|
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK), etkin hukuki koruma sağlamayı ve hak arama özgürlüğünün efektif kullanımını amaç edinmiştir. Bu amaçla düzenlenen müesseselerden birisi de, “belirsiz alacak davası”dır. Belirsiz alacak davası[1], Hükumet Tasarısı’nda yer almadığı halde, Adalet Komisyonu görüşmeleri sırasında eklenmiş bir müessesedir[2]. Tasarıya sonradan eklendiği ve yeterince tartışılmadığı için, reform niteliği taşıyan bu müessese ve bilhassa “kısmi dava” ile ilişkisi, uygulamada tereddütlere yol açmıştır. Özellikle “dava tipi”nin hukuki yararla ilgili olması ve hukuki yararın da dava koşulu niteliği taşıması sebebiyle tereddütler kaygıya dönüşme eğilimi taşımaktadır[3].
Başka bir makalede[4] belirtildiği üzere, HMK, 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu (HUMK)’un temel felsefesi korunarak hazırlanmıştır[5]. Bununla birlikte, HUMK’ta yer alan ve aksayan, eskiyen, güncelliğini yitiren, adil yargılanma hakkı ile bağdaşmayan hükümlerde revizyon yapılmış, dil sadeleştirilmiş ve güncellenmiş[6], hak arama özgürlüğünün etkin kullanımını sağlayan, ilkelere bağlı, hızlı, güvenli ve adil bir yargılama süreci tesis edilmeye çalışılmıştır.
Yukarıda belirtildiği üzere, HUMK düzenlemesinin geliştirildiği hususların en önemlilerinden birisi “belirsiz alacak davası”dır. Gerekçede de [7] belirtildiği üzere bu müessese, hukuki korumayı etkin hale getirebilmek amacıyla düzenlenmiştir. Ancak kısmi dava ile aralarındaki benzerlikler, her iki dava çeşidinin açıkça belirlenmesini ve farklarının ortaya konmasını gerektirmektedir:
Belirsiz alacak davası HMK’nın 107. maddesinde düzenlenmiş olup, bu hüküm şöyledir: “(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir./ (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir./ (3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.”
Mukayeseye başlayabilmek için, hemen, kısmi davaya ilişkin hükmün de dercedilmesi yararlı olacaktır (HMK 109): “(1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir./ 2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz./ (3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.”
Görüldüğü gibi, iki hükümde de benzer kavramlar kullanılmıştır: Gerek belirsiz alacak davasında gerekse kısmi davada vurgu, alacağın miktarının belirli olup olmamasına yapılmıştır. Tereddüt ve kaygılar da bu vurgudan kaynaklanmaktadır. Hatta belirsiz alacak davasının ihdas edilmesi sonucunda, kısmi dava müessesesinin uygulanma ihtimali kalmadığı, daha doğrusu çok dar bir alanla sınırlandığı dahi ileri sürülmektedir.
Ancak benzer kavramlar kullanılmış olsa da, iki müessesenin farklı durumlar için düzenlendiği açıktır:
BELİRSİZ DAVA VE KISMİ DAVA ARASINDAKİ KONU FARKLILIĞI
Belirsiz alacak davası, alacağın miktar yahut değerinin, davanın açıldığı tarihte belirlenmesinin, objektif veya sübjektif açıdan imkânsız olduğu durumlar için düzenlenmiştir. Kısmi davada hukuki yararın bulunmadığı kabul edilen durum ise; miktar hususunda taraflar arasında tartışma olmaması veya açıkça belirli bulunmasıdır. Hiç kuşkusuz miktar veya değerin, sözleşme, senet, belge (veya çok istisnai olarak, “asgari ücret” miktarı gibi, mevzuat) tarafından açıkça belirlenmiş olmadığı durumlar arasında, bunları belirlemenin, objektif veya sübjektif olarak imkânsız olduğu durumlar da mevcuttur. Yani belirsiz alacak davasının koşulu olan belirleme imkânsızlığı, kısmi dava için aranan hukuki yarar şartını karşılamaktadır. Ancak miktarın açıkça belirli olmadığı durumlar bununla sınırlı değildir. Miktarı belirlemenin imkânsız olmadığı, yani miktarın davacı tarafından da belirlenebilecek durumda olduğu, ancak senet, belge, sözleşme vs. tarafından açık bir belirlemenin yapılmadığı her türlü uyuşmazlık, müddeabihin bölünebilir olması koşuluyla, kısmi davaya konu edilebilecektir.
Bir başka deyişle kısmi dava tipi, belirsiz davaya konu olabilecek uyuşmazlıkları da kapsamına alan “üst küme” niteliği taşımaktadır. Yani (konusu bölünebilen) her belirsiz alacak davası, istenirse kısmi dava şeklinde de açılabilir. Ya da belirsiz alacak davası biçiminde açılmış davada, davacı, miktar belirlenebilir hale gelmesine rağmen, değeri artırmayabilir ve bu suretle dava, kısmi daya dönüşmüş olur. Daha doğrusu belirsiz alacak davası, başlangıçtaki niteliği itibariyle, kısmi davanın özel olarak düzenlenmiş bir türevidir, yani kısmi dava niteliği taşımaktadır. Çünkü burada da, uyuşmazlığın, sonradan artırılabilir bir kısmı dava edilmektedir. Kısmi davadan -doğurduğu sonuçlar bakımından- farkı ise tam ve kesin miktar belirlenebilir olduğunda, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmadan artırım imkânı tanınmasıdır[8]. Nitekim 107. maddenin ikinci fıkrasında: “Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir” denmektedir. Burada davacıya bir hak sunulmaktadır; yükümlülük yüklenmekte değildir. Davacı bu hakkı kullanmaya zorlanamaz. Dolayısıyla alacak belirlenebilir olmasına rağmen davacı miktarı artırmadıysa, dava tümüyle kısmi davaya dönüşmüş olur; davacı ek dava açarak, alacağın kalan kısmını talep edebilir. Gerçekten de, 107. maddenin üçüncü fıkrasında; “ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir” denmek suretiyle belirsiz alacak davasının, başlangıçta, kısmi dava niteliği taşıdığı vurgulanmıştır. Çünkü bu fıkranın düzenlendiği 107. maddenin başlığı “belirsiz alacak ve tespit davası”dır. Belirsiz alacak davasını açıklayan bir hükümde, kısmi eda davasından söz edilmesi ve kısmi eda davası açmanın mümkün olduğu durumlarda, belirsiz tespit davası açılabileceğinin vurgulanması, belirsiz alacak davasının, başlangıçta kısmi dava niteliği taşıdığını göstermektedir. Ancak miktarı belirlemenin imkânsızlığı sebebiyle kanun koyucu, sonradan yapılacak artırımı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi tutmamıştır. Yani iki dava tipinin sonuçları açısından farkı, alacağın miktarının belirlendiği anda ortaya çıkmaktadır.
KISMİ DAVADA HUKUKİ YARAR
Ancak kısmi dava açılabilecek durumlar, sadece değeri belirlemenin imkânsız olduğu olgularla sınırlı değildir. Değerin açıkça belirlenmiş olmadığı her durumda kısmi dava açılabilir. Miktar veya değer, taraflarca, sözleşme veya ekleri ile açıkça belirlenmiş veya alacak senede bağlanmış olabilir. Ya da taraflar arasında, uyuşmazlığın değeri konusunda tartışma yoktur da başka hususlarda uyuşmazlık çıkmıştır. İşte miktar veya değer bu suretle açıkça belirlenmiş ise kısmi dava açmakta hukuki yarar bulunmamaktadır. Ancak miktarın belirlenmesi mümkün olmakla birlikte, belirtilen şekillerde (sözleşme, senet vs) açık bir belirleme yapılmış değilse, kısmi dava açmakta hukuki yarar mevcuttur. Daha açık bir deyimle, uyuşmazlığın değeri, hesaplama ve değerlendirmeye gerek kalmaksızın, sözleşme, senet, belge vs. ile açıkça ortaya konmuş ise kısmi dava açılamaz. Buna karşılık, değeri belirlemek için hesaplama veya değerlendirme yapmak gerekiyorsa, bölünebilir nitelikteki bu uyuşmazlık, kısmi davaya konu edilebilir. Burada “hesaplama” kavramına açıklık getirmekte fayda vardır: Sözleşme, senet veya ekleri gibi bir belgede yer alan verileri, hukuk kuralları ile karşılaştırılmasını gerektirmeden ve dış verilere ihtiyaç duyulmaksızın, tek dereceli basit dört işlemin uygulanması ile sonuca götüren işlemleri, “açıkça belirlenme” durumunun içinde değerlendirmek gerekmektedir. Örneğin sözleşmede belirlenen aylık kira bedelini esas alarak, iki aylık kira alacağının tespiti için, aylık bedel, sadece iki sayısı ile çarpılacaktır. Burada yapılan tek dereceli hesaplama, alacağın “belirli miktarlı” olma niteliğini değiştirmemektedir.
Kanun koyucunun amacı, hak arama özgürlüğünü sınırlandırmak değil, etkin olarak koruma altına almaktır. Miktar veya değeri açıkça belirli uyuşmazlıkların kısmi davaya konu edilmesi, davacının hakkını kötüye kullanmasına engel olmak ve yargılama sisteminin, gereklilik olmadığı halde, aynı uyuşmazlık için, birden çok dava ile meşgul edilmesini engellemek için yasaklanmıştır. Çünkü kısmi dava yolu, miktar veya değerin hesaplamayla veya değerlendirmeyle belirlenebileceği durumlarda, bu belirlemenin, yargılama faaliyeti ile gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla ihdas edilmiştir. Hakkı ihlal edilen şahıs, bu ihlalin miktarını belirlemek için, belli hesaplama veya değerlendirmeler yapmak zorundaysa, onu tam miktar üzerinden dava açmaya zorlamak, hak arama özgürlüğünü sınırlandırma sonucunu doğuracaktır. Çünkü aynı hesaplama veya değerlendirmeyi, davalı başka, yargıç başka şekilde yapabilecektir. Oysa ortada bir hak ihlali iddiası vardır ve ihlale uğrayan şahsın, miktar veya değerin farklı şekillerde belirlenebilecek olmasından kaynaklanan tüm riski; harcı, yargılama masraflarını vs. baştan itibaren üstlenmesini istemek, hak aramayı zorlaştıracaktır. Bu sebeple ona, hakkının bir kısmını talep edip, tam ve kesin miktar yargısal faaliyet sonucunda belirlendikten sonra, geri kalan kısmı dava etme imkânı tanımak, hukuk devleti ilkesinin doğal sonucudur. Böylece miktar veya değerin farklı yöntemlerle belirlenebilecek olmasından kaynaklanan risk, dağıtılmış olacaktır. Oysa miktarın açık olduğu uyuşmazlıklarda böyle bir imkân tanınmasına ihtiyaç yoktur. Tam tersine, miktarın açıkça belirlenmiş olduğu, ayrı bir hesaplama veya değerlendirmeye ihtiyaç duyulmayan durumlarda, davacıya, alacağı parça parça dava etme hakkı tanımak, bir yandan yargısal sistemin, gereksiz yere birçok dava ile meşgul edilmesine ve böylece tıkanmasına sebebiyet verecektir; diğer yandan bu birçok davanın tüm riski davalıya yıkılacak; birden fazla yargılama masrafı ödemesine neden olunacaktır. İşte bu sebeple kanun koyucu, miktar veya değerin açıkça belirlenmiş veya tartışmasız olduğu durumlarda, kısmi dava açma hakkı tanımamış, bu konuda hukuki yarar olmadığını belirtmiştir.
Uyuşmazlık miktarının tartışmasız olup olmadığı ise elbette dava açıldığı an itibariyle değerlendirilecektir. Davadan önce yapılan görüşmelerle, ikrarla, ihtarnamelerle, icra takibine miktar itibariyle itiraz edilmemiş olmasıyla davacı, daha dava açmadan önce, miktarın tartışmasız olduğunu bilmektedir. Bu gibi durumlarda, davalının davadan sonra miktara da itiraz etmesi sonucu değiştirmez. Davacı böyle durumlarda, kısmi dava değil, tam dava açacaktır. Tersine, miktar hususunda önceden tartışma bulunması sebebiyle kısmi dava açılan hallerde, davalının dava sırasındaki ikrar veya kabulü sonucunda, başta var olan hukuki yarar ortadan kalkmayacak, yani kısmi dava, miktarın tartışmasız hale geldiği gerekçesiyle, dava şartı noksanlığından reddedilemeyecektir.
BELİRSİZ DAVANIN ŞARTLARI
Miktar veya değerin tam ve kesin miktarını belirleme imkânsızlığı hangi durumlarda kabul edilecektir? Yukarıda açıklandığı üzere kanun koyucu iki ayrı imkânsızlık durumu belirlemiştir: Birincisi objektif, ikincisi ise sübjektif, yani davacı açısından imkânsızlıktır. İmkânsızlık, miktarın hiç kimse tarafından kesin olarak belirlenememesi durumunda objektif, sadece davacıdan beklenemeyecek olması durumunda ise sübjektif niteliktedir. Örneğin beden bütünlüğün bozulması durumunda, zarar kapsamının belirlenebilmesi, belli süreler beklenmesini, vücudun iyileşme sürecinin gözlenmesini gerektirmektedir. Bu süreçten önce dava açıldığında, zararın kapsamını belirlemek, sadece davacı açısından değil, herkes için, yani objektif olarak imkânsızdır. Buna karşılık, zararın kapsamında genişleme olmasa dahi, miktarı belirlemek, teknik bilgilerin varlığına, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasına, karmaşık hesaplamalar yapılmasına bağlı olabilir. Örneğin destekten yoksun kalma tazminatında, birçok istatistikî verinin kullanıldığı logaritmik hesapların yapılması gerekmektedir. Böyle hesaplamaları yapabilmek, teknik konularda uzman olmayı gerektirmektedir. Davacıdan böyle bir uzmanlığı beklemek mümkün olmadığı gibi ona, dava açmadan önce, uzmanına hesaplattırma mükellefiyeti de yüklenemez. Bu gibi durumlarda, kesin miktarı belirlemek, herkes için değilse de, davacı açısından imkânsızdır. Özetle kesin miktarı belirlemek, teknik veya hukuki uzmanlık gerektiriyorsa, kural olarak sübjektif imkânsızlık mevcuttur.
Belirsiz alacak davası, kural olarak tazminat taleplerinde söz konusu olacaktır. Çünkü kusurun ve zararın belirlenebilmesi, olgunun hukuki normlarla karşılaştırılmasını ve ayrıca teknik bilgiye sahip olmayı gerektirmektedir. Alacak davalarında ise kural olarak, miktarı belirleme imkânsızlığı bulunmamaktadır. Bu sebeple alacak davaları, kural olarak, belirsiz alacak davasına konu edilemeyecektir. Tekrar belirtelim ki, miktarın açıkça belirlenmiş olmaması başka şeydir, belirlemenin –objektif veya sübjektif olarak- imkânsız olması başka… Yani miktarı açıkça belirli olmayan alacak davaları, belirsiz alacak davasına konu edilemezse de, kısmi dava şeklinde ileri sürülebilir. Özellikle işçi alacakları, kural olarak, belirsiz alacak davası şeklinde değil, “kısmi dava” tipinde dava edilmelidir. Çünkü alacakların büyük çoğunluğunda, miktar, sözleşme esas alınarak belirlenebilmekte ancak bazı normatif değerlendirmeler de yapılmaktadır. Sözleşme esas alınarak alacağın miktarını belirlemede, kural olarak, imkânsızlıktan söz edilemez. Ancak miktarın açıkça belirlenmiş olmadığı da kuşkusuzdur. Çünkü nispeten karmaşık olabilecek hesaplamaya ihtiyaç duyulmaktadır. Bu sebeple işçi alacakları, kural olarak, belirsiz değil, kısmi davaya konu edilebilecektir. Elbette her iki yönde de, kuralın istisnaları olabilecektir. Örneğin uzun süreli fazla çalışma alacağı davalarında, çalışma sürelerini gösteren belge veya delillerin işverenin yedinde bulunduğu, bu sebeple işçinin net süreyi belirlemesinin dahi bu belgelere ulaşmasına bağlı olduğu olaylarda, işçi açısından, miktarı belirlemede imkânsızlık olacağı aşikârdır. Dolayısıyla önceden kalıp ve kurallar oluşturmak yerine, her somut olayın özelliklerine göre, miktar belirlemenin imkânsız olup olmadığını değerlendirmek gerekecektir.
Özetle belirsiz alacak davasının şartı, alacak veya değerin tam ve kesin miktarını belirlemede, objektif veya sübjektif açıdan imkânsızlık bulunmasıdır. Sübjektif imkânsızlığa, davacının iki yöndeki bilgi noksanlığı sebep olabilir: Birincisi, hakkın dayandığı maddi olgular hakkındaki bilgisizliktir. Örneğin sözleşmede, alacağın miktarını belirlemeye esas olacak verileri tespit etme yetkisi, taraflardan birisine bırakılmış ve onun belirlemesi, diğer yana bildirilmemiş olabilir. Ya da hesaplamaya esas alınacak belgeler, sadece taraflardan birinde bulunabilir. Bu tür durumlardaki bilgisizlik, alacağın dayandığı olguya ilişkindir ve dava içinde, karşı tarafın verdiği bilgilerle bu eksiklik tamamlandığında, miktar artırılabilecektir. Nitekim 107. maddenin ikinci fıkrasında: “Karşı tarafın verdiği bilgi … sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir” denmektedir. İkincisinde ise olguya ilişkin bilgide noksanlık yoktur. Ancak olgunun tasnif ve değerlendirilmesi, teknik bilgiyi gerektirmektedir ve davacıda noksan olan bu teknik bilgidir. Daha çok tazminat davalarını ilgilendiren bu durumda da, teknik bilgideki noksanlık, davacı açısından tespit imkânsızlığı yaratmaktadır. Nitekim 107. maddenin ikinci fıkrasında: “… tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir” denmektedir.
ZAMANAŞIMIN KESİLMESİ
Belirsiz alacak davasıyla ilgili düzenleme, bu tipe uygun davanın açıldığı anda, alacağın tümü için zamanaşımın kesilip kesilmediği hususunda da tartışma yaratmıştır. Bir görüşe göre[9]; bu dava hakkı, miktarı belirlemedeki imkânsızlık sebebiyle tanındığından, asgari miktar üzerinden açılan dava, tüm alacak için zamanaşımını keser. Çünkü kanunun amacı hukuki korumayı etkin olarak sağlamaktır: Etkin koruma sağlamayı amaçlayan bir kanun, belirlenmesi imkânsız olan miktar açısından, zamanaşımının işlemesine izin veremez.
Kanun koyucunun sübjektif amacının da bu yönde olduğu tahmin edilmektedir[10]. Ancak bu görüşün ihtiyatla ele alınması gerekmektedir:
Özel hukuk, kural olarak, şahısların birbirleriyle sürekli olarak kurdukları ve çoğu günlük hayatın içinde yer alan özel ilişkileri konu aldığından, yani özel ilişkileri düzenlemeye yöneldiğinden, ilişki kalıp ve kategorileri oluşturmuştur. Bu kalıp ve kategorilerin sağladığı güven duygusu, işlemleri kolaylaştırır, ilişkilerin hızla ve güvenle kurulmasının temelini oluşturur. Böylece özel hayattaki sınırsız ihtiyaçlar, hızla giderilir ve bunu sağlayan toplumsal işbölümü, işlemlerin dayandığı kalıp ve kategoriler üzerinde kurulur[11].
Özel hukuk ilişkilerindeki güven ve çabukluk ihtiyacı, bu ilişkileri konu alan uyuşmazlıkların da hızla çözümlenmesini zorunlu kılar. Uyuşmazlıkların çözümündeki yavaşlık, ilişki kurarken, uyuşmazlık çıkabileceğini de öngören şahsın güven duygusunu zedeler. Başka bir deyişle, uyuşmazlıkların kısa sürede çözümlenmeyeceğini öngören kişiler, özel hukuk ilişkisi kurarken, uyuşmazlık çıkma ihtimalini de düşünerek rahatsız olur, yeterince güven duyamaz, bu da özel ilişkilerindeki akıcılığa zarar verir, toplumsal işbölümünü aksatır. Bu sebeple özel hukuk yargılamasında çabukluk ihtiyacı, sadece uyuşmazlığın tarafları için değil, toplum için de vazgeçilmez önemdedir. Başka deyişle, her somut uyuşmazlığın en kısa sürede çözüme bağlanmasında kamu yararı mevcuttur.
Tüm hukuk dalları gibi, yargılama hukukunun uzak (ve kanımca asli) amacı da, toplumsal ilişkileri yaşanabilir kılmak, toplumsal ilerleme yolunu açık tutmak, böylece toplumun, tüm üyelerini en yüksek bilgi ve refah seviyesine çıkarmasını sağlamaktır. Bu sebeple devlete düşen görev, şahıslara etkin hukuki koruma ve en az onun kadar önemli, etkin hak arama özgürlüğü tanımak; daha doğrusu, hak arama özgürlüğünü etkin olarak kullanmayı sağlayacak tüm araçları temin etmektir. Hak arama özgürlüğünün etkin kullanımının güvence altına alınmadığı bir toplumda, özel hukuk ilişkisine duyulan güven de ortadan kalkar.
Bu yönden bakıldığında, kesin miktarını belirleyemeyeceği bir uyuşmazlığı, asgari değer üzerinden dava eden şahsı, alacağın tümü açısından zamanaşımını kesmiş saymak, etkin hukuki korumanın koşulu gibi gözükmektedir. Ancak bu yorum tarzında, kendisi için hiç risk teşkil etmeyecek çok küçük bir miktarı dava eden şahsın, hukuk sistemi üzerinden talihini denemesine imkân tanınmış olacaktır. Dava açmayı risksiz gören birçok şahsın bu yola başvurması halinde, yargı sisteminin tıkanmasına yol açılacak ve bu durumda ise kamu açısından etkin hukuki koruma sağlama amacı zarar görecektir. Çünkü yargısal faaliyetin hızını azaltacak her yığılma, etkin hukuki koruma imkânını da zayıflatacaktır. O halde, “tek tek şahıslara, hak arama özgürlüğünü etkin şekilde kullandırma” amacı ile bu özgürlüğün özensizce kullanılması sebebiyle, “toplumun hukuki korumasında meydana gelecek zayıflamayı engelleme” gayesi arasında denge kurulması zorunludur. Aksi takdirde, yargı sistemi üzerinden talih deneme fırsatının özensizce kullanılması, sistemi tıkayabilir ve bu da kanunun amacı olan etkin hukuki korumayı sağlamak yerine zafiyete uğratır.
Açıkçası, belirsiz alacak davası açan şahısların sorumlu davranmasını sağlamak zorunludur. Bu da iki şekilde olabilir: Birincisinde, dava edilen uyuşmazlığın belirlenebilir asgari değerini değil de, bunun çok altında bir miktarı göstererek dava açan şahsı kötü niyetli kabul etmek ve belirlenebilen asgari değeri göstermediği için, belirsiz alacak davası açmada hukuki yararı bulunmadığı sonucuna varmak; yani dava şartı noksanlığı sebebiyle davayı usulden reddetmektir (HMK 114/1-h). İkincisinde ise zamanaşımının, kısmi davada olduğu gibi, belirsiz alacak davasında da, sadece dava edilen miktar için kesildiğini kabul etmek ve böylece iddia ettiği hakta ciddiyet taşıyan şahısları korumaya almaktır. Bu yorum tarzında davacı, daha sorumlu davranacak ve uyuşmazlığın miktarını daha özenle tespit edecektir.
Kanun koyucunun sübjektif amacı, birinci seçeneğe daha yakın gibidir. 107. maddenin gerekçesinde; “Hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilir” denmek suretiyle belirsiz alacak davasında, hesaplanabilecek bir asgari değerin dava edilmesinin amaçlandığı ortaya konmuştur. Yani kanun koyucu, tam ve kesin miktarı belirleme imkânı olmayan şahsın, keyfi bir değer göstererek değil, hesaplanabilen asgari değer üzerinden dava açacağını varsaymıştır. Ancak hukuk devletinde geçerli yorum ilkesi, sübjektif amaca göre değil, objektif amaca göre yorumdur. Bu ilkeye göre, kanun koyucunun değil, kanunun ne amaçladığı araştırılır ve mevcut kuralın, hangi toplumsal ihtiyaca cevap vermek üzere ihdas edildiği belirlenmeye çalışılır.
Kanunun objektif amacının da bu doğrultuda olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü kısmi davayı tanımlayan 109. maddede; “Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir” dendiği halde, belirsiz alacak davasını izah açıklayan 107. maddede: “alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir” cümlesi yer almaktadır. Yani kısmi davada, dava edilecek bölüm için hiçbir sınırlandırma yapılmazken, belirsiz alacak davasında, “asgari bir miktarın” gösterilmesi zorunlu tutulmuştur. Burada öngörülen asgari miktar, hiç kuşkusuz, dava açıldığı anda, alacağın belirlenebilir durumda olan en az tutarıdır. Yani davacı, kısmi dava yerine, belirsiz alacak davası açmak istiyorsa, belirlenebilir en az tutarı dava etmek zorundadır. Bu dava tipinin dava şartı budur. Davacının, kısmi davada olduğu gibi, keyfi olarak belirleyeceği bir miktar üzerinden dava açması mümkün değildir. Dolayısıyla belirlenebilir asgari tutarın altında bir değer gösterilerek açılan belirsiz alacak davası, dava şartı noksanlığı sebebiyle reddedilmelidir. Bu suretle yargı sistemi üzerinden talih denemelerinin önüne geçilebilir.
Ancak burada da, hesaplanabilecek asgari değer nasıl ve ne zaman belirlenecektir? Bu değerlendirmenin başlangıçta yapılması halinde, sadece çok küçük meblağlı davalar (dava şartı noksanlığından) reddedilecek ancak bu, sistemin deneme tahtasına çevrilmesini engellemeye yetmeyecektir. Bu değerlendirme, tam miktar hesaplandıktan sonra yapılacak olursa dava, bu kez de çok daha ileri ve dolayısıyla geç bir aşamada reddedilecek, bu da ciddi hak kayıplarına yol açacaktır. Kanımca bu husus dava şartı ile ilgili olduğundan, değerlendirmenin ön inceleme aşamasında yapılması zorunludur: HMK’nın 137. maddesi uyarınca; “Mahkeme ön incelemede; dava şartlarını ve ilk itirazları inceler…” ve 138. maddesi uyarınca: “Mahkeme, öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verir; gerektiği takdirde kararını vermeden önce, bu konuda tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyebilir”[12]. Belirsiz alacak davasının ön inceleme aşamasında yargıç, ileri sürülen uyuşmazlık bakımından, belirlenebilir asgari tutarı hesaplamalı veya hesaplatmalı ve dava şartı yerine gelmemişse, davayı usulden reddetmelidir. HMK’nın 115/2. maddesi uyarınca: “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.” Buradaki dava şartı, hukuki yarar noksanlığına ilişkin olduğu için, süre verilerek giderilmesi mümkün değildir. Ancak bu değerlendirmede, asgari tutarın aşikâr şekilde altında olan davalar için red yoluna gidilmeli, bu tutara yakın miktarlar içinse dava şartının tahakkuk ettiği kabul edilmelidir.
Bu keyfiliği engellemenin ikinci yolu ise zamanaşımın, sadece dava edilen miktar için kesildiğini kabul etmektir. Böylece hakları konusunda daha ciddi ve özenli olan kişilerin dava açmaları sağlanacak, risk almadan talihini denemek isteyen kişiler korunmayacaktır. Ya da hakkını ciddi olarak arayan şahsın daha sorumlu davranması sağlanmış olacaktır. Bu değerlendirmeden önce, karşılaşılabilecek çeşitli ihtimalleri gözden geçirmek yararlı olacaktır:
Belirsiz alacak davası açıldığında, zamanaşımın, alacağın tümü için kesildiği kabul edildiği takdirde, davacı, miktar kesinleştikten sonra değeri artırmak yerine, ilk hükmün kesinleşmesini bekleyip, daha sonra ek dava açmak isterse ne olacaktır? Yani davacı, belirsiz alacak davasının sağladığı hakkı kullanmak yerine, talebini kısmi davaya dönüştürse, böylece karar, alacağın tümü değil de dava edilen kısmı hakkında verilirse, hüküm, hangi miktarda alacak için zamanaşımını kesecektir? Bu soruya verilebilecek tek cevap, zamanaşımının, sadece hükmedilen miktar için kesileceğidir. Çünkü talep artık, kısmi davaya dönüşmüştür. O halde, daha önce alacağın tümü için kesilmiş olan zamanaşımı, yani hükmedilmeyen alacak miktarı için, daha önceden, salt belirsiz alacak davası açılmış olması sebebiyle kesilmiş olan zamanaşımı, davadaki son işlemden itibaren yeniden işlemeye başlayacak demektir. Bu durumda ise davalı, uzun süre, davacının baskısı altında kalacaktır. Oysa zamanaşımı, alacaklının, hakkını uzun süre takipsiz bırakması sebebiyle borçluda doğan güveni korumak ve onu, süresiz olarak alacaklının baskısı altında kalmaktan kurtarmak için ihdas edilmiş bir müessesedir[13]. Yani zamanaşımı, borçlunun hukuki güvenliğine ve korunmasına hizmet etmektedir ve bu uygulamada borçlunun güvenlik duygusu ihlal edilmiş olacaktır.
Bir başka yorum tarzında ise, asgari değer üzerinden açılan davada, zamanaşımının tüm alacak yönünden kesilebilmesi için, davacının, miktar belirlendiğinde değeri artırması aranacak; yani davacı değeri artırmayarak, talebini kısmi davaya döndürür ise zamanaşımının, baştan itibaren, sadece dava edilen kısım için kesildiği kabul edilecektir. Yani zamanaşımın başlangıçta tüm alacak için kesildiği kabul edilse de, talep sonradan kısmi davaya dönüşmekle, sanki bozucu şart gerçekleşmiş gibi, dava edilemeyen miktar için önceden ortaya çıkan kesilme sonucunun, sonradan ortadan kalktığı varsayılacaktır. Daha açık bir ifade ile belirsiz alacak davasının, ancak davanın içinde artırım yapıldığı takdirde bu vasfını koruyacağı kabul edilecek, artırım yapılmadığı takdirde ise başlangıçtan itibaren kısmi dava özelliği taşıdığı sonucuna varılacaktır. Zaten yukarıda açıklandığı üzere belirsiz alacak davası, kısmi davanın bir türevidir.
Bu yorum tarzının üstün tarafı şudur: Kısmi davada davacı, ilk dava sonuçlandıktan ve miktar belirlendikten sonra ek dava açarak, davalıyı uzunca bir süre baskı altında tutabilmektedir. Eğer kısmi dava, dava edilmeyen miktar için de zamanaşımını keserse, davacı bu imkânı daha kolay bir şekilde kullanacaktır. Bu da zamanaşımı müessesesinin kabulünü gerektiren kamu yararına aykırılık teşkil edecektir. İşte bu sebeple, yani ek dava açma imkânı yüzünden, kısmi davada zamanaşımı, sadece dava edilen kısım için kesilir[14]. Oysa belirsiz alacak davasının özelliği, miktarın, davanın içinde artırılmasıdır. Bu davayı kısmi davadan ayıran özellik budur. Davacı, miktarı davanın içinde artırmazsa dava, zaten bir türevi olduğu kısmi davaya dönüşür. Miktar davanın içinde artırıldığında, davacının, davalıyı baskı altında tuttuğundan da söz edilemez, hakkını uzun süre takipsiz bıraktığından da. Dava uzun sürmüş ve bu arada zamanaşımı süresi dolmuşsa, bunun kabahati, davacıya değil, yargı sistemine aittir. Yani davalının baskı altında kalması, davacıdan değil, sistemden kaynaklanmıştır. Bu durumda, belirlenebilen asgari tutarı başlangıçta dava eden, tam miktarı belirlemesi de imkânsız olan davacıyı, yargılama sürecinin uzun sürmesinden kaynaklanan zamanaşımı riskine karşı korumak gerekmektedir. Özetle davacı, asgari miktarı davanın içinde artırdığı takdirde, dava, belirsiz alacak niteliğini sürdürecek; aksi takdirde, başlangıçtan itibaren kısmi dava olarak nitelendirilecektir. Belirsiz alacak davasında, değerin dava içinde, genişletme yasağına tabi olmadan artırma hakkının bulunması ve bu hakkın, başlangıçtaki belirleme imkânsızlığından kaynaklanması karşısında, dava değerinin, baştan itibaren, hükmedilen miktar olarak kabul edilmesi zorunludur. Yani davacının, daha en başta dahi, hükmedilen miktarı dava ettiğini kabul etmek gerekecektir. Bu durumda hem davalı, davacı tarafından baskı altında tutulmuş olmayacak hem de davacı, hakkını uzun süre akim bırakmamış olacaktır. Dolayısıyla davanın belirsiz alacak niteliğini muhafaza ettiği hallerde, zamanaşımının, baştan itibaren alacağın tümü için kesildiği kabul edilmelidir.
Belirsiz davada davacı, tahkikat sonucu belirlenen miktarı kabul etmek istemezse, örneğin bilirkişi raporuna itiraz ederse ancak mahkeme itirazı reddederse ne yapacaktır? Değeri bilirkişinin belirlediği miktara artırır ve mahkeme de bu miktar üzerinden hüküm kurarsa, zamanaşımı hangi miktar üzerinden kesilecektir? Sadece hükmedilen miktar üzerinden kesilirse ve hüküm kanun yolu yargılamasında davacı yararına bozulur da, sonradan değerin daha fazla olduğu belirlenirse, bu fark alacak miktarı açısından zamanaşımı nasıl değerlendirilecektir? Daha doğrusu, tahkikat sonucu ortaya çıkan miktarı eksik de bulsa, değeri artıran ve bu miktar alacağına hükmedilen davacının, kanun yoluna başvurmakta hukuki yararı mevcut mudur? Kanımca miktarı yetersiz bulan davacı, artırımı, bilirkişi raporuna göre değil, kendi ileri sürdüğü değere kadar yapmalıdır. Böylece hem kanun yoluna gitme hakkı kazanacak hem de zamanaşımın bu miktar üzerinden kesilmesini sağlamış olacaktır. Buna karşılık davacı, değeri, raporda belirtilen miktara kadar artırır ve mahkeme de buna hükmederse, tüm talebi karşılanmış olduğundan, kanun yoluna gitmekte hukuki yararının bulunmadığı kabul edilmelidir.
Özetle belirsiz alacak davasının kötüye kullanılarak, yargı sisteminin tıkanmasının engellenmesi için; asgari tutarın altında açılan davalarda dava şartı noksanlığından dolayı red yolu tercih edilmeli; miktarın davanın içinde artırıldığı ve böylece dava niteliğinin muhafaza edildiği belirsiz alacak davalarında, zamanaşımının, başlangıçtan itibaren alacağın tümü üzerinden kesildiği kabul edilmeli; buna karşılık, miktar dava içinde artırılmıyorsa, dava, başlangıçtan itibaren, kısmi davaya dönüştüğünden, zamanaşımının, sadece dava edilen değer için kesildiği sonucuna varılmalıdır. Toplumun hukuki korunmasını sağlama hususundaki kamu yararı ile şahsi hak arama özgürlüğü arasındaki denge bu suretle kurulabilir.
MANEVİ TAZMİNAT
Belirsiz alacak düzenlemesi ile tartışma konusu edilen hususlardan birisi de, manevi tazminat davalarıdır. Bir görüşe göre manevi tazminat davalarında, tam ve kesin miktar, hâkimin hakkaniyete dayalı takdir hakkını kullanması ile belirleneceğinden, davacının tam ve kesin miktarı belirlemesi imkânsızdır ve bu sebeple manevi tazminat istekleri de, belirsiz alacak davasına konu edilebilir[15].
Uygulamada, manevi tazminat taleplerinin bölünemez nitelik taşıdığı ve bu sebeple kısmi davaya konu edilemeyeceği kabul edilmektedir[16]. Bu görüşün gerekçesi ise, üzüntü ve acının zamana yayılamayacağının kabulüdür. Doktrinde ise, “manevi tazminatın hesaplanmasının mümkün olmadığı” gerekçesine dayalı bir Yargıtay içtihadına[17] atıfla, manevi tazminatın, kısmi dava şeklinde açılamayacağı, yani tam dava biçiminde açılması gerektiği ileri sürülmüştür[18].
Kanımca manevi tazminatın bölünemeyeceğinin ileri sürülmesi mümkün değildir. Öncelikle ölüm ya da bedensel bütünlüğün bozulması halinde, hatta şahsi hak ihlalinde duyulan üzüntünün, bir anda doğup sona erdiğini kabul etmek mümkün değildir; yani acı zamana yaygındır. İkinci olarak, bölünüp bölünemeyeceği araştırılan olgu, zararın kendisi değil, giderim için uygulanacak yaptırım olmalıdır. Üzüntüyü hafifletebilmek için hükmedilecek bir miktar para söz konusu olduğunda, bu paranın bölünemeyeceğini ileri sürmek doğru değildir. Kaldı ki, mala verilen zararlarda da, zararlı sonuç, bir defada gerçekleşip bittiği halde, tazminat için öngörülen paranın bölünebileceği kabul edilmekte ve dolayısıyla bu taleplerin, kısmi davaya konu edilmesi hususunda duraksama yaşanmamaktadır.
Ancak maddi hukukumuzda, manevi tazminatın hesaplanabilmesini mümkün kılan araçlar ihdas edilmemiştir. Elbette hâkim, zararın kapsamını, durumun özelliklerine, bilhassa kusurun ağırlığına göre belirleyecek (BK 51), mağdurun birlikte kusurunu, zararın kapsamına etkisini, hakkaniyeti gözeterek indirim yapabilecektir. BK’nın 56. maddesi uyarınca; “hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir./ Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir.” Ancak tüm bu durumlarda hâkim, hesaplama işlemi yapmayacaktır, zararı belirlerken, kusurun ağırlığı gibi hususlarda teknik bilgi alabilecektir ancak miktarı belirlemede sadece vicdanını ve takdir hakkını esas alacaktır. Kısaca manevi tazminatın belirlenmesi ne özel ne de teknik bilgiye bağlıdır. Münhasıran hâkimin takdir hakkı içinde yer almaktadır. Dolayısıyla bu hak bölünebilir olsa da, hesaplanabilir değildir veya hâkimden başkası tarafından belirlenebilir nitelik taşımamaktadır. Bir başka deyişle belirsizlik, teknik bilgi yoklundan, hukuki değerlendirme noksanlığından vs. değil, BK’nın, bu tazminatı belirleme yetkisini münhasıran hâkime bırakmasından kaynaklanmaktadır. Böyle olunca bu davayı belirsiz alacak davası şeklinde nitelemek, tek belirleyici olan hâkimi, hükümden önce kararını açıklamaya zorlama sonucu doğurmaktadır. İster (belirsiz) tespit, isterse (belirsiz) eda davası şeklinde olsun, tek belirleyici hâkimin, takdirini hükümden önce açıklamaması durumunda, miktarın dava içinde artırılması imkânı mevcut değildir. Hâkim takdirini karardan önce açıklar ise, bu kez de, talebin kabul edilip edilmeyeceği de dâhil olmak üzere, reyini belli etmiş olacaktır ki, bu, tarafsızlığa gölge düşürerek, kamu yararı açısından onulmaz zararlara sebebiyet verecektir.
Üstelik Kanun’un bu dava tipi ile amaçladığı, davacıyı, hâkimin belirleyeceği kesin miktarın değil, hükmedebileceği tahmini miktarın belirlenebilir olmaması durumundaki imkânsızlığın sonuçlarından korumaktır. Bu sebeple 107. maddenin ikinci fıkrasında: “Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir” denmektedir. Yani Kanun, değerin kesin olarak belirlendiği değil, belirlenmesinin mümkün hale geldiği durumda artırım hakkı tanımıştır. Bunun ötesine geçerek, hâkimin kesin tespitini aramak, Kanun’un amacının çok dışına çıkmakta, üstelik çok daha önemli bir kamu yararını ihlal etmektedir; hâkimin tarafsızlığından kuşku duyulmasına yol açacaktır.
Dolayısıyla manevi tazminat taleplerinin belirsiz alacak davası tipinde ileri sürülemeyeceği kanısındayım[19]. Kaldı ki belirsiz davada, miktar artışının tahkikat bitmeden önce yapılması gerekmektedir. Oysa manevi tazminatın miktarı ancak hükümle ortaya çıkacaktır. Bu da, Kanun’un, manevi tazminatı belirsiz alacak davası olarak nitelemeyi amaçlamadığını göstermektedir[20]. Maddi hukuk açısından, manevi tazminatın hesaplanabilmesini mümkün kılan normatif düzenlemeler yapılması yararlı olacaktır ancak bu, kanun koyucunun görev ve yetki alanında kalan bir iştir. Kanun hükümlerini, sözcüklerin bağlamından kopartarak yorumlamak, kanun koyucunun yetkisini gasp anlamı taşıyacaktır. Manevi tazminat istemi, belirsiz alacak davasına konu olamayınca, tespit davası şeklinde de açılamayacaktır. Çünkü “eda davası imkânı mevcut iken, tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunmadığı” şeklindeki yerleşmiş görüş, HMK 107/3 hükmü ile sadece belirsiz alacak davaları açısından terk edilmiştir. Hükümde kısmi eda davasından söz ediliyor olsa da, yukarıda açıklandığı üzere, bunun sebebi, belirsiz davanın, kısmi davanın türevi olarak görülmesidir. Nitekim 107. madde, başlığından da anlaşılacağı üzere, sadece belirsiz alacak ve tespit davalarını düzenlemektedir.
TEREDDÜTLÜ DİĞER HUSUSLAR
Tereddüt oluşan son bir iki hususa da değinmekte yarar vardır: Tam davanın kısmi dava ile veya belirsiz dava ile veya her üçünün birlikte dava edilmesi mümkün müdür? HMK’nın 110. maddesi uyarınca: “Davacı, aynı davalıya karşı olan, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Bunun için, birlikte dava edilen taleplerin tamamının aynı yargı çeşidi içinde yer alması ve taleplerin tümü bakımından ortak yetkili bir mahkemenin bulunması şarttır.” Bu koşullara uyulduktan sonra, farklı türdeki bu taleplerin birlikte dava konu edilmesi mümkündür. Bu durumda, örneğin tam dava konusu edilmesi gereken bir talebin, diyelim belirsiz alacak şeklinde ileri sürülmüş olması halinde, bu talep diğerlerinden ayrılarak (HMK 167) dava koşulu eksikliğinden reddedilecek, dava şartı gerçekleşmiş diğer taleplerin incelenmesine ise devam olunacaktır.
Belirsiz tespit davasında da asgari bir değerin gösterilmesi zorunludur. Ancak tam ve kesin miktar belirlenebilir hale geldiğinde davacı, tespitini istediği miktarı artırabilecek ve böylece tam miktar üzerinden tespit hükmü kurdurabilecektir.
Uygulamada tereddüt yaşanan hususlardan birisi de, bilirkişi incelemesi vs. gibi yöntemlerle miktar belirli hale gelmesine rağmen, davacı bu miktarı yetersiz buluyor ve yeniden inceleme talep ediyor ve fakat mahkeme yeniden inceleme yapmıyorsa nasıl davranmak gerektiğidir. Burada üç şekilde hareket etmek mümkündür:
Birincisinde: Miktar artırılırken, bilirkişinin hesapladığı değil, davacının talep ettiği (yüksek olan) miktar bildirilir. Bu durumda dava kısmen reddedilecek ve davacı kanun yoluna gittiğinde, karar onun yararına bozulursa, artırdığı miktarla sınırlı olarak yeniden hüküm kurulabilecektir. Ancak kanun yolunda bozma olmazsa, talep ettiği fazla miktarın (ücreti vekâlet ve yargılama giderleri gibi) riskleri davacı üzerinde kalacaktır. Burada bir başka olumsuzluk, destek ve işgücü kaybı tazminatı gibi, zaman geçtikçe miktarı yükselen tazminat türlerinde yaşanacaktır. Bozmadan sonra gerçekleşen ücret artışları sebebiyle davacının baştan artırdığı miktar aşılabilir. Bu durumda ya HMK’nın 109/3. maddesi kıyasen uygulanarak, açık feragat olmadığı için artan kısımla ilgili ek dava açılabileceği veya ıslah yoluna gidilebileceği kabul dilecek ya da HMK 107’de, 109/3 benzeri düzenleme olmadığı için, talep sınırının (ıslahla dahi) aşılamayacağı kabul olunacaktır. Bu ikinci yorum tarzının, hak arama özgürlüğünü genişletme amacıyla çeliştiği açıktır ve böyle bir yorum yapılmamalıdır.
İkincisinde: Miktar artırılmayarak, dava açıkça kısmi davaya dönüştürülecek, kanun yolu incelemesinde ilk bilirkişi raporu yetersiz bulunur ve bozmadan sonra yeni bir miktar tespit edilirse, ıslah ya da ek dava yoluyla bu miktarı talep edilecektir. Ancak bu seçenek, pratikte işlemeyecektir. Çünkü açılan tespit değil eda davası olunca, bilirkişi raporunda tespit edilen miktar yetersiz bulunsa dahi, kısmi dava tümüyle kabul olunduğundan, bozma yapılmayacaktır. Böylece gerçek miktarı belirleme imkânı bulunamayacak, ilk raporda tespit edilmeyen miktar da eklenerek ek dava açılacaktır.
Üçüncüsünde: Davacı, bilirkişi raporunda belirtilen miktara itirazlarını tekrar edip, kanun yolunda bozma olur da sonradan gerçek tazminat veya alacak miktarı daha yüksek olarak tespit edilirse, talebini bu gerçek miktara yükseltme hakkını saklı tutarak, şimdilik, raporda belirtilen miktara yükseltecektir. Bu durumda davacı, davası kabul olunsa dahi fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmadığından, gerçek alacak miktarının eksik tespit edildiği gerekçesiyle kanun yoluna başvuracaktır. Böyle bir kanun yolu incelemesinde, gerçek miktarın tespit edilip edilemediğinin denetlenmesi zorunludur. Karar miktarın eksik tespit edildiği (ve dolayısıyla henüz davacı talep etmese dahi, zorunluluk sebebiyle eksik hükmedildiği) gerekçesiyle bozulup da, yeni incelemede daha yüksek miktar tespit edildiğinde davacı, talebini bu miktara yükseltecektir. Ancak bunu nasıl yapacaktır? Bir görüşe göre miktar sadece bir kez artırılabildiğinden, ikincisinde ıslah yoluna başvurulması zorunludur[21]. Ancak kanımca böyle bir yorum tarzı, belirsiz alacak davasının niteliği ile bağdaşmamaktadır. Davacının taleplerine rağmen mahkeme, gerçek ve doğru miktarı tespit etmekten kaçındığı takdirde, davacıyı (yukarıda birinci seçenekte bahsedildiği şekilde) halen belirsiz olan daha yüksek bir miktarı açıklamaya zorlamak, bütün riski onun üzerine yıkmak suretiyle, hak arama özgürlüğünün özünü zedeleyecektir. Üstelik kanun yolu incelemesinde, belirlenen miktarın yetersiz olduğu yani gerçek tazminat veya alacak miktarının halen belirsiz kaldığı tespit edilmiş olacaktır. Bu belirsizliğin giderilmesini engelleyen ise mahkemedir ve karar da bu sebeple bozulmuştur. O halde davacının bozmadan önce yaptığı artırım, gerçek miktar belirlendikten sonra yapılmış bir artırım olarak nitelendirilemez, davacı bu artırımı yapmaya zorlanmış, üstelik haklarını da saklı tutmuştur. Bu durumda bozmadan sonra gerçek miktar belirlendiğinde, davacının, ıslaha veya muvafakate gerek kalmadan, dava değerini bu gerçek miktara çıkartabilmesi gerekir. Bir başka deyişle davacının bozmadan önceki artırımı, bozucu şarta bağlanmış olup, kanun yolu incelemesinde karar, ilk miktarın yetersizliği sebebiyle bozulmuşsa, ilk artırım, bozucu şart gerçekleştiği için hükümsüz kalmıştır; davacı burada gerçek miktar için ilk kez artırım yapmaktadır[22].
Av. M. İhsan DARENDE
[1] Terminolojinin uygun seçilmediği açıktır. Bu dava türünün en yaygın kullanımı, alacak değil, tazminat davalarında karşımıza çıkmaktadır. Alacak davalarında belirsizlik istisnai nitelik taşımaktadır. Bu sebeple amaca uygun kavram; “belirsiz değerli dava” veya benzeri şekilde olmalıydı.
[2] Adalet Komisyonu Raporu
[3] Yanlış dava tipinin seçilmesi halinde, hukuki yarar yokluğu sebebiyle –usulden de olsa- “davanın reddi” ihtimalinin bulunması kaygılara yol açmaktadır.
[4] M. İhsan Darende, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Delil Sunma Zamanı, Türk Hukuk Sitesi Kütüphanesi, Bilimsel Çalışmalar Bölümü (http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1410.htm)
[5] Genel Gerekçe’den: “Bu ilkelerden birincisi, yepyeni bir tasarı hazırlamak yerine, mevcut 1086 sayılı Kanunun temel felsefesi korunup, mevcut hükümleri değerlendirilerek tasarının hazırlanmasıdır. Zira 1086 sayılı Kanunun kabulünden bugüne kadar yaklaşık 80 yıllık bir yargılama hukuku tecrübesi ve kültürü oluşmuştur. Bu süre içinde, doktrinde birçok kitap, tez ve makaleler yazılmış, farklı görüşler tartışılmış, yargı kararlarıyla ortaya çıkan ciddi bir içtihat birikimi ortaya çıkmıştır. Tüm bu birikimin yok sayılmasının doğru olmayacağı düşüncesi ile yeni bir yargılama sistemi yerine, mevcut yargılama hukuku kurallarının gözden geçirilmesi, aksayan yönlerinin tespit edilerek düzeltilmesi, geçen süre içinde eskiyen, güncelliğini kaybeden, ihtiyacı karşılamayan kurumların yenilenmesi, karşılaştırmalı hukuk çerçevesinde yeni kurum ve kuralların kabul edilmesi, uygulamada ortaya çıkan sorunlara, temel kavram ve kurumlan zedelemeden cevap verecek yeni düzenlemelerin kabul edilmesi ilkesi benimsenmiştir.”
[6] Genel Gerekçe’den: “Tasarıda güncel ve akıcı bir dil kullanılması ilkesi benimsenmiştir. Ancak özellikle hukukî kavramlar konusunda, Üzerinde tereddüt edilmeyen, yerleşmiş, herkesin anladığı kavram ve terimler aynen muhafaza edilmiştir. Türk Medenî Kanunu’nun, özel hukuk alanında temel Kanun olması dikkate alınarak, mümkün olduğunca, bu Kanunun kabul ettiği kavramlar ve terimler öncelikle tercih edilmiştir. Belirli bir alanda uygulaması olan kavram ve kurumların, o alanda yerleşmiş kavram ve terimlerin kullanılmasına özen gösterilmiştir. Kavram, kurum ve terim bakımından karışıklığa meydan vermemek için, mümkün olduğunca teknik kavramlarda aynı terimler kullanılmaya çalışılmıştır. Esas olarak doktrin ve uygulamada genel kabul gören terimler kullanılmaya çalışılmıştır. Genel kabul görmeyen terimlere Tasarıda yer verilmemesine özen gösterilmiştir. Örneğin "bağımlı katılan" yerine, "fer'î müdahil", "bağımsız katılan" yerine, "aslî müdahale" terimleri kullanılmıştır.”
[7] Madde 107’nin gerekçesinden: “Hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilir. Özellikle, zararın baştan belirlenemediği, ancak bir incelemeden sonra tam olarak tespiti mümkün olan tazminat taleplerinde böyle bir durumla karşılaşılabilmesi söz konusudur. Hukuk sistemimiz içinde, böyle bir durumla karşılaşan kişinin hak araması bakımından birçok güçlük söz konusudur. Öncelikle kendisinden aslında tam olarak bilmediği bir alacak için dava açması istenmekte, ayrıca, daha sonra kendi talebinden daha fazla bir miktar alacağının olduğu ortaya çıktığında da bunu davayı genişletme yasağı çerçevesinde ileri sürmesi mümkün olabilmekteydi. Böyle bir durumda, gerçekten bilinmeyen bir alacak için dava açmaya zorlamak gibi, hak aramanın özüyle izah edilemeyecek bir yol ve aslında tarafın kendi ihmali ya da kusuru olmadığı hâlde bir yasakla karşılaşması gibi de bir engel söz konusuydu. Oysa hak arama özgürlüğü, böyle bir sınırlamayı ve gerçek dışı davranmaya zorlamayı değil, gerçekten hakkı ihlâl edilen veya ihlâl tehlikesi altında olan kişiyi, mümkün olduğunca geniş şekilde korumayı amaçlamalıdır. Son dönemde, gerek mukayeseli hukukta gerekse Türk Hukukunda artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek ‘etkin hukukî koruma’nın gündeme gelmiş olması da bunu gerektirir. Kaldı ki miktar ya da değeri belirsiz bir alacak için dava açılması gerektiğinde birtakım sınırlamalar getirmek, dava içinde yeni taleplere veya o davanın dışında yeni davalara yol açarak, usûl ekonomisine aykırı bir durum da meydana getirecektir. Ayrıca, miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir./ Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukukî ilişki ile asgarî bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir.
[8] Alacağın tümü için zamanaşımını kesme ve faiz başlatma, diğer farklardır.
[9] Nezih Sütçü, Belirsiz Alacak Davası, Türk Hukuk Sitesi Kütüphanesi, Bilimsel Çalışmalar Bölümü (www.turkhukuksitesi.com/makale_1415.htm)
[10] 107. maddenin gerekçesinde: “Hukuk sistemimiz içinde, böyle bir durumla karşılaşan kişinin hak araması bakımından birçok güçlük söz konusudur. Öncelikle kendisinden aslında tam olarak bilmediği bir alacak için dava açması istenmekte, ayrıca, daha sonra kendi talebinden daha fazla bir miktar alacağının olduğu ortaya çıktığında da bunu davayı genişletme yasağı çerçevesinde ileri sürmesi mümkün olabilmekteydi. Böyle bir durumda, gerçekten bilinmeyen bir alacak için dava açmaya zorlamak gibi, hak aramanın özüyle izah edilemeyecek bir yol ve aslında tarafın kendi ihmali ya da kusuru olmadığı hâlde bir yasakla karşılaşması gibi de bir engel söz konusuydu. Oysa hak arama özgürlüğü, böyle bir sınırlamayı ve gerçek dışı davranmaya zorlamayı değil, gerçekten hakkı ihlâl edilen veya ihlâl tehlikesi altında olan kişiyi, mümkün olduğunca geniş şekilde korumayı amaçlamalıdır. Son dönemde, gerek mukayeseli hukukta gerekse Türk hukukunda artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek ‘etkin hukukî koruma’nın gündeme gelmiş olması da bunu gerektirir. Kaldı ki miktar ya da değeri belirsiz bir alacak için dava açılması gerektiğinde birtakım sınırlamalar getirmek, dava içinde yeni taleplere veya o davanın dışında yeni davalara yol açarak, usûl ekonomisine aykırı bir durum da meydana getirecektir. Ayrıca, miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir.” denmektedir. Bu açıklama, doğrudan zamanaşımı ile ilgili değilse de, hukuki korumaya ve miktarın belirlenmesindeki güçlüğe yapılan atıf, sübjektif amacın bu yönde olduğunu ortaya koymaktadır.
[11] M. İhsan Darende, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Delil Sunma Zamanı, Türk Hukuk Sitesi Kütüphanesi, Bilimsel Çalışmalar Bölümü (http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1410.htm)
[12] Basit yargılama usulünde de aynı düzenleme mevcuttur (HMK 320/2): “Daha önce karar verilemeyen hâllerde mahkeme, ilk duruşmada dava şartları ve ilk itirazlarla hak düşürücü süre ve zamanaşımı hakkında tarafları dinler.”
[13] Selahattin Sulhi Tekinay, Sermet Akman, Haluk Burcuoğlu, Atilla Top, Borçlar hukuku Genel Hükümler, 6. baskı, sayfa 1382,1383 (burada zamanaşımı müessesesinin sebepleri dört başlık altında toplanmıştır: 1-Uzun süre ihtilaf konusu yapılmayan alacağın, ya sona erdiği ya da baştan beri meydana gelmemiş olması olasılığının yüksekliği 2-Alacağa uzun süre kayıtsız kalan şahsın bu hakkının artık korunmaya değer olmadığı 3- Uzun süre önceki ihtilafların yenilenmesinin kamuya zarar vermesi 4- Eski işler yüzünden mahkemelerin işinin artırılmaması
[14] Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, beşinci baskı, cilt: 1, sayfa: 979
[15] Nezih Sütçü, Belirsiz Alacak Davası, Türk Hukuk Sitesi Kütüphanesi, Bilimsel Çalışmalar Bölümü www.turkhukuksitesi.com/makale_1415.htm (makalede, Hakan Pekcanıtez’in 2011 yılı baskılı “Belirsiz Alacak Davası” adlı eserine atıfla; “Burada manevi tazminat talebi bölünmemekte, aslında manevi tazminatın tamamının tespiti ile tahsili talep edilmektedir” açıklaması yapılmıştır.
[16] Yargıtay HGK’nın 25.11.2009 t. ve 2009/21-484E/2009/572 sayılı kararında: “Uyuşmazlık manevi tazminatın bölünüp bölünmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Gerçekten, hukuka aykırı bir eylem yüzünden çekilen elem ve üzüntüler, o tarihte duyulan ve duyulması gereken bir haldir. Başka bir anlatımla üzüntü ve acıyı zamana yaymak suretiyle, manevi tazminatın bölünmesi, bir kısmının dava konusu yapılması kalanın saklı tutulması olanağı yoktur. Niteliği itibariyle manevi tazminat bölünemez. Bir defada istenilmesi gerekir. Manevi acı, tazminata hükmedilirken davalısına göre değişiklik göstermez. Yargıtay H.G.K. nın 25.09.1996 gün ve 1996/21-397-637 sayılı kararı ile 13.10.1999 gün ve 1999/21-684-818 sayılı kararı da bu doğrultudadır” denmektedir.
[17] 9. HD’nin 30.01.1979 t. ve 343/1495 sayılı kararı
[18] Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, beşinci baskı, cilt: 1, sayfa: 972, 973
[19] Makale yazıldıktan sonra oluşmaya başlayan Yargıtay içtihatlarında da, manevi tazminatın belirsiz alacak davası ile istenemeyeceği açıklanmaya başlanmıştır. Örneğin Yargıtay 21. HD’nin 06.03.2013 t. ve 3004/4066 E/K sayılı kararında şöyle denmektedir:
"Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 01.03.2006 tarih ve 2006/2-14 E, 2006/26 K. sayılı kararında ifade edildiği üzere manevi tazminat, zarar görenin kişilik değerlerinde bedensel bütünlüğünün iradesi dışında ihlali hallerinde meydana gelen eksilmenin (manevi zararın) giderilmesi, tazmin ve telafi edilmesidir. Zarar görene tanınmış olan manevi tazminat hakkı kişinin sosyal, fiziksel ve duygusal kişilik değerlerinin saldırıya uğraması durumunda öngörülen bir tazminat türüdür. Amacı ise kişinin, hukuka aykırı olan eylemden dolayı bozulan manevi dengesinin eski haline dönüşmesi, kişinin duygusal olarak tatmin edilmesi, zarar vereni bir daha böyle bir eylemde bulunmaktan alıkoyması gibi olguları karşıladığı bir gerçektir. Manevi tazminat, kişinin çekmiş olduğu fiziksel ve manevi acıları dindirmeyi, hafifletmeyi amaçlar. Bu tazminat bizzat yaşanan acı ve elemin karşılığıdır. Bu tazminat türü, kişinin haksız eylem sonucu duyduğu acı ve elemin giderilmesini amaçladığı için, zarar gören kişi, öngördüğü miktarı belirleyerek istemde bulunabilir. Manevi zarar, haksız eylemin sonucunda, uğranılan kişilik değerlerindeki azalmanın karşılığı olduğu ve zarar gören tarafından da takdir ve tayin edilebilir bulunduğu için birden fazla bölümler halinde istenemez. Bu tazminat bizzat yaşananın acı ve elemin karşılığı olduğu için, haksız eylemin meydana geldiği anda gerçekleşir. Acı ve elemin bölünerek bir kısmının açılacak kısmi dava ile, kalanının açılacak başka bir davada talep edilmesi, manevi tazminatın özüne ve işlevine aykırı düşer. Ödemenin uzaması, para değerindeki düşüşler, enflasyon nedeniyle alım gücünün azalması gibi nedenlerle hükmedilecek miktarın faizi ile birlikte tahsili zararı karşılamaktan uzak olması, manevi tazminatın bölünerek istenmesini haklı göstermez."
"İş kazasında zarar gören davacı, davanın açıldığı tarihte manevi tazminat alacağının miktarını kendisi belirlediğinden, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu söylenemez. O halde manevi tazminat istemi manevi tazminatın bölünemezliği kuralına aykırı bir biçimde kısmi veya belirsiz alacak davası olarak açılamaz ve manevi zararın HMK'nın 107.maddesine göre dava yoluyla tespiti de istenemez. Bu nedenlerle mahkemece manevi zararın tespitine yönelik davanın hukuki yarar yokluğundan usulden reddine karar verilmesi doğrudur."
[20] Zarar kapsamının genişlediği durumlarda, genişleyen zarara bağlı olarak, tazminatın artabileceği ve bu durumda manevi tazminatın, belirsiz davaya konu edilebileceği ileri sürülebilir. Örneğin; zararlı eylem sonucunda parmağı kesilen şahsın, manevi tazminat davası açıldıktan bir süre sonra, eylemle nedensellik bağı içinde bu kez de kolunun kesildiğini düşünelim. Burada, zarar kapsamı sonradan genişlemiştir ve elbette kolun kaybedilmesinden kaynaklanan acı ve üzüntü, parmağın kesilmesi ile duyulan acı ve üzüntüden çok farklı olacaktır. Ancak gözden kaçmamalıdır ki, burada zararın kapsamı artsa da, tazminat yine de ancak hâkim tarafından belirlenecektir. Burada, yeni durum dikkate alınarak, artan zarara karşılık gelen yeni bir manevi tazminat istemi, yeni bir dava veya ıslah yolu ile ileri sürülebilecektir. Ancak zararın kapsamı artsa da, tazminat miktarı hesaplanabilir olmaktan uzaktır. Daha doğrusu acıyı ve bunu dindirecek/hafifletecek miktarı en iyi bilecek durumda olan şahıs davacıdır; hâkim hesaplanamayan ve sadece davacı tarafından bilinebilecek bu miktarı takdir etmeye çalışacaktır. Manevi tazminat (zarar değil), zararın kapsamına göre farklılıklar arz etse de, hiçbir durumda hesaplanabilir olmayacaktır. Öyle olunca da, kapsamın genişlediği durumlarda dahi, belirsiz alacak davasına konu edilmemelidir. Zararın kapsamının genişlediği durumlar ortaya çıktığında, ek dava veya ıslah yoluna gidilmelidir. Yukarıdaki örnekte, davacının kolu, manevi tazminat davası karara bağlandıktan sonra kesilmiş de olabilirdi. Bu ihtimalde nasıl ki, ilk hüküm, maddi olgular faklı olduğundan, kesin hüküm teşkil etmezse ve yeni zarar için yeni manevi tazminat istenebilirse, zararın dava içinde genişlediği durumlarda da aynı yola başvurulmalıdır. Aksi takdirde, manevi tazminat, belirsiz alacak davasına konu edilebilecektir. Böyle olunca, belirsiz tespit davası şeklinde de açılabilecektir. Belirsiz tespit davasında ise hâkime, tespit ettiği miktarı, hükümden önce açıklama mükellefiyeti yüklenecektir. Bu sonucun kamu yararı ile bağdaşmadığı açıktır.
[21] Hakan PEKCANITEZ, Belirsiz Alacak Davası, Ankara, 2011, s. 56-57
[22] Ancak ilk görüş kabul edilse dahi, bozma, ilk dava hükmünü, kısmi dava hükmü haline getirmiş olacağından, ek dava veya ıslah yoluyla farkın talep edilmesi mümkün olacaktır. Yani ilk artırım sırasında fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmuş olmasa dahi, davacı yararına kanun yoluna gidilmekle karar kesinleşmeyecek, ilk karar kısmi hüküm haline dönüşecek ve fark tazminat veya alacaktan HMK 109/3 uyarınca feragat edilmiş olmayacağından, bu farkın ıslah veya ek davayla talep edilmesi mümkün olacaktır. Fakat bu yorum tarzının belirsiz alacak davasının amacı ve niteliği ile bağdaşmadığını, hak arama özgürlünü sınırlandırdığını tekrar belirtelim.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Belirsiz Alacak Davası - Kısmi Dava İlişkisi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı M. İhsan Darende'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Belirsiz Alacak Davası - Kısmi Dava İlişkisi
