|
KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ İLE İLGİLİ KANUN TASLAĞI ÇALIŞMASI
11.1.2011 tarihinde kabul edilerek 4.2.2011 tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Türk Borçlar Kanunu’nda kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile ilgili özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Oysa uygulamada bir çok dava ve uyuşmazlık konusu olan bu sözleşme ile ilgili yasal düzenleme yapılması ihtiyacı vardır. Bu ihtiyacın karşılamasına katkı sağlamak üzere yaptığım çalışmayı aşağıda sunuyorum.
Nüfus artışı ve kırsal kesimdeki işsizlik nedeniyle kente göç artmıştır. Buna paralel olarak konut ihtiyacı ve arsa talebi de artmıştır. Şehirlerde müstakil parsel ve bina yapımı büyük maliyetler getirmiştir. O nedenle içinde bağımsız mülkiyete konu çok katlı yapılara yönelme olmuştur.
Bir yapının ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli bağımsız bölümlerine tek başına mülkiyet hakkı tanıyan 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 1966 yılında yürürlüğe girmesinden sonra, bağımsız bölümlerin paylaşımını konu alan sözleşmenin önü iyice açılmıştır.
Arsa fiyatlarındaki hızlı yükseliş, yüklenicileri arsaya para bağlamaksızın finansman bulma arayışına sokmuştur. Arsaları üzerine inşaat yapacak iktisadi seviyede olmayan veya inşaat işiyle uğraşmak istemeyen arsa sahipleri de, arsalarını bağımsız bölüme dönüştürerek, daha fazla rant elde etme amacını taşımıştır.
Bu arayış ve amaçlar neticesinde, birincisi eser sözleşmesi, ikincisi taşınmaz satış vaadi olan iki ayrı tipteki sözleşmenin birbirinin karşılığı olacak şekilde bir araya gelmesi ve tek sözleşmede iki sözleşme tipine ait unsurların birbirine bağımsızlıklarını yitirerek karışması ile kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi doğmuştur. İki ayrı tipteki bu sözleşmeler, bağımsızlıklarını koruyamamakta ve her sözleşmeye kendine ait hükümlerin uygulanmasıyla da uyuşmazlıklar çözülememektir. Bu iki sözleşme tipine ait kurallar birbiri ile çelişirse, karşılıklı çıkarların denkleştirilmesi ile hakkaniyete uygun çözüme gidilmektedir.
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinden doğan uyuşmalıklar sadece yüklenici ve arsa sahibi ile sınırlı kalmamakta, bunlardan gerek haricen gerekse resmi şekilde bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişileri de etkilemektedir. Kamu düzenin bozulmaması için, taşınmaz devrini içeren bu tür sözleşmelerin resmi şekilde yapılması, şerh kurumu ile de sözleşmenin aleniyetinin sağlanması gerekmektedir.
Günümüze kadar bu sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların çözümünde Yargıtay emsal kararları önemli bir yer tutmuştur. Sözleşme ile ilgili kitap, makale ve doktrin görüşleri de yeterli sayılabilecek düzeydedir. Sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarla ilgili birikimler ve yargı organlarındaki davaların çokluğu, bu sözleşmenin genel kurallarını ortaya koyma ve kanuni altyapısını hazırlama zorunluluğunu doğurmuştur. Bu amaçla hazırlanan taslak çalışma tartışmaya açılmıştır.
Gerek kat karşılığı inşaat sözleşmesinin, gerekse bağımsız bölüm satış vaadlerine ilişkin sözleşmelerin resmi şekilde yapılma şartı getirildiğinden, noter harç ve masraflarını en aza indirecek, bir başka anlatımla mali yükümlülükleri azaltacak düzenlemelerin de eş zamanda yürürlüğe konması gerekmektedir.
BİRİNCİ BÖLÜM
Genel Hükümler
Amaç
MADDE 1- (1) Bu Kanunun amacı, uygulamada bir çok çekişmeye neden olan ve kanuni alt yapısı bulunmayan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların en aza indirilmesi ve hukuki güvenlik ile istikrarın sağlanmasıdır.
GEREKÇE- Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde, birincisi eser, ikincisi taşınmaz satış vaadi olan iki ayrı tipteki sözleşmenin birbirinin karşılığı olacak şekilde bir araya gelmesi ve tek sözleşmede iki sözleşme tipine ait unsurların birbirine bağımsızlıklarını yitirerek karışması söz konusudur. Gerçekten bu sözleşmeler, bağımsızlıklarını koruyamamakta ve her sözleşmeye kendine ait hükümlerin uygulanmasıyla da uyuşmazlıklar çözülememektir. Bu iki sözleşme tipine ait kurallar birbiri ile çelişirse, karşılıklı çıkarların denkleştirilmesi ile hakkaniyete uygun çözüme gidilmektedir. Çözümde emsal Yargıtay kararları rol oynamaktadır. Bu çalışma ile çözümün genel kurallara bağlanması amaçlanmaktadır.
Kapsam
MADDE 2- (1) Bu Kanun, sözleşmenin hukuki yapısını, tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerini düzenleyen hükümleri kapsar.
Tanımlar
MADDE 3- (1) Bu Kanunun uygulamasında;
a) Arsa sahibi: İmar durumuna göre inşaat yapımına elverişli taşınmazın tapu kaydındaki malikini,
b) İnşaat: Yüklenici tarafından, emek ve sermaye harcanarak yapılacak olan imalatı,
c) Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi: Yüklenicinin arsa sahibine ait taşınmaz üzerinde yapacağı inşaat karşılığında, arsa sahibinin, yükleniciye taşınmaz devrini yükümlendiği sözleşmeyi,
d) Seçimlik haklar: Aynen ifa, aynen ifadan vazgeçerek müspet zararın tazmini ve sözleşmeden dönmeyi,
e) Yüklenici: İnşaatı yapacak olan kişiyi,
ifade eder.
GEREKÇE- Uygulamada, genellikle bu tür sözleşme, aynı parseldeki bağımsız bölümlerin, yüklenici ve arsa sahibi arasında paylaşımı şeklinde gerçekleşmektedir. Kat Mülkiyeti Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra yaygınlaşan bu sözleşme için “Kat Karşılığı” tabiri kullanılmaktadır. Kat Mülkiyeti Kanunu’nda “Kat” kelimesi, “Bağımsız Bölüm” ü ifade etmektedir. Bağımsız bölüm de arsa payı ile temsil edilmektedir. Oysa pratikte “kat” ile, bir yapının iki döşemesi arasındaki alan anlaşılmaktadır. Bir katta birden fazla daire, dükkan vs. bağımsız bölüm olabileceği gibi, arsa sahibine bağımsız bölüm dışında, taşınmaz niteliğinde inşaat da yapılabilir. Uygulamada ve halk dilinde bu sözleşmenin adı “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” olarak yerleştiğinden, taslakta da aynı kavram kullanılmıştır.
Sözleşmenin şekli
MADDE 4- (1) Sözleşme düzenleme şeklinde noterlikçe yapılır.
GEREKÇE- Uygulamada noter masraflarının yüksekliği nedeniyle bu sözleşmenin resmi şekilde yapılmadığına tanık olunmaktadır. Yüksek Mahkeme kararları da dikkate alınarak, sözleşmenin resmi şekilde yapılması gerektiğine vurgu yapılmıştır. Arsa sahibinin satım vaadinin karşılığında aldığı bedelin resmi senette gösterilmesi gerekir. Bu bedel kat karşılığı inşaat sözleşmesinde, yüklenicinin inşaat yapma borcuna karşılık geldiğinden, inşaat sözleşmesinin de resmi senede bağlanması zorunluluğu doğmaktadır.
Sözleşmenin şerhi
MADDE 5- (1) Sözleşmenin düzenlenmesinin ardından, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça bir örneği noter tarafından resen şerh verilmek üzere ilgili tapu sicil müdürlüğüne gönderilir. Bundan sonra taraflardan tapuda bağımsız bölüm devralanlar, aldıkları hisse veya arsa payı oranında kat karşılığı inşaat sözleşmesine katılmış sayılırlar.
(2) Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesin tapuya şerh verilmediği durumlarda, tapuda pay devralan üçüncü kişilerin ayni hakları korunur.
GEREKÇE- Sözleşmeye istinaden tarafların özellikle de yüklenicinin üçüncü kişilere haricen bağımsız bölüm satımında bulunduğu ve arsa sahibi ile yüklenici dışındaki kişilerin haklarının korunmasının kamu düzenini sağlamaktaki faydası dikkate alınarak, şerh hususu zorunlu tutulmuştur. Sözleşmeye üçüncü kişilerin katılmasını istemeyen tarafların, sözleşmenin şerhini veya tapuda devir imkanı sağlayan işlemleri yasaklamaları gerekir.
Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tapuya şerhi ile bu sözleşmeden doğan şahsi hakların, sözleşme konusu taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebilmesi mümkün olmaktadır (TMK m 1009/2).
Arsa sahibi veya yükleniciden tapuda pay alan üçüncü kişiler, sahip oldukları pay oranında (kısmen) sözleşmeye katılmış sayılarak, sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklere sahip olmaktadırlar. Eğer arsa sahibi arsanın tamamını üçüncü kişiye devretmişse, burada artık TBK m 206 uyarınca tam olarak sözleşmeye katılma söz konusudur. Aynı şekilde yüklenici de kendisine kalan arsa payının tamamını devraldıktan sonra tapuda üçüncü bir kişiye devretmişse tam olarak sözleşmeye katılma durumu oluşacaktır. Burada üçüncü kişiler, sözleşmeyi kuran tarafların sorumluluğu saklı kalmak kaydıyla sözleşmeye katılmış sayılmalıdırlar.
Yüksek Mahkeme uygulamasında, tapuda önceden yükleniciye yapılan pay geçirimleri “avans” olarak nitelenmekte ve her durumda sözleşmeden dönme üzerine, bunların arsa sahibine iade edileceği kabul edilmektedir. Öncelikle “avans” olarak verilen para değildir. Bir taşınmazdır. Tapu sicilinin açıklığı ve sicile itimat prensibi gereği, iyiniyetle kazanılan ayni hakkın, kanunda yer almayan “avans” adı altında ihdas edilen bir şahsi hakka feda edilmesi mümkün değildir. Satım sırasında inşaatın kat karşılığı olduğunun bilinmesi durumunda da sonuç değişmez. Çünkü, o sırada, yüklenicinin tasarruf yetkisi bulunmaktadır. İnşaatın kat karşılığı yapıldığını bilmek, iyiniyeti bertaraf etmez. Her durumda, tapuların arsa sahibine geri döneceğinin kabul edilmesi sonucu, tapuda pay alan ayni hak sahibi ile satım vaadi ile pay alan şahsi hak sahibi arasında hiçbir fark kalmamakta, ayni-nispi hak ayrımı ortadan kalkmış olmaktadır. O nedenle sözleşmenin tapuya şerh verilmediği durumlarda, tapuda pay devralan üçüncü kişilerin ayni haklarının korunacağı hususuna açıklık getirilmiştir.
İKİNCİ BÖLÜM
Sözleşmenin Hüküm Ve Sonuçları
Yüklenicinin hak ve borçları
MADDE 6- (1) Aksi sözleşme ile kararlaştırılmadığı sürece, sözleşme masrafları yüklenici tarafından karşılanır. İmar mevzuatı ve sözleşmeye uygun olarak projeleri hazırlatmak ve ruhsat alma masrafları da yükleniciye aittir.
(2) Yüklenici inşaatı sadakat ve özenle yaparak, sözleşmedeki koşullara uygun olarak teslim etmek zorundadır. İnşaatın yapımı ile ilgili masrafların tamamı yüklenici tarafından karşılanır.
(3) Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.
GEREKÇE –Uygulamada, oldukça yüksek olan noter masraflarını yüklenicinin üzerine aldığı göz önünde bulundurularak bu masraflardan yüklenici sorumlu tutulmuştur.
Yüksek mahkeme kararlarına göre sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça, projelerin hazırlanması ve inşaat ruhsatı alınması işlemleri arsa sahibine aittir. Ancak, bu ve diğer konularda yükleniciye vekaletname verildiğinde, vekalete konu işlemlerin yüklenici tarafından yapılması gerektiği varsayılmaktadır. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa ve inşaatta pay sahibi olacak yüklenicinin, etkin konumda olmayı istemesi, hayatın olağan akışı, bu konuda uygulamadaki teamül dikkate alındığında, aksi sözleşmede kararlaştırılmadıkça, proje ve ruhsat işlerinin yükleniciye ait olduğu kabul edilmiştir. Günümüzde, proje hazırlatma ve ruhsat almanın mali ve bürokratik külfeti, bu konuda ihtisaslaşma ve tecrübeye sahip olmayı gerektirmektedir. Bu nedenle kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde aksi kararlaştırılmadığı sürece, proje ve ruhsat işlemlerinin yükleniciye ait olduğu kabul edilmelidir.
Yüklenicinin eseri teslim borcu Borçlar Kanununda açıkça düzenlenmemiştir. Bu nedenle bu borca aykırı davranış durumunda genel hükümlere TBK m 117-126 (BK m 101-108) başvurulmaktadır.
Yüklenicinin işin yapımı ve tesliminde gereken özeni göstermesi ve arsa sahibinin menfaatlerini dürüstçe gözetmesi, arsa sahibine zarar verecek davranışlardan kaçınması ve zarar verebilecek hususları önlemek için her türlü önlemi alması gerekmektedir. Yüklenici özellikle imar mevzuatına aykırı davranmaktan kaçınmalıdır.
Paylaşımın sözleşmede öngörülmemesi
MADDE 7-(1) Sözleşmede paylaşım oranı ve şekli belirlenmemişse, inşaatın yapıldığı yer ve zamandaki rayiç paylaşım oranına taraflara kalacak bağımsız bölümler tespit edilir.
GEREKÇE- Bazı sözleşmelerde paylaşıma dair hüküm bulunmadığı görülmektedir. Özellikle taraflar arasındaki resmi şekilde yapılmayan sözleşmenin geçersiz olduğunun ileri sürülmesinin, hakkın kötüye kullanımı kapsamında kaldığı durumlarda, paylaşımın inşaatın yapıldığı yer ve zamandaki rayiç oranına göre sağlanması gerekmektedir.
Yüklenicinin ihbar yükümlülüğü
MADDE 8-(1) Arsanın ayıplı olduğu anlaşılır veya inşaatın gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu derhal arsa sahibine bildirmelidir. Bildirilmeyen durumdan doğacak sonuçlardan yüklenici sorumlu olur.
GEREKÇE-Yüklenici, işin tam olarak icrasını tehlikeye sokacak durumların meydana gelmesi halinde, arsa sahibini derhal haberdar etmelidir. Aksi halde bunların sonuçlarına katlanmak zorunda kalacaktır. İnşaata başladıktan sonra, ortaya çıkan beklenmeyen haller sözleşmenin feshini ya da uyarlanmasını gerektirebileceğinden, bu konuda arsa sahibinin haberdar edilmesi gereklidir. İhbar, ile arsa sahibine değişen şartlara göre önlem alması imkanı tanınmaktadır. İhbarda bulunmayan yüklenicinin oluşan riski, susmak suretiyle zımnen üstlendiği kabul edilmelidir.
Fazladan veya daha iyi vasıfta yapılan imalat
MADDE 9- (1) Yüklenicinin fazladan yaptığı bağımsız bölümler, taraflar arasındaki paylaşım oranına göre kendilerine kalır.
(2) Sadece yükleniciye kalan bağımsız bölümlerin alanlarında artış olması durumunda, artış miktarının sağladığı menfaat taraflar arasındaki paylaşım oranına göre taraflara dağıtılmalıdır.
(3) Yüklenici ortak alanlarda fazladan veya daha iyi vasıfta imalat nedeniyle kural olarak arsa sahibinden bir talepte bulunamaz.
(4) Arsa sahibine kalan bağımsız bölümlerdeki fazladan veya daha iyi vasıftaki imalatların bedeli, bağımsız bölümlerin teslim edilmeleri gereken tarih dikkate alınarak serbest piyasa rayiçlerine göre yükleniciye ödenir. Bu nitelikteki imalatlar nedeniyle yükleniciye bedel ödenmeyeceği sözleşme ile kararlaştırılabilir.
(5) İmar durumundaki değişim nedeniyle daha az sayı veya alanlı bağımsız bölüm yapılmasının söz konusu olması durumunda, yeni duruma göre rayiç paylaşımın ne olacağı belirlenir.
GEREKÇE- Sözleşmede kararlaştırılandan fazla adette bağımsız bölüm yapılması durumunda, aksine bir kayıt olmadıkça, fazla yapılan bağımsız bölümler paylaşım oranında taraflara verilmelidir.
Hem arsa sahibi hem de yükleniciye kalan bağımsız bölümlerin alanlarında eşit oranda büyüme söz konusu ise paylaşımda bir sorun olmayacaktır. Ancak sadece yükleniciye kalacak bağımsız bölümlerin alanları büyütülmüşse, bu durumda, yine sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça, büyüme miktarının sağladığı avantaja taraflar arasındaki paylaşım oranı uygulanarak dağıtım yapılmalıdır.
Ortak alana yapılan fazladan veya daha iyi vasıftaki imalat nedeniyle, yükleniciye kalan bağımsız bölümlerin de değerinde artış olacağından, arsa sahibinden bu imalatın bedeli paylaşım oranı dikkate alınarak dahi istenememelidir. Ancak çok nadir olarak, ortak alana yapılan iş, sadece arsa sahibi bakımından bir fayda meydana getiriyorsa, yüklenici bunun bedelini arsa sahibinden isteyebilmelidir. Örneğin en üst katta yer alan arsa sahibine ait bağımsız bölümün üzerindeki teras çatının sözleşmede şap yapılması öngörülmüşken, seramik ile kaplanması durumunda aradaki fark arsa sahibinden istenebilecektir veya sadece, arsa sahibine kalan bağımsız bölüme tahsisli olarak ortak alanda kapalı otopark yapılıyorsa, bunun bedeli de kendisinden talep edilebilecektir.
Arsa sahibine kalan bağımsız bölümlerdeki fazladan veya daha iyi vasıftaki imalatların bedelinin yükleniciye olan maliyetinin dikkate alınması hakkaniyete uygun olmaz. Çünkü genelde, bu masrafların bağımsız olarak hesaplanan değeri, daireye katılan değerden daha azdır. O nedenle, ödenecek bedelin tespitinde hakkaniyete uygun ortak bir yöntemin öngörülmesi usul ekonomisine uygun düşecektir. Bu yöntem de, “yüklenicinin yaptığı masrafların serbest piyasa rayiçlerine göre kendisine ödenmesi” dir. Böylelikle karşı gelinmeyen veya karşı gelinmesi hakkın kötüye kullanımı sayılan masraflarının hakkaniyete uygun bir şekilde tazmini sağlanmış olur.
Yüksek Mahkeme, geçersiz sözleşmeye istinaden yapılan işlerin, yapıldıkları tarihteki değerini dikkate alan kararlar vermektedir. Aynı şekilde, fazladan veya daha yüksek vasıfta yapılan işlerin bedeli de, yapıldıkları tarih itibarıyla serbest piyasa rayiçleri üzerinden vekaletsiz işgörme hükümlerine göre yükleniciye ödenmektedir. Ödenmesi gereken bedelin işin yapıldığı yıl rayiçlerine göre belirlenmesi, arsa sahibinin lehine, yüklenicinin ise aleyhine sonuç doğurmakta, denkleştirici adalet ilkesine aykırı olmaktadır. Oysa geçersiz sözleşmeye rağmen işine devam eden yüklenicinin, arsa sahibinin verdiği güvene dayanarak ifa beklentisi içinde işi yaptığı dikkate alınmalı ve ifa beklentisinin sona erdiği tarih itibarıyla alacağı belirlenmelidir. Aynı şekilde, fazladan yapılan işler bakımından da bağımsız bölümlerin teslim edilmesi gereken tarih itibarıyla yüklenicinin alacağının belirlenmesi gerekmektedir.
İmar durumundaki menfi değişim sonucu, rayiç paylaşımın ne olacağı belirlenerek değerlendirme yapılması zorunluluğu vardır. Örneğin ayrık bahçeli nizamda yapılacak binanın imar durumunun, emsal (inşaat alanı) aynı kalmak kaydıyla bitişik nizama çevrilmesi durumunda, paylaşım oranının arsa sahibi aleyhine değişmesi söz konusu olabilir.
Yüklenicinin ölümü veya yeteneğini kaybetmesi
MADDE 10- (1) Yüklenicinin ölümü veya kusuru olmaksızın inşaatı tamamlama yeteneğini kaybetmesi, kural olarak sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesini gerektirmez.
GEREKÇE-Yapılacak inşaat sermaye gerektirmekte olup, şahsi bir maharet söz konusu olmadığından, yüklenicinin ölümü veya yeteneğini kaybetmesinin tasfiyeye neden olmayacağı belirtilmiştir. Fakat, yüklenicinin şahsının tamamen ön planda olduğu, o yüklenici olmasa başka biriyle sözleşmenin yapılmayacağının anlaşıldığı veya sözleşmede, yükleniciden başka bir şahsın ifasının kabul edilmeyeceğinin açıkça belirtildiği durumlarda, fesih ve tasfiye söz konusu olabileceğinden, “kural olarak” ibaresi eklenmiştir.
Arsa sahibinin hak ve borçları
MADDE 11- (1) Arsa sahibi, arsayı inşaat yapmaya elverişli bir şekilde teslim etmek; inşaatın yapımı ve teslimine kadarki işlerin takibi için vekalet vermek; arsa veya arsa payını devretmek zorundadır.
(2) Aksi sözleşmede kararlaştırılmadıkça, arsa sahibinin arsa veya arsa payını devir borcu, yüklenicinin inşaatı sözleşmedeki şartlara uygun teslimi ile muaccel olur.
GEREKÇE- Arsa sahibinin borçları düzenlenmiştir. Arsa sahibinin, arsayı teslim edememesi veya etmemesi nedeniyle temerrüdü ve sorumluluğu doğar. Arsa sahibi, inşaat işlerinin yapılması, belediye, tapu ve resmi-özel dairelerdeki işlerin takibi için yükleniciye vekalet vermelidir.
Sözleşmede arsa payının devir zamanı konusunda bir hüküm yoksa, yüklenicinin teslim borcunun öncelikli olduğu kabul edilmelidir. İnşaat işlerinde önce eserin tamamlanması sonra bedelin ödenmesi teamül olduğu gibi, satış vaadi sözleşmelerinde de bedelin ödenmesinden sonra satım gerçekleştirilmektedir. TBK m 479/1 (BK m 364/1) deki iş sahibinin bedel ödeme borcunun eserin teslimi anında muaccel olacağı ve TBK m 243 (BK m 214) deki koşula bağlı satımlarda, koşul gerçekleşmediği sürece tapu sicilinde tescil yapılamayacağına dair hükümleri kıyasen dikkate aldığımızda da, sözleşmeye uygun teslimden sonra, arsanın devri borcunun muaccel olacağı kabul edilmelidir.
Arsa sahibinin ihbar yükümlülüğü
MADDE 12-(1) Arsa sahibi bağımsız bölümlerin sözleşmeye uygun olarak tesliminden sonra, ayıplı-eksik işler ve gecikme tazminatı için çekince koyma zorunda değildir. Fakat teslimden itibaren makul bir süre içinde ayıp ihbarında bulunmayan arsa sahibi, teslimde açık ayıpların varlığını ispatlamak durumundadır. Gizli ayıplar bakımından da ihbar yükümlülüğü yoktur.
GEREKÇE- Teslimi ayıpsız ve sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirme borcu yükleniciye aittir. Yüklenici eserin ayıplı olup olmadığını bilebilecek durumdadır. Ayıp ihbarında bulunmayı bir şekilde ihmal eden iş sahibinin, yükleniciyi her türlü sorumluluktan kurtarması, kötü niyetli yüklenicilerin işini kolaylaştıracak niteliktedir. İş sahibinin eseri teslim aldıktan sonra ihbarda bulunmaması, ayıpları zımnen kabul ettiği anlamına gelmemelidir. Anlaştığı şekilde imal edilmeyen ayıplı eseri teslim alan kişinin, haklarını araması için ayıp ihbarı yapmakla zorunlu tutulması, yüklenicinin kendi kusur ve ihmaline dayanarak hak elde etmesi sonucunu doğurmaktadır. TBK 474/1. ve 477. (BK 359/1. ve 362.) maddeler, yüklenicinin farkında olması kendisinden beklenemeyecek ayıp ve sözleşmeye aykırılıklar konusunda uyarılmasını amaçlamaktadır. O yüzden, ayıp nedeniyle seçimlik hakları kullanabilmek için yüklenicinin kusurlu olması şartı aranmamıştır. Çünkü, kusuru olmasa da, bir başka anlatımla ayıplı işi bilmese ya da bilebilecek durumda olmasa da yüklenici sorumlu olacaktır. Yüklenicinin bildiği ve bilmesi gereken ayıp ve sözleşmeye aykırılıklar bakımından, genel hükümlerin uygulanmasına bir engel yoktur. Ancak bu durumda, süresinde ayıp ihbarında bulunmayan iş sahibi, ayıpların, teslim sırasında da mevcut olduğunu ve kullanıma bağlı olarak oluşmadığını ispat etmeli ve teslimde yapılmayan ihbar nedeniyle artan zarardan sorumlu olmalıdır.
Gizli ayıpların yüklenici tarafından bilinmesi gerektiği kabul edilerek, kasıt ve ihbar şartı aranmaksızın, zamanaşımı süresi içinde bunlarla ilgili seçimlik hakların genel hükümler kapsamında kullanılabilmesi gerekir. Açık ayıplarda teslim tarihindeki, gizli ayıplarda ise, bu ayıpların ortaya çıktığı tarihteki veya bu tarihten itibaren makul bir süre içindeki değer düşüklüğü dikkate alınmalıdır. Çünkü bu tarihler itibarıyla ayıplı işler nedeniyle sahip olunan haklar kullanılabilir hale gelmektedir.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
Tarafların Temerrüdü Ve Bunun Sonuçları
Tarafların temerrüdü
MADDE 13- (1) Sözleşmede kararlaştırılan bitim günü kesin vade niteliğindedir. Bunun dışında tarafların temerrüdü ile ilgili genel hükümler uygulanır.
(2) Sözleşmede, kararlaştırılan ifaya bağlı ödence, niteliği açıkça belirtilmediği taktide, ifaya ekli cezai şart kabul edilir.
GEREKÇE-Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde kararlaştırılan teslim vadesinin “KESİN” değil de “BELİRLİ” olması söz konusudur. O zaman belirli vadenin dolması ile ayrıca mehil tayinine gerek kalmaksızın seçimlik hakların neden kullanılabileceğine dair düzenleme yapıldığının gerekçesinin açıklanması lazımdır. İnşaat sözleşmelerinde teslim tarihinin büyük önemi vardır. TBK m 473 (BK m 358) uyarınca işe zamanında başlanmamasının veya işin sürüncemede bırakılmasının ya da süresinde bitirilmesinin imkan dahilinde olmamasının dahi dönme sebebi yapılabilmesinden bu sonuç çıkmaktadır. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan edimin uzun bir süre içinde ifasının gerçekleştiği dikkate alınmalıdır. İnşaatın teslim tarihi dolmasına rağmen, arsa sahibi seçimlik haklarını kullanabilmesi için ayrıca mehil tayin etme zorunluluğunda bırakılmamalıdır. Sürenin (mehilin) münasip olması zorunluluğu vardır. Teslim süresi dolmasına rağmen, inşaatın getirildiği seviye %40 ise, arsa sahibinden geri kalan %60 lık bölümün tamamlanması için gereken süreyi vermesini beklemek doğru olmaz. Aksinin kabulü halinde, yüklenici ne kadar inşaatı az yaparsa, o kadar uzun mehil tayinine hak kazanır. Böyle adaletsiz bir sonucu engellemek için, teslim tarihinde temerrüdün oluştuğu ve ayrıca mehil tayinine lüzum olmaksızın seçimlik hakların kullanılabileceği kabul edilmiştir. Diğer bir kanuni düzenleme ile de kat karşılığı inşaat sözleşmesinin kesin vadeli nitelikte kabul edilmesi gerektiği sonucuna varabiliriz. Şöyle ki; TTK m 10 (ETTK m 10) da ticari bir borcun faizinin vadenin bitiminden itibaren başlayacağı belirtilmiştir. Bu hükümle ticari borçların kesin vadeli olduğu yolunda bir karine getirilmektedir. O nedenle ticari iş niteliğindeki kat karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan borçlar kesin vadeli sayılmalıdır.
Uygulamada ifaya ekli cezai şart ile önceden kararlaştırılan gecikme tazminatı arasındaki ayrımı ortaya koyacak net ifadelere sözleşmede yer verilmemekte, çelişkili ve açık olmayan ifadeler nedeniyle de, kararlaştırılan tutarın ifaya ekli cezai şart mı, yoksa gecikme tazminatı mı olarak belirlendiği tartışması yaşanmaktadır. Uygulamadaki çelişki ve istikrarsızlık, geç teslime bağlı tüm ödencelerin ifaya ekli cezai şart niteliğinde sayılması ile giderilmek istenmiştir. Ancak net bir ifade ile ifaya bağlı ödencenin niteliği belirlenmişse, ona göre değerlendirme yapılacağı tabiidir.
Birlikte ifa
MADDE 14-(1) Bağımsız bölümlerin tamamlandığı veya tamamlanmış sayılacağı aşamaya geldiği ve arsa sahibinin ayıp, eksiklikler, gecikme nedeniyle doğan tazminat ve sair alacakları toplamının önemli tutarda olmadığı durumlarda, bunların teslim, teslimin gerçekleşmediği durumlarda da, karar tarihine en yakın tarihteki bedelinin ödenmesi şartıyla yüklenicinin tescil talebi kabul edilebilir. Önemli tutardaki tazminat ve alacakların varlığı halinde, yükleniciye, bunların tutarına karşılık gelen oranda arsa payının (ücretin) eksik verilmesi suretiyle birlikte ifa mümkündür.
GEREKÇE- Yüklenicinin edimini yerine getirmesi şartıyla, kendisine kalan bağımsız bölümlerin tapusunu alma imkanına kavuşması birlikte ifanın gerçekleştirilmesi ile sağlanmaktadır. Yüklenicinin işin tamamına yakınını bitirdikten sonra, ufak tefek zararların bulunması nedeniyle hemen davanın reddine karar verilmesi, usul ekonomisine, karşılıklı çıkarlar dengesine, ölçülü davranış ilkesine ve hakkaniyete aykırıdır. Yükleniciye bu eksik ve ayıpların karşılanması için süre ve imkan tanınması veya bunların bedelinin depo edilmesi için süre verilmesi ise, hakkaniyete uygun bir yaklaşımdır. Birlikte ifa ile ilgili Kanunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. 20.6.1951 tarih ve 13/5 sayılı YİBK ile şufa hakkının kullanılmasında ortaya çıkan sorunların çözümlenmesinde uygulanan bu yöntem, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımından da benimsenmiştir. Yüksek Mahkemenin usul ekonomisine ve hakkaniyete uygun görüşü bu düzenleme ile kanuni altyapıya kavuşturulmuştur.
Bağımsız bölümlerin teslim alınmadığı aşamada, dava tarihi itibarıyla belirlenen ayıp ve eksiklik bedeli gerçek zararı karşılamaz. O nedenle, teslim gerçeklemeden önce birlikte ifaya karar verilirken ayıp ve eksikliklerin bedeline hükmedilmesinin söz konusu olduğu durumlarda, bunların, dava yerine, karar tarihine en yakın tarihteki değerlerinin dikkate alınacağı belirtilmiştir. Teslim ile muaccel hale gelen ayıplı-eksik iş ve gecikme tazminatını, uzun süre talep etmeyen arsa sahibi TBK m 114/2, m 52 (BK m 98/2, m 44) uyarınca ortak kusurlu sayılmalı ve teslimden sonra meydana gelen artışlardan faydalanamamalıdır.
Tazminat ve alacakların önemli tutarda olup olmadığı, her olayda hakim tarafından taktir edilecektir. Bu belirlemede, yapılan işin toplam büyüklüğü, inşaatın seviyesi, yükleniciye kalan bağımsız bölümlerden en az birinin değeri, tazminat ve alacağın tutarı vs. dikkate alınacaktır.
Müspet zararın tazmini
MADDE 15- (1) İfa edilmeyen edimin değeri ile alacaklının karşı edimi arasındaki fark müspet zararı ifade eder. Yüklenicinin temerrüdü halinde, arsa sahibi, arsasının tamamını yükleniciye bırakarak, kendisine kalacak bağımsız bölümlerin bitmiş haldeki piyasa değerini müspet zarar olarak talep edebilir.
GEREKÇE- Müspet zarar, alacaklının mal varlığının, edimin ifa edilmemesi sonucu hali hazır mevcut durumu ile, edim, sözleşmeye uygun olarak tam ve doğru bir şekilde ifa edilmiş olsaydı içinde bulunulacağı varsayılan durumu arasındaki farktan oluşur. Müspet zararın belirlenmesi alacaklının edimini ifa edip etmemesine göre “Değişim(Mübadele)” ve “Fark” isimli iki teoriye dayanmaktadır. Mübadele (değişim) teorisinde; zararın sadece ifa edilmeyen edim dikkate alınarak hesaplanacağı ve hükmedilecek tazminatla alacaklının ediminin karşılıklı değişimi öngörülmektedir. Fark teorisinde ise, alacaklının zararı, ifa edilmeyen edimin değeri ile kendi karşı edimin arasındaki fark olarak belirlenmektedir. Edimlerin değiş- tokuşu söz konusu değildir.
Yüksek Mahkeme uygulamasında yüklenicinin kar kaybı, BK 325. maddesinin kıyas alınması ile, aynen ifasından vazgeçilen sözleşmeye konu inşaattan sağlanacak hasılattan, işin yapılmamasından dolayı tasarruf edilen miktar ve diğer bir iş ile kazanılan veya kazanmaktan kasten feragat edilen miktar mahsup edilmek suretiyle bulunmaktaydı. Farazi hesaplamalara dayanan uygulamadan vazgeçilerek, yüklenicinin müspet zararının da fark teorisine göre belirlenmesi ilkesi getirilmiştir. Aynen ifadan vazgeçme iradesinin karşı tarafa ulaştırıldığı tarih itibarıyla yükleniciye kalacak bağımsız bölümlerin değeri ile yüklenicinin inşaata yapacağı toplam masrafın mahsubunun yapılarak müspet zararın belirlenmesi daha doğru olacaktır. Bu şekilde, yüklenicinin uğradığı zarar, aynen ifadan vazgeçme tarihinde netleştirilmektedir. Kısmi bir imalatın bulunması durumunda, müspet zararın hesabında yüklenicinin kar kaybı dikkate alınmış olduğundan, bu imalatın sadece karsız objektif bedelinin yükleniciye ayrıca ödenmesi gerekir.
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, her iki taraf bakımından da müspet zararın fark teorisine göre hesaplanacağı hüküm altına alınmış, arsa sahibine, ayrıca, değişim teorisine göre zararın tazminini isteme hakkı tanınmıştır. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde ifa edilmeyen edim, arsa sahibinin arsası üzerine yapılan inşaatın arsa sahibine kalacak bağımsız bölümlere isabet eden kısmıdır. Bu inşaat ile arsa arasında çok sıkı bir bağ vardır. İnşaat, arsanın mütemmim cüzü olup, arsa sahibinin ifa menfaati belirlenirken bu ikisi birbirinden ayrılamaz. İfa menfaatindeki bu bölünmezlik göz önünde bulundurulduğunda, arsa sahibinin mübadele teorisine göre, müspet zararının tazmininde, kendisine kalacak bağımsız bölümlerin bitmiş haldeki piyasa değerinin dikkate alınması gerektiği sonucuna varılır. Arsa sahibi, kendisine kalacak bağımsız bölümlerin bitmiş haldeki piyasa değerinin karşılığını elde ettikten sonra, arsasının tamamını tapuda yükleniciye devretmelidir. Çünkü piyasa değerinin içinde bina değeri ile birlikte arsa değeri de vardır. Bu şekilde edimler arasındaki denge sağlanır.
Sözleşmeden dönme
MADDE 16- (1) Dönme bildirimi muhatabına ulaşmakla hüküm ve sonuçlarını doğurur.
(2) Sözleşmeden dönme üzerine iadenin aynen mümkün olmaması halinde, kusur ve temerrüt durumuna göre sebepsiz zenginleşme hükümleri kıyasen uygulanır.
GEREKÇE- Sözleşmeden dönme hakkı, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde henüz ifa edilmemiş edim yükümlülüklerini sona erdirip, daha önce yerine getirilmiş edimlerin iadesi borcu doğuran, varması gerekli, şekle bağlı olmayan bir yenilik doğuran haktır. Yüksek Mahkeme, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ile ilgili yerleşik kararlarında; kat karşılığı inşaat sözleşmesinden tek taraflı beyan ile dönülemeyeceğini, dönmeye karşı çıkılması durumunda hakimin vereceği kararın ileriye yönelik sonuç doğuran inşai nitelikte bir karar olacağını belirtmektedir. Bir başka anlatımla, resmi şekilde yapılması zorunlu sözleşmeden tek taraflı dönülemez. Dönme beyanının kabulü gerekir. Karşı taraf dönmeyi kabul etmez ise, dönmede haklılığın saptanması durumunda hakimin kararı karşı tarafın kabul beyanı yerine geçmiş olacaktır. Oysa, dönme beyanının hüküm ve sonuçlarını doğurması ile taraflar arasındaki sözleşmenin tasfiyesi konusundaki ayrım yapılarak sonuca varılması gerekmektedir. Örneğin, açılan davada, arsa sahibinin dönme beyanının haklılığını yüklenici kabul ettiğinde, ya da dönme beyanını kabul etmekle beraber, dönmede haklı olmadığını ileri sürdüğü durumlarda, dönme konusunda karşı tarafın açık kabulü bulunduğundan, bu beyanın yükleniciye ulaştığı tarih itibarıyla dönmenin hüküm ve sonuçları doğacaktır. Ancak tasfiye bakımından çıkan uyuşmazlık, dönmenin hüküm ve sonuçlarının doğduğu tarihi etkilemeyecektir. Örneğin yüklenicinin sözleşme kurulurken tapusunu aldığı bağımsız bölümü iadeden kaçınması durumunda, arsa sahibinin iadeyi talep eden davası, tasfiyeye yönelik olup, bu dava sonunda verilen kararın kesinleşme tarihi ile dönme beyanının hüküm ve sonuçlarının doğduğu konusunda çekişmesiz olan, (yani dava açılmadan veya açıldıktan hemen sonra dönme beyanının yüklenici tarafından kabul edildiği) tarih arasında bir bağlantı kurulması mümkün değildir.
Arsa sahibi sözleşmeden döndüğünde, daha önce tapuda devrettiği arsa payını yükleniciden geri alacak, yüklenici de, yaptığı imalatı arsadan alıp götüremeyeceğinden bunun bedelini arsa sahibinden talep edecektir. İadede, sebepsiz zenginleşme hükümleri dikkate alınacak, boşluklar ve hakkaniyete aykırı durumlar haksız zilyetlikle ilgili hükümlerle tamamlanacaktır. Fakat, iade talebinin hukuki dayanağının TBK m 125/3 (BK m 108/1) hükmü olduğuna dikkat edilmelidir. Bu hükümde, “Sözleşmeden dönme halinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler” denilmektedir. Dolayısıyla iade borcu Kanundan doğmaktadır. Ancak Kanun iadenin nasıl ve ne şekilde yapılması gerektiğini düzenlemediğinden, sebepsiz zenginleşme ile ilgili hükümlerden kıyas yoluyla yararlanılabilir. Yoksa, iadenin hukuki dayanağının sebepsiz zenginleşme hükümleri olması mümkün değildir.
Sebepsiz zenginleşme hükümleri kıyasen dikkate alındığından, tarafların kusur durumuna göre değerlendirme yapılması mümkün kılınmıştır. Örneğin, kusuru ile temerrüde düşen yükleniciye yaptığı işin karlı bedelinin ödenmesi hakkaniyete aykırıdır. İmalatın mahalli rayiçlere göre arsa sahibine maliyeti dikkate alınacaktır. Bu şekilde yüklenicinin kendi kusuruna dayanarak hak elde etmesi önlenir. Yine, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden haklı nedenlerle arsa sahibinin dönmesi üzerine, imalatın bedelini yükleniciye verme borcu muaccel hale gelmiş olmasına rağmen, bu konudaki iade bedeline faiz işletilmesi için ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir. Arsa sahibinin dönmede bir kusuru veya kötü niyeti olmadığı için, haksız fiil hükümlerinin kıyasaen uygulanması mümkün değildir.Fakat, arsa sahibinin haklı olarak sözleşmeden dönmesi durumunda, yüklenicinin iade borcu bakımından, dönme anından itibaren faiz işletilebilmelidir. Çünkü temerrüt ve kusuru ile dönmeye neden olan yüklenicidir. Sonuç olarak, dönmeye bağlı iade taleplerinde, tarafların dönmedeki temerrüt ve kusur durumu dikkate alınarak değerlendirme yapılması benimsenmiştir.
Tasarıda, sağlam kanuni altyapısı bulunmayan ve uygulaması sorunlu “ileriye etkili fesih” kavramı yerine, fark teorisine göre müspet zararın tazmini yönteminin benimsenmesinin daha doğru olacağı dikkate alınmıştır. Gerçekten sadece inşaatın bitim oranına göre yükleniciye eksik arsa payı verildiğinde, bunun içinde yüklenicinin yaptığı imalat da yer almaktadır. Eksik verilen arsa payı içindeki imalatı dikkate alan formüllerle, ileriye etkili feshin sağlanmasında güçlük doğacaktır.
Seçimlik hakların vadeden önce kullanılması
MADDE 17-(1) Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da arsa sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme durumlarından birinin gerçekleşmesi halinde, bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, arsa sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın seçimlik haklarını kullanabilir.
(2) Aynı şekilde, inşaatın yüklenicinin kusuru yüzünden sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça anlaşılıyorsa, arsa sahibi teslim gününü beklemeksizin seçimlik haklarını kullanabilir.
GEREKÇE- Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde teslim tarihine büyük önem verilerek, yüklenicinin kusuru ile işin zamanında bitirilmeyeceğinin anlaşılması durumunda, arsa sahibine teslim tarihini beklemeksizin,seçimlik haklarını kullanma yetkisi tanınmıştır.
Aynı şekilde, yüklenicinin kusuru ile sözleşmeye aykırı olarak imalatı gerçekleştireceği açıkça anlaşılıyorsa, süre verilmeksizin seçimlik hakların kullanılması sağlanmıştır. Örneğin, altı balçık olan bir zeminde yapılacak binanın temeli için, sözleşmede öngörülmese bile, projede kazıkların çakılması öngörülmüşken, bu kazıkları çakmadan inşaatın üst katlarına devam eden yüklenicinin eylemi süre vermeksizin seçimlik hakkın kullanılmasına imkan verir.
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
Üçüncü şahısların durumu
MADDE 18 – (1) Yüklenici veya arsa sahibinin resmi şekilde yapmadığı bağımsız bölüm satışları geçersizdir.
(2)Yükleniciden resmi şatış vaadi sözleşmesi ile bağımsız bölüm alan kişi, inşaatın teslim alınabilir bir seviyede bulunması halinde, yüklenicinin halefi olarak inşaatı tamamlayarak ve arsa sahibinin her türlü zarar ve alacaklarını karşılayarak arsa sahibinden tescil talebinde bulunabilir.
GEREKÇE- Yüksek Mahkemenin kökleşmiş uygulamasına göre; yüklenici, sözleşme uyarınca kendisine bırakılan bağımsız bölümleri, Borçlar Kanunu'nun 162 ve devamı maddeleri uyarınca, sadece yazılı olmak koşuluyla üçüncü kişilere de devir ve temlik edebilmektedir. Taşınmazın adi yazılı senetle devrine imkan tanıyan uygulama, hukukun fiili duruma uydurulması niteliğindedir. Gayrimenkul satışı veya satış vaadi sözleşmesi TMK m 706, TBK m 237 (BK m 213), Tapu Kanunu m 26, Noterlik Kanunu m 60 ve m 89 gereğince resmi şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz. Sonuçta, yüklenicinin arsa sahibini tescile zorlayacak talebinin de resmi şekilde yapılmış bir sözleşmeye dayanması gerekmektedir. Resmi şekil, ispat kolaylığının, tapu sicilindeki kayıtların doğruluğunun, kamu güvenliğinin ve istikrarının sağlanması için zorunlu tutulmuştur. Bu uygulama ile yükleniciler her zaman için evvelki tarihli satım sözleşmeleri düzenleme imkanına sahip olmaktadırlar. Taşınmaz satımında resmi şekil zorunluluğunun bir nedeni de satım tarihlerinin sırası ile ilgili muvazaalı işlemlere engel olmaktır. Resmi şekil şartının aranmaması kamu düzeni ve güvenliğinin zedelenmesi sonucunu doğurmaktadır. Satış vaadi sözleşmesinde vaad edilen kişinin her zaman için, satım vaadinde bulunana karşı sahip olduğu alacak hakkını, üçüncü kişilere adi yazılı sözleşmeyle devredebilmesi, zaten çok yaygın olan harici senetle satımı ve muvazaalı temlikleri özendirerek, kamu düzeni ve güvenliğini bozmaktadır. Taşınmazın adi senetle, bir alacakmış gibi elden ele dolaşmasını önlemek için resmi şekilde olmayan bağımsız bölüm satışlarını geçersiz sayan düzenleme yapılmıştır.
Yüklenicinin kişisel hakkını resmi şekilde devralan üçüncü kişinin bu hakkını, inşaatın teslim aşamasına gelmesi durumunda, yüklenicinin halefi olarak arsa sahibine karşı ileri sürmesi mümkündür. Gerek yüklenici, gerekse ondan kişisel hakkını yazılı olarak temellük eden halefi üçüncü kişinin, bu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürebilmesi için, sözleşme gereği tüm edimler eksiksiz yerine getirilmeli ve arsa sahibinin tazminat ile alacakları karşılanmalıdır. Gerçekten, inşaatın çok büyük oranda bitirildiği, eksik, ayıplı bırakılan bir iş veya cezai şart, gecikme tazminatı gibi ödenmesi gereken bedellerin önemli oranda olmadığı, bir başka anlatımla, arsa sahibinin katlanabileceği boyutta (tahammül sınırları içinde) kaldığı durumlarda, üçüncü kişiye, yüklenicinin halefi olarak bunları telafi etme olanağı tanınmalıdır. Böyle bir imkanın tanınmasının temelinde dürüstlük kuralı (TMK m 2) yatmaktadır.
Sözleşmenin sonlandırılmasında şekil
MADDE 19-(1) Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin karşılıklı olara sonlandırılması da resmi şekle tabidir.
GEREKÇE- Noterlik Kanunun 81/2. maddesinde: tamamlanmasından sonra bir noterlik işleminin değiştirilmesi veya fesih ve iptalinin, evvelki işlemin yapıldığı şekilde yeni bir işlemle yapılabileceği belirtildiğinden, karşılıklı olarak sözleşmenin ortadan kaldırılmasının da aynı şekilde yapılması gerekir. Resmi sözleşme ile karşılıklı olarak doğan bir takım hak, yükümlülük, borç, alacak ve sorumlulukların tamamının, yine resmi şekilde karşılıklı olarak sonlandırılması doğru olur. Tarafların karşılıklı olarak tüm borçlardan birbirlerini ibralarının ağır hukuki sonuçları vardır. Kat karşılığı inşaat sözleşmesindeki karşılıklı edimlerin büyüklüğü dikkate alındığında, sonlandırma sözleşmesine uyulmaması durumunda, tarafların büyük zarara uğramaları ve haksız fiil ya da akit öncesi sorumluluk hükümlerine göre sorumluluklarının doğması söz konusu olabilir. Genellikle inşaatı bitirmekte zorluk çeken yüklenicinin, arsa sahibinin bulduğu başka bir yükleniciye işi devrederken veya birbirlerine karşı açtıkları davalardan sulh olup feragat ederek ya da edimlerin eksik ifası nedeniyle tarafların birbirleri ile mahsuplaşarak ve şartlı bir şekilde karşılıklı ibralaşmaları ve sözleşmeyi sona erdirmeleri söz konusu olmaktadır. Özellikle, arsa sahibinin pay geçirim borcunda değişiklik yapılarak tarafların aralarındaki sözleşmeyi sonlandırdıkları da görülmektedir. Bu konuda yapılacak bir ibralaşmanın (sonlandırmanın) resmi olması gerekliliği açıktır. Resmi şeklin ana amacı tarafları düşünmeye sevk etmek, hak ve borçlarını tam ve açık olarak bilmelerini sağlamak olduğuna göre, özellikle edimlerin ifasının yarıda kesildiği veya tam ifa edilmediği durumlarda ortadan kaldırma sözleşmesinin de resmi olarak yapılması gerekir.
Tüm bunlar yanında, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tapuya şerh verilmiş olması durumunda, sözleşmeden doğan borçlardan ibranın, üçüncü kişilerin haklarına da etkilemesi söz konusudur. Örneğin, yüklenici ve arsa sahibi, her zaman için eski tarihli ibra sözleşmesi imzalayarak, kendilerinden noterden satım vaadi ile bağımsız bölüm alanların haklarına zarar verebilirler.
BEŞİNCİ BÖLÜM
Sözleşmenin tabi olduğu hükümler
MADDE 20 - (1) Sözleşmeye, bu Kanunda hüküm olmayan hallerde Borçlar Kanunu'nun genel hükümleri uygulanır.
GEREKÇE- Sözleşmeye, bu Kanunda hüküm olmayan hallerde Borçlar Kanunu'nun genel hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Genel hükümlerin kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yapısına daha uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Örneğin, sözleşmenin uyarlanması taleplerinin dayanağı kat karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımından, TBK m 480/2 (BK m 365/2) veya TBK m 482/2 (BK m 367/2) yerine TMK m 2 ve TBK m 138 olmalıdır. Eser sözleşmesine ilişkin hükümler kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yapısına uygun değildir. TBK 480/2 (BK 365/2) hükmü, daha çok iktisaden zayıf durumda olduğu kabul edilen küçük zanaatlarla uğraşan yüklenicilerin korunması amacıyla getirilmiştir. Öncelikle TBK m 480/2 (BK m 365/2) hükmü götürü bedelli işlerde yüklenicinin iş yükünün aşırı artması durumunu dikkate almaktadır. Ancak, iş sahibi açısından artan maliyet unsurunu dikkate alan bir düzenleme içermemektedir. Bir başka anlatımla arsa sahibinin, yüklenici tarafından ücret artırımı talebinde bulunulmasına karşı korunması için genel hükümlere başvurulması gerekmektedir. Bu durumda doğan boşluğun TBK m 482/2 (BK m 367/2) hükmü ile doldurulabileceği ileri sürülebilirse de, bu hüküm takribi (yaklaşık) olarak iş bedelinin kararlaştırılması haline karşılık gelmektedir. Oysa, kat karşılığı inşaat sözleşmesi götürü bedelli bir sözleşmedir. Eser sözleşmesine ilişkin hükümler sözleşmenin kurulmasından sonra, tarafların bir etkisi ve kusuru olmaksızın, gerek işin yapılmasında güçlük çıkması, gerekse işin maliyetinin artması durumuna karşılık gelmemektedirler. Bu hükümlerin uygulanabilmesi için, iki tarafça dikkate alınmayan halin; eserin yapılmasına engel olması veya yapılmasını son derece güçleştirmesi ya da bedelini aşırı ölçüde aşması unsurları aranmaktadır. Sonuç olarak bu hükümler, her durumda sözleşmenin beklenmeyen hallere uyarlanmasına olanak vermemektedirler. Örneğin, yapılacak inşaatın kat adedinin, sözleşmeden sonra imar durumunda yapılan değişiklik nedeniyle, 8 kattan 7 kata düşürülmesi durumunda, söz konusu hükümlerin uygulanması mümkün değildir. Söz konusu hükümler sözleşmenin feshini veya sözleşmeden dönmeyi gerektirecek nitelikteki güçlükleri dikkate aldıklarından ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshinin de ileri veya geriye etkili olmasında TMK m 2 hükmüne başvurulacağından, bu hükümlerdeki şartların gerçekleşmesi durumunda dahi, TMK m 2 ile sorunun çözümü uygun olacaktır.
Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımından sonraki kusursuz imkansızlıkla ilgili olarak öncelikle TBK’nın 483, 485 ve 486 (BK’nın 368, 370 ve 371). maddelerinin uygulanması da mümkün değildir. TBK m 483 (BK m 368 hükmü) doğrudan imkansızlıkla ilgili olmayıp, hasarın intikali ile ilgilidir. TBK m 483. madde 2. fıkrasının da (BK m 368. madde 3. fıkra) kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesine uygun olmadığı anlaşılmaktadır. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, kural olarak, arsa sahibinin malzemeyi temin yükümlülüğünü içeren bir sözleşme değildir. Arsanın kusurunun ise yükleniciden gizlenmesi mümkün olmaz. İnşaat işleri ile uğraşan yüklenici basiretli davranmak zorunda ve arsa sahibinin emirleri ile değil de sözleşme ve imar mevzuatı ile bağlı kalmak durumundadır. TBK m 485 (BK m 370) hükmünün kat karşılığı inşaat sözleşmesine uygun olmadığı görülmektedir. Şöyle ki; doktrinde, arsa sahibinin devretmeyi taahhüt ettiği arsanın kamulaştırılması, toprak kayması, deprem gibi sebeplerle inşaata elverişli olmaktan çıkması TBK m 485 (BK m 370) kapsamında değerlendirilmektedir. Bedel karşılığı inşaatlar bakımından bu görüş benimsenebilir. Ancak kat karşılığı inşaatlarda, genel olarak, yüklenicinin de yapılacak arsadan pay alması söz konusudur. Pay devri, bazen kısmi, bazen tam olarak başlangıçta yapıldığı gibi, inşaatın devamı sırasında da gerçekleşmektedir. Bu nedenle söz konusu olayların yüklenici nezdinde de gerçekleştiği kabul edilecektir. O nedenle, TBK’nın 483, 485 ve 486 (BK’nın 368, 370 ve 371). maddelerinin yerine, genel hükümlerin ( TMK m 2; TBK m 112 (BK m 96); TBK m 114 (BK m 98); TBK m 119 (BK m 102); özellikle TBK m. 136 (BK m. 117) ve aşırı ifa güçlüğü ile ilgili TBK m 138) uygulanması ile tüm bu olumsuzluklar aşılabilir.
Genel hükümlerin uygulanması gerektiği bir başka durum da ayıpla ilgili hususlardır. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde genel olarak, yüklenicinin teslimde temerrüde düşmesinden sonra, edim ifa edilmektedir. İfanın ayıplı olması durumunda, temerrüt nedeniyle doğan haklar ile ayıptan doğan haklar ayrı değerlendirilmemelidir. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde genelde tam bir teslim söz konusu değildir. Teslim edilen binadaki bağımsız bölümlerin tamamı arsa sahibine ait olmadığı gibi, arsa sahibi, nama ifa talebinde bulunmadıkça, ortak yerlerde bulunan ayıpların tamamını gideremez. Yüklenici veya onun haleflerinin de (yükleniciden bağımsız bölüm satın alanların da) söz sahibi olduğu taşınmazın ortak yerlerindeki ayıplar bakımından, teslimin hukuki sonuçlarının, genel hükümlere göre belirlenmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Kaldı ki bu yerlerde arsa sahibinin tam bir fiili hakimiyeti de yoktur. Arsa sahibinin ücret borcu, arsa veya arsa payının tapuda devridir. Genellikle uygulamada, yapılan binadan yükleniciye kalan bağımsız bölümlerin arsa paylarının devri söz konusu olmaktadır. Bu arsa payının devri de, saf bir arsa devrinden ibaret değildir. Binanın bitirilerek teslimi söz konusu olduğundan, arsa payının içinde, yüklenicinin yaptığı inşaat (bağımsız bölümler) de bulunmaktadır. Yükleniciye devredilecek arsa payı içinde yüklenicinin yaptığı inşaatın da bulunduğu dikkate alınarak, arsa sahibinin saf ücret borcunu düzenleyen TBK m 475 (BK m 360) hükmündeki ücret indirimi hakkı yerine, müspet zararın tazmini veya birlikte ifa kuralı; onarım hakkı bakımından ise, TBK m 125/1 (BK m 106/2) aynen ifaya ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekir. Arsa sahibinin arsası üzerine yapılan şeyin, mahiyeti itibariyle ortadan kaldırılmasının ve yıkımının fazla bir zarara neden olması durumunda sözleşmeden dönmek mümkün değildir (TBK m 475/son) (BK m 360/son). Teslim aşamasına gelmiş inşaatın yıkılmasının fazla bir zarara neden olacağı tartışmasızdır. Bu nedenle, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, ayıp hükümleri içinde kalarak sözleşmeden dönülmesi mümkün olmamaktadır. Bu da, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımından genel hükümlerin uygulanması gerektiğinin önemli nedenlerinden biridir. Bundan başka yüklenicinin inşaatı teslim borcu, eksik işler ve gecikme tazminatı bakımından genel hükümlerin, sadece ayıplar bakımından ise özel hükümlerin uygulanması, temerrüt nedeniyle kullanılacak haklar bakımından bütünlüğü bozmaktadır. Yüklenicinin teslim borcu bir bütündür. Teslimin sözleşmeye uygun, ayıpsız, eksiksiz ve zamanında yapılması esastır. Bu esaslar içinden ayıpları ayırarak sonuca varılması karmaşa yaratacaktır. Nitekim uygulamada neyin ayıplı neyin eksik iş olacağı tartışması yaşanmakta, Yargıtay ayıplı iş kavramını dar tutarak bu karmaşayı aşmaya çalışmaktadır. Ancak bu karmaşanın çözülmesinin en kestirme yolu, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımından doğrudan genel hükümlerin uygulanmasının sağlanmasıdır. Son olarak, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımından hukuki ve fiili teslim ayrımı, genel hükümlerin uygulanması zorunluluğunu doğurur. Genellikle kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde anahtar teslimi veya yapı kullanma izni alınmış şekilde teslim öngörülmektedir. Bu durumda, yapı kullanma izni alınmaksızın yapılan fiili teslimde, muayene ve ayıp ihbar süreleri ile zamanaşımı süresi işlememektedir. Ancak teslimle birlikte, ayıplı ve eksik işler nedeniyle istenecek tazminat tutarı muaccel hale gelmektedir. Teslimle birlikte ayıplardan dolayı yüklenici sorumlu tutulabiliyorken, bu ayıplarla ilgili sorumluluğu sağlayacak sürelerin işlememesi bir çelişki oluşturmaktadır. Bu çelişki doğrudan genel hükümlerin uygulanması ile ortadan kalkmaktadır.
Saf bir eser sözleşmesi niteliğinde olmayan ve büyük yatırım gerektiren kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin TBK m 484 e (BK m 369 a) göre fesihi de mümkün değildir. Yüklenicinin inşaatı bitirme hakkı elinden alınmamalıdır. Kat karşılığı inşaatların bedel karşılığı inşaattan en önemli farkı, yüklenicinin arsadan pay ve bağımsız bölüm alarak, arsa sahibi ile ortak yerlerde tasarruf hakkına sahip olmasıdır. Sözleşmenin ifasında arsa sahibi kadar yüklenicinin de menfaati vardır. Kaldı ki, yüklenicinin inşaatı bitirmede manevi yönden de çıkarları söz konusu olabilir. Örneğin şehrin merkezinde yapılacak bir işyeri binasının kendisine kazandıracağı prestiji dikkate alarak yüklenici sözleşmeyi imzalamış olabilir.
Uygulanmayacak hükümler
MADDE 21- (1) Sözleşmenin niteliğine uygun düştükleri halde dahi, Borçlar Kanununun eser sözleşmesine ilişkin özel hükümleri uygulanmaz.
GEREKÇE- Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin yapısına uymayan eser sözleşmesi ile ilgili hükümlerin hiçbir şekilde dikkate alınmayarak, doğacak çelişkilerin önlenmesi amaçlanmıştır.
Zanamaşımı
MADDE 22- (1) Kat karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan tüm uyuşmazlıklar, sözleşmenin geçersizli veya sözleşmeden dönme durumunda dahi 10 yıllık zamanaşımına tabidir.
(2) Yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi durumunda zamanaşımı 20 yıldır.
GEREKÇE- Zamanaşımı süresi net bir şekilde belirtilmiştir. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin uzun bir süre içinde ifasının gerçekleştirilmesi, yapılan işin, dolayısıyla harcanan emek ve sermayenin büyüklüğü, sözleşmeye, imar mevzuatına aykırı davranışların ağır sonuçları, üçüncü kişilerin haklarının etkilenmesi dikkate alınarak, basit onarım işlerinden, büyük çaplı inşaat işlerine kadar geniş bir yelpaze içindeki ilişkileri düzenleyen eser sözleşmesine dair zamanaşımı süresinden daha uzun bir süre belirlenmiştir.
Sözleşmeden dönme sonucu iade talepleri de 10 yıllık zamanaşımına tabidir. TBK m 125/3 (BK m 108) sözleşmeye dayalı olarak yerine getirilen bir edimin iadesini ve menfi zararın tazminini öngörmektedir. Bir başka anlatımla, temelinde sözleşme olan edimlerin iadesi söz konusudur. Bu sözleşmeye uymayarak temerrüde düşen yüklenici hakkında, sözleşmeye dayalı kullanılan dönme hakkının hukuki sonuçlarına da, sözleşmenin tabi olduğu zamanaşımı uygulanmalıdır. Sözleşme olmasaydı, sözleşmeden dönme de olmazdı.
Sözleşmenin geçersizliği durumunda dahi TBK m 82 deki 2 yıllık (BK m 66’daki 1 yıllık) kısa sürenin uygulanmaması için tüm uyuşmazlıklar kapsama alınmıştır. Çünkü, tarafların ediminin temelini geçersiz de olsa bir sözleşme oluşturmaktadır. Edim ifa edilirken içinde bulunulan durum dikkate alınarak değerlendirme yapılmalıdır. Tarafların, aralarında hiçbir hukuki ilişki yokken verdiklerini istedikleri durum ile aralarındaki hukuki ilişkiye ve güvene istinaden verdiklerini geri istedikleri durumu bir tutmak mümkün olmamalıdır. Bu nedenle geçersiz sözleşmeler bakımından da 10 yıllık zamanaşımı uygulanacaktır.
Maddenin ikinci fıkrası ile işinin ehli olduğu kabul edilen yüklenicinin, ağır kusuruyla orantılı bir zamanaşımı süresi belirlenmiştir.
Yürürlük
MADDE 23- (1) Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
MADDE 24- (1) Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.
[1] Bursa Barosu Avukatı
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi İle İlgili Kanun Taslağı Çalışması" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Nezih Sütçü'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi İle İlgili Kanun Taslağı Çalışması
