunması için gerekli yasal düzenlemelerin yapılması gerekmektedir.
KAYNAKLAR
AKAN, Perran. Tüketici ve Tüketicinin Korunması, Boğaziçi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 1995
AKİPEK, Şebnem. Türk Hukuku ve Mukayeseli Hukuk Açısından Tüketici Kredisi, Seçkin Yayınevi, Ankara 1999
AKYOL, Şener. Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, Filiz Kitabevi, İstanbul 1995
ALTUNKAYA, Mehmet. Edimin Başlangıçtaki İmkânsızlığı,Yetkin Yayıncılık,Ankara 2005
ARKAN, Sabih. Ticarî İşletme Hukuku, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 2007
ASLAN, İ.Yılmaz/ŞENYÜZ, Doğan/ERGÜN, Mevci. İşletme Hukuku, Ekin Kitabevi, Bursa 2002
ASLAN, Yılmaz. En Son Değişikliklerle Yargıtay Kararları Işığında Tüketici Hukuku, Ekin Kitabevi, Bursa 2004
ATAMER, Yeşim M.. Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, Turhan Kitabevi, Ankara 2004
ATAMER, Yeşim M.. Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul 2001
BAHTİYAR, Mehmet. “Genel İşlem Şartlarına Karşı Tüketicinin Korunması”, Yargıtay Dergisi, Sayı: 1-2, Ocak-Nisan 1996
BATTAL, Ahmet. Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 2001
BAYKAN, Renan. Tüketici Hukuku, İstanbul Ticaret Odası Yayınları, İstanbul 2005
ÇINAR, Ömer. Tüketici Hukukunda Haksız Şartlar, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2009
DERYAL, Yahya. Tüketici Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2008
Devlet Planlama Teşkilatı Özel İhtisas Komisyonları Türkiye-AT Mevzuat Uyumu Sürekli Özel İhtisas Komisyonu Raporları, Cilt: 2, Tüketicinin Korunması Alt Komisyonu, Ankara Kasım 1995
DOĞANAY, İsmail. Türk Ticaret Kanunu Şerhi Cilt: 4, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul 2004
DURSUN, Sanem Aksoy. Borçlar Hukukunda Hâkimin Sözleşmeyi Tamamlaması, İstanbul 2008
EDİS, Seyfullah. Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara 1993
EREN, Fikret. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul 2006
ERİŞ,Gönen. Açıklamalı- İçtihatlı En Son Değişikliklerle Birlikte Türk Ticaret Kanunu, Ticarî İşletme ve Şirketler, Cilt: 1, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2007
GÜNGÖR, Gülin. Milletlerarası Özel Hukukta Tüketicin Korunması, Yetkin Yayıncılık, Ankara 2000
HAVUTÇU, Ayşe. Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, Güncel Hukuk Yayınları, İzmir 2003
İLHAN, Cengiz. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (Şerh), Türkiye Barolar Birliği, Ankara 2006
İNAL, Tamer. Açıklamalı-İçtihatlı Tüketici Kredileri ve Tüketici Kredisi Sözleşmeleri, (İsviçre Hukuku - Fransız Hukuku ve Avrupa Birliği Konseyi Yönergeleri Işığında), Vedat Kitapçılık, İstanbul 2005
İNAL, Tamer. Açıklamalı-İçtihatlı Tüketici Kredileri ve Tüketici Sözleşmeleri, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul 2002
İNAL, Tamer. Borca Aykırılık ve Sonuçları, Papatya Yayıncılık, İstanbul 2004
KAPLAN, İbrahim. Banka Sözleşmeleri Hukuku, Cilt: 1, Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara 1996
KAPLAN, İbrahim. Hâkimin Sözleşmeye Müdahalesi, Seçkin Yayıncılık, Ankara 1987
KILIÇOĞLU,Ahmet M.. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İmaj Yayınevi, Ankara 2003
KILKIŞ, Yıldırım. Tüketicinin Korunması, Pazarlamacı Karşısında Tüketici, İstanbul Ticaret Odası, İstanbul 1980
KISA, Seda Ulaş. “Avrupa Topluluk Hukukunda Tüketicinin Hakları ve Tüketicinin Korunması”, Prof. Dr. Mustafa Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan, İstanbul 2000
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip. Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, Cilt: 1, Filiz Yayınevi, İstanbul 2008
KOÇ, Nevzat. “Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Genel Hükümlere İlişkin Olarak Yapılması Öngörülen Yenilik ve Değişiklikler”, İstanbul Ticaret Üniversitesi, Sosyal Bilimler Dergisi (Hukuk Özel Sayısı), Yıl: 6, Sayı: 12, Güz 2007
OĞUZ, Cemal. “Tüketicinin Korunması Açısından Genel İşlem Şartları”, Hukuk Kurultayı 2000, Ankara 2000
OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, Turgut. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitabevi, İstanbul 2009
OZANOĞLU,Hasan. Tüketicinin Korunması Açısından Taksitle Satım Sözleşmesi, Bankacılık Enstitüsü Yayınları,Ankara 1999
ÖZEL, Çağlar. Mukayeseli Hukuk Işığında Tüketiciyi Koruyan Geri Alma Hakkı, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 1998
ÖZTEKİN, Günseli. “Tüketici Akitlerinden Doğan İhtilaflarda Brüksel Konvasyonu’nun Kabul Ettiği Yetki Kuralına İlişkin İki Avrupa Topluluğu Mahkeme Kararı Örneği” , Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’na 65.Yaş Günü Armağanı, İstanbul 1999
TEKİNALP, Ünal. Banka Hukukunun Esasları, Vedat Kitapçılık, İstanbul 1988
TEKİNAY, Selahattin Sulhi/AKMAN, Sermet/BURCUOĞLU, Haluk/ALTOP, Atilla. Borçlar Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 1993
ZEVKLİLER, Aydın. Tüketicinin Korunması Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004
ZEVKLİLER, Aydın/AYDOĞDU,Murat. Tüketicinin Korunması Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004
GİRİŞ. 1
BİRİNCİ BÖLÜM... 3
KAVRAMSAL ÇERÇEVE BAĞLAMINDA TÜKETİCİ SÖZLEŞMESİ, HAKSIZ ŞART VE İLİNTİLİ KAVRAMLAR3
1.1. Sözleşme Kavramı3
1.1.1. Tüketici Sözleşmesi Kavramı3
1.1.1.1. Tüketici Sözleşmesinin Tarafları5
1.1.1.1.1. Tüketici5
1.1.1.2. Satıcı, Sağlayıcı ve Kredi Veren. 6
1.2. Haksız Şart Kavramı7
1.2.1. Haksız Şartın Unsurları10
1.2.1.1. Tüketici ile Müzakere Edilmemesi10
1.2.1.2. Dürüstlük Kuralına Aykırı Olarak, Tüketici Aleyhine Oransızlık Oluşturması11
1.2.2. Haksız Şart Kavramı ve Tarihsel Arka Plan. 13
İKİNCİ BÖLÜM... 18
TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİNDE YER ALAN HAKSIZ ŞARTLAR.. 18
2.1. Tüketici Sözleşmelerinin Tarafları ve Konusu. 19
2.1.1.2. Girişimci21
2.1.1.3. Konusu. 23
2.2. Ferdi (Bireysel) Sözleşmelerde Yer Alan Haksız Şartlar24
2.3. Standart Sözleşmelerde Yer Alan Haksız Şartlar: Genel İşlem Şartları26
2.3.1. Genel Olarak. 26
2.3.2. Genel İşlem Şartları27
2.3.2.1. Genel İşlem Şartlarının Özellikleri29
2.3.2.1.1. Müzakere Edilmemiş Olma. 29
2.3.2.1.2. Sözleşmenin Kurulmasından Önce Tek Taraflı Hazırlanmış Olması31
2.3.2.1.3. Genel ve Soyut Olma. 32
2.3.2.1.4. Çok Sayıda Sözleşmede Kullanılmak Üzere Hazırlanması32
2.3.2.1.5. Sözleşmenin Kurulması Sırasında Bunlara Dayanılması33
2.3.3. Genel İşlem Koşullarının Hukukî Niteliği34
2.3.3.1. Sözleşme Teorisi34
2.3.3.2. Norm Teorisi35
2.3.3.3. Örf, Adet Görüşü. 35
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM... 37
HAKSIZ ŞARTLARIN DENETİMİ37
3.1. Haksız Şartların İdari Denetimi38
3.2. Haksız Şartların Hukukî Denetimi39
3.2.1. Haksız Şartların Yargısal Denetimi40
3.2.1.1. Bağlayıcılık Denetimi40
3.2.1.1.1. İlişkilendirme Anlaşması41
3.2.1.1.2. Sözleşme İle İlişkilendirilmesine Rağmen Bazı Genel İşlem Şartlarının Bağlayıcılık Kazanamaması48
3.3. Haksız Şartların Yorum Yoluyla Denetimi50
3.4. İçerik Denetimi53
3.4.1. İçerik Denetiminin Kapsamı56
3.4.2. İçerik Denetiminin Sınırları60
3.4.2.1. Kanunî Düzenlemeden Sapan veya Tamamlayan Kayıtlar60
3.4.2.2. Sözleşmenin Aslî Konusuna ve Edim - Karşı Edim Dengesine İlişkin Kayıtlar61
SONUÇ.. 63
KAYNAKLAR.. 64
[1] 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (RG. 08.03.1995, S.22221). Bu Kanun, 08.09.1995 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
[2] 4822 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (RG.14.03.2003, S.25048). Bu Kanun, 14.06.2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
[3] Tüketici Sözleşmelerinde Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik, (RG. 13.6. 2003, S.25137). Bu Yönetmelik, 14.06.2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
[4] Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul 2006, s. 185
[5] Sözleşme özgürlüğü ilkesi, şekli ve maddi anlamda özgürlük olarak iki başlık altında da incelenebilir. Şekli anlamda özgürlük, bir sözleşmeyi yapıp yapmama serbestîsini ifade ederken, maddi anlamda sözleşme özgürlüğü, ise, sözleşmenin içeriğini şekillendirme özgürlüğüdür. Bu anlamda, sözleşmenin içeriğini belirleme, değiştirme ve sözleşmeyi sona erdirme maddi anlamda sözleşme özgürlüğünün görünümlerini oluşturur.
[6] Günseli Öztekin, “Tüketici Akitlerinden Doğan İhtilaflarda Brüksel Konvasyonu’nun Kabul Ettiği Yetki Kuralına İlişkin İki Avrupa Topluluğu Mahkeme Kararı Örneği” , Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’na 65.Yaş Günü Armağanı, İstanbul 1999, s. 979
[7] Hasan Seçkin Ozanoğlu, Tüketicinin Korunması Açısından Taksitle Satım Sözleşmesi, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 1999, s. 13
[8] Çağlar Özel, Mukayeseli Hukuk Işığında Tüketiciyi Koruyan Geri Alma Hakkı, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 1998, s. 35
[9] Sanem Aksoy Dursun, Borçlar Hukukunda Hâkimin Sözleşmeyi Tamamlaması, İstanbul 2008, s. 29
[10] Ozanoğlu, Tüketicinin Korunması Açısından Taksitle Satım Sözleşmesi, Bankacılık Enstitüsü Yayınları,Ankara 1999, s. 6
[11] Şebnem Akipek, Türk Hukuku ve Mukayeseli Hukuk Açısından Tüketici Kredisi, Seçkin Yayınevi, Ankara 1999, s. 64
[12] Devlet Planlama Teşkilatı Özel İhtisas Komisyonları Türkiye-AT Mevzuat Uyumu Sürekli Özel İhtisas Komisyonu Raporları, Cilt: 2, Tüketicinin Korunması Alt Komisyonu, Ankara Kasım 1995, s. 1
[13] Cemal Oğuz, “Tüketicinin Korunması Açısından Genel İşlem Şartları”, Hukuk Kurultayı 2000, Ankara 2000, s. 509
[14] İsmail Doğanay, Türk Ticaret Kanunu Şerhi Cilt: 4, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul 2004, s. s. 166
[15] Aydın Zevkliler, Tüketicinin Korunması Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004, s. 83
[16] Zevkliler, s. 157
[17] Gönen Eriş, Açıklamalı- İçtihatlı En Son Değişikliklerle Birlikte Türk Ticaret Kanunu, Ticarî İşletme ve Şirketler, Cilt: 1, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2007, s. 638
[18] Zevkliler, s. 157
[19] Yılmaz Aslan, En Son Değişikliklerle Yargıtay Kararları Işığında Tüketici Hukuku, Ekin Kitabevi, Bursa 2004, s. 286
[20] Ömer Çınar, Tüketici Hukukunda Haksız Şartlar, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2009, s. 29
[21] Aslan, s. 286
[22] Aydın Zevkliler ve Murat Aydoğdu, Tüketicinin Korunması Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004, s. 160
[23] Ayşe Havutçu, Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, Güncel Hukuk Yayınları, İzmir 2003, s. 86
[24] Kanunda her ne kadar “iyi niyet” ifadesi kullanılmışsa da burada bahsedilenin aslında “objektif iyi niyet, dürüstlük kuralı” olduğu açıktır. Nitekim Yönetmelik m.4/d’de haksız şart tanımlanırken “dürüstlük kuralı” ifadesi kullanılmıştır. Zevkliler, s. 165
[25] Şener Akyol, Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, Filiz Kitabevi, İstanbul 1995, s. 29
[26] Cengiz İlhan, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (Şerh), Türkiye Barolar Birliği, Ankara 2006, s. 7
[27] Yeşim M. Atamer, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul 2001, s. 10
[28] Necip Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, Cilt: 1, Filiz Yayınevi, İstanbul 2008, s. 226
[29] Mehmet Altunkaya, Edimin Başlangıçtaki İmkânsızlığı,Yetkin Yayıncılık,Ankara 2005, s. 66
[30] Yıldırım Kılkış, Tüketicinin Korunması, Pazarlamacı Karşısında Tüketici, İstanbul Ticaret Odası, İstanbul 1980, s. 25
[31] Akipek, s. 68
[32] Tamer İnal, Borca Aykırılık ve Sonuçları, Papatya Yayıncılık, İstanbul 2004, s. 135
[33] Gülin Güngör, Milletlerarası Özel Hukukta Tüketicin Korunması, Yetkin Yayıncılık, Ankara 2000, s. 24
[34] Perran Akan, Tüketici ve Tüketicinin Korunması, Boğaziçi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 1995, s. 21
[35] Sabih Arkan, Ticarî İşletme Hukuku, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 2007, s. 82
[36] Özel, s. 10
[37] Akipek, s. 100
[38] Tamer İnal, Açıklamalı-İçtihatlı Tüketici Kredileri ve Tüketici Kredisi Sözleşmeleri, (İsviçre Hukuku - Fransız Hukuku ve Avrupa Birliği Konseyi Yönergeleri Işığında), Vedat Kitapçılık, İstanbul 2005, s. 53; İlhan, s. 7
[39] Yargıtay, Kanunun kapsamını belirlerken, 1. ve 2. maddeler ile mal ve hizmet tanımlarını tekrar etmekte, bir hukukî işlemin yasanın sınırları içerisinde kaldığının kabulü için, tüketici ile satıcı veya sağlayıcı arasında satıma ilişkin bir hukukî işlemin olması gerektiğini belirtmektedir. Yargıtay’ın bu konudaki kararlarından biri şöyledir: “.... Bir hukukî işlemin 4077 sayılı yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için yasanın amacı içerisinde yukarıda tanımları verilen taraflar arasında mal ve hizmet satışına ilişkin bir hukukî işlemin olması gerekir. Somut olayda davacı satıcı davalı alıcı olup taraflar arasında konut satışına ilişkin uyuşmazlığın 4077 sayılı yasanın 23.maddesi bu Kanunun uygulanması ile ilgili her türlü ihtilafa tüketici mahkemelerinde bakılacağını öngörmüştür....”, (Y.13.HD., 17.02.2005, 2004/1455 E., 2005/2539 K.)
[40] Seda Ulaş Kısa, “Avrupa Topluluk Hukukunda Tüketicinin Hakları ve Tüketicinin Korunması”, Prof. Dr. Mustafa Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan, İstanbul 2000, s. 1164
[41] İnal, s. 54
[42] Avrupa Birliği üyesi diğer devletlerde de, tüketicinin, ancak gerçek kişi olabileceği, tüzel kişilerin tüketici olamayacağı kabul edilmiştir. Bu anlamda, İngiltere’de 1999 tarihinde yürürlüğe giren Tüketici Sözleşmelerinde Haksız Şartlara ilişkin Yönetmelik (UCTA 1999 m.3/f.1), İtalya Medenî Kanununun 1469. maddesinin ikinci fıkrasında da, tüketici gerçek kişi olarak tanımlanmış, tüzel kişilerin tüketici olamayacağı ifade edilmiştir.
[43] 4077 sayılı Kanunda bu istisnaya yer verilmemiş olmakla beraber, Anayasamızın 90.maddesine göre, usulüne uygun yürürlüğe girmiş uluslararası antlaşmalar kanun hükmünde oldukları ve Anayasaya aykırılıkları iddia edilemeyeceği için, Türk hukuku açısından da aynı esasın geçerli olduğu kabul edilebilecektir.
[44] Ancak, tüketicinin sadece gerçek kişi olabileceği ülkelerde, örneğin, Almanya’da dernek ve vakıflar özel amaçları için işlemlerde bulunsalar bile, tüketiciler için öngörülen haksız şartlara ilişkin hükümlerden yararlanamazlar. Kişi toplulukları ise, meslekî ve ticarî faaliyeti için işlem yapmıyorlarsa, tüketici sayılabilecektir.
[45] Zevkliler ve Aydoğdu, s. 24
[46] Yargıtay’ın bazı kararlarında, özel amaçlı satın almalarda, 4077 sayılı Kanunun uygulanabileceği, bir ticarî ortaklığın kendi adına ticarî araç satın alması durumunda ise, bu aracın, kendi işleri dışında bazen özel kullanımlara tahsis edilmesinin işlemin ticarî niteliğini değiştirmeyeceği gerekçesiyle, bu tür uyuşmazlıklarda 4077 sayılı Kanunun uygulanmayacağı kabul edilmiştir. Aynı karara göre, aksi durumun kabulü hâlinde hem şirket bilançosu hem de vergi mevzuatı bakımından sorunlarla karşılaşılacaktır (11.HD.,26.06.1997 tarihli ve 1997/1815 E., 1997/5112 K. sayılı karar, YKD., 1997, S.10, s.1564-1565).
[47] İnal, Açıklamalı-İçtihatlı Tüketici Kredileri ve Tüketici Kredisi Sözleşmeleri, (İsviçre Hukuku - Fransız Hukuku ve Avrupa Birliği Konseyi Yönergeleri Işığında), s. 68
[48] İnal, s. 96
[49] 25.7.1985 tarihli ve 374 sayılı “Ayıplı Ürün Nedeniyle Sorumluluk Hakkında Üye Ülkelerin Hukukî ve İdarî Düzenlemelerinin Birbirine Yakınlaştırılması Hakkında Yönerge”. Konsey Yönergesinin 2. maddesinde, mal kavramı yerine “ürün” ifadesi kullanılmıştır. Maddeye göre, ürün, “başka bir taşınıra veya taşınmaza bağlı olsa bile, tarımsal ürünlerin ve av ürünlerinin temel unsurları dışında kalan her türlü taşınırı” ifade eder. Bu Yönergenin aynı maddesinde, temel tarımsal ürünler (toprak ürünleri, tarımsal hammaddeler, balıkçılık ürünleri) ve işlenmiş ürünler bu kapsama dâhil edilmemiştir. Ancak, 1999 yılında, 99/34 sayılı Yönerge ile 85/374 sayılı Yönergenin 2. maddesinde değişiklik yapılmıştır. Bu değişiklikle, ürün, “başka bir taşınır veya taşınmazın bir parçasını da oluştursa, her türlü taşınırı ifade eder. Elektrik de ürün kavramına dâhildir” şeklinde tanımlanmıştır. Böylece, “doğal tarım ürünleri ve av ürünleri hariç olmak üzere” şeklindeki ibare ile doğal tarım ürünlerinin tanımı madde metninden çıkarılarak, ürün kavramı, doğal tarım ürünleri ve av ürünlerini kapsayacak şekilde genişletilmiştir.
[50] Zevkliler ve Aydoğdu, s. 93
[51] Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İmaj Yayınevi, Ankara 2003, s. 35
[52] M. Kemal Oğuzman ve Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitabevi, İstanbul 2009, s. 64
[53] İ.Yılmaz Aslan, Doğan Şenyüz, Mevci Ergün, İşletme Hukuku, Ekin Kitabevi, Bursa 2002, s. 201
[54] Ozanoğlu, s. 201
[55] Havutçu, s. 235
[56] Oğuz, s. 501
[57] Aslan, s. 280
[58] Ozanoğlu, s. 201
[59] Atamer, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, s. 70
[60] Akipek, s. 224
[61] Yeşim M. Atamer, Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, Turhan Kitabevi, Ankara, 2004, s. 291
[62] Atamer, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, s. 63
[63] Aslan, s. 281
[64] Havutçu, s. 65
[65] Mehmet Bahtiyar, “Genel İşlem Şartlarına Karşı Tüketicinin Korunması”, Yargıtay Dergisi, Sayı: 1-2 (Ocak-Nisan 1996), s. 81
[66] Oğuz, s. 511
[67] Akipek, s. 224
[68] Ahmet Battal, Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 2001, s. 180
[69] Oğuz, s. 24
[70] Eren, s. 199
[71] Atamer, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, s. 77
[72] Eren, s. 199
[73] Akipek, s. 226
[74] Oğuzman ve Öz, s. 20
[75] Kocayusufpaşaoğlu, s. 228
[76] Akipek, s. 232
[77] Ozanoğlu, s. 23
[78] Akan, s. 57
[79] Zevkliler, s. 163
[80] İnal, s. 140
[81] ÜnalTekinalp, Banka Hukukunun Esasları, Vedat Kitapçılık, İstanbul 1988, s. 271
[82] Havutçu, s. 105
[83] Oğuz, s. 515
[84] İbrahim Kaplan, Banka Sözleşmeleri Hukuku, Cilt: 1, Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara 1996, s. 78
[85] Atamer, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, s. 83
[86] Aksi görüş için bkz. Kaplan, s. 16
[87] Atamer, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, s. 88
[88] Nevzat Koç, “Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Genel Hükümlere İlişkin Olarak Yapılması Öngörülen Yenilik ve Değişiklikler”, İstanbul Ticaret Üniversitesi, Sosyal Bilimler Dergisi (Hukuk Özel Sayısı), Yıl: 6, Sayı: 12, Güz 2007, s. 82
[89] Kılıçoğlu, s. 27
[90] Havutçu, s. 110
[91] Havutçu, s. 111
[92] Havutçu, s. 112
[93] Tekinalp, s. 272
[94] Atamer, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, s. 100
[95] Aksi görüş için bkz. Kaplan, s. 16
[96] Havutçu, s. 118
[97] Oğuzman ve Öz, s. 22
[98] Havutçu, s. 126
[99] Eren, s. 270
[100] Oğuzman ve Öz, s. 19
[101] Tamerİnal, Açıklamalı-İçtihatlı Tüketici Kredileri ve Tüketici Sözleşmeleri, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul 2002, s. 134
[102] Atamer, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, s. 111
[103] Oğuzman ve Öz, s. 22
[104] Atamer, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, s. 70
[105] Selahattin Sulhi Tekinay, Sermet Akman, Haluk Burcuoğlu, Atilla Altop, Borçlar Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 1993, s. 158
[106] İbrahimKaplan, Hâkimin Sözleşmeye Müdahalesi, Seçkin Yayıncılık, Ankara 1987, s. 15
[107] Atamer, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, s. 130
[108] Kaplan, Hâkimin Sözleşmeye Müdahalesi, s. 71
[109] Kaplan, Banka Sözleşmeleri Hukuku, s. 79
[110] Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop,s. 151
[111] Kaplan, Hâkimin Sözleşmeye Müdahalesi, s. 58
[112] Kaplan, Sözleşmeye Müdahale, s. 65
[113] Aslan, Şenyüz, Ergün, s. 190
[114] Kaplan, Banka Sözleşmeleri Hukuku, s. 85
[115] Seyfullah Edis, Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara 1993, s. 311
[116] Kaplan, Banka Sözleşmeleri Hukuku, s. 70
[117] Atamer, Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar, s. 291
[118] Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop,s. 162
[119] Atamer, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, s. 135
[120] Zevkliler, s. 164
[121] Havutçu, s. 37
[122] Zevkliler, s. 158
[123] Renan Baykan, Tüketici Hukuku, İstanbul Ticaret Odası Yayınları, İstanbul 2005, s. 179
[124] Atamer, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, s. 26
[125] Haksız sözleşme hükümleri ile ilgili özel yasa çıkaran ülkeler ve yasalar hakkında bilgi için bkz. Akipek, s. 229
[126] Baykan, s. 179
[127] Güngör, s. 45
[128] DPT, Devlet Planlama Teşkilatı Özel İhtisas Komisyonları Türkiye-AT Mevzuat Uyumu Sürekli Özel İhtisas Komisyonu Raporları, Cilt: 2, Tüketicinin Korunması Alt Komisyonu, Ankara Kasım 1995, s. 180
[129] Oğuzman ve Öz, s. 23
[130] Yahya Deryal, Tüketici Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2008, s. 182
[131] Zevkliler, s. 161
[132] Atamer, Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar, s. 71
[133] Oğuzman ve Öz, s. 22
[134] Aslan, s. 288
[135] Aslan, s. 246
[136] Atamer, Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar, s. 218
[137] Atamer, Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar, s. 220
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Tüketici Hukukunda Haksız Şart" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Elif Ulu'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Tüketici Hukukunda Haksız Şart
