Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Aktif Makale Devletler Özel Hukuku’nda İspata Uygulanacak Hukuk

Yazan : Uğur Bahadır [bugur4@hotmail.com]
Avukat

Makale Özeti
Bu makalede ispat ve ispata ilişkin kavramlar kısaca anlatılmış daha sonra devletler özel hukukunda ispata uygulanacak hukuk ile ilgili açıklamalar yapılmıştır. Ankara, Mayıs 2004

DEVLETLER ÖZEL HUKUKUNDA İSPATA UYGULANACAK HUKUK

GİRİŞ

İçinde bulunduğumuz küreselleşme çağında milletlerarası ticari hayat hiç görülmediği kadar gelişmiştir. Bunun sonucu olarak farklı ülkelerin özel ve tüzel kişileri her alanda birbirleriyle çeşitli ilişkilere girmektedirler. Bu durumun pek çok olumlu sonucu olduğu gibi olumsuz sonuçları da vardır. Hukuk sistemleri bu sorunları çözecek kadar hızlı değişememektedir. Bu alandaki sorunları çözmek amacıyla ICC gibi değişik kurumlar devreye girmektedir. Türk hukuku da bu değişimlere ayak uydurmaya çalışmaktadır.

Borçlar hukukunda ki "sözleşme özgürlüğü" prensibi milletlerarası ticaret hayatında geniş bir uygulama alanı bulmuştur. Bundan başka değişik ülkeler ile ticaret yapan firmaların bu ülkelerde geçerli muhtelif uygulamalara bağlı kalmak yerine ’incoterm’ler gibi uluslararası düzeyde geçerli olan ticari terimleri tercih etmeleri de sözleşme kurallarının ortaya konulmasını süratlendirmiştir. Dış ticaret işlemlerinde sözleşmelerin yazılı olması şart değildir. Sözleşmelerin yazılı olarak yapılıp yapılmayacağına satıcı ve alıcı arasında karar verilecektir. Ancak, alım-satım konusu malların sözleşmelerinin yapılması tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesinde, taraflara yardımcı olacaktır . Bundan başka sözleşmelerin yazılı olması, ispat konusunda ortaya çıkacak güçlüklerinde bertaraf edilebilmesi bakımından önemlidir.

Uluslararası ticaret hayatında ve devletler hukukunda karşımıza çıkan en önemli meselelerden biri de ispat sorunudur. Bu çalışmada milletlerarası özel hukukta ispata uygulanacak hukuk anlatılmaya çalışılacaktır. Çalışmamızda bazı kavramların tanımı verilmiş ve konu bazı bilimsel makaleler, kitaplar ve mevzuat ışığında anlatılmaya çalışılmıştır.




MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUKTA İSPATA UYGULANACAK HUKUKUN
TESPİTİ

I- Maddi Hukuk Alanında İspat Yükü

Hakkın var olup olmadığı hakkında kesin bir kanıya varmak çok zor bir iştir. Bir hakkın varlığı veya yokluğu onun ispat edilip edilmemesine bağlı değildir. Bir hak ya vardır ya da yoktur. Nitekim bütün diğer ilişkilerde de gerçeğin var olup olmaması, onun ispat edilip edilmemesinden tamamen ayrı ve bağımsızdır. Fakat, gerçeğin varlığından şüphe edildiği zaman, onun varlığına kanaat getirilebilmek için bu hususun ispatlanmasına ihtiyaç doğmaktadır. “Bir davada tarafların karşılıklı olarak öne sürdükleri iddiaların ispat edilmiş olup olmaması, hakkın kazanılması veya kaybedilmesi üzerine önemli derecede etki yapar ”. Bir hakka itiraz edildiğinde önemli olan şey, hakimin delillerle o hakkın varlığı hususunda ikna edilmesidir .

Bir hakkı yaşatan ve onu ayakta tutan kuvvet ispat vasıtalarıdır. Bir kişinin mahkemelerden hukuki himaye talebinde bulunabilmesi için, dava şartlarının tam olması ve tarafların dava ehliyetine sahip olması yeterlidir. Ancak, davanın kabul edilmesi demek, iddia edilen, hakkın hukuki himayeye konu olacağı anlamına gelmez. Hukuki himayenin sağlanabilmesi için, iddia edilen hakkın ispat edilmesi gereklidir. İspat edilememesi durumunda iddia edilen hakkın hukuki manada varlığı kabul edilmemiş demektir .

A) İspat Yükünün Açıklanması

1. İspat Kavramı

Sözlük anlamı olarak ispat “İstemin konusuyla ilgili hukuksal sonucu öngören hukuk normundaki öğe olayların gerçekleştiği hakkında yargıçta kanaat oluşturmak için girişilen inandırma eylemi ” veya “doğruyu delil göstererek ortaya koymak, delil ve şahitle bir fikrin sıhhatini göstermektir ”.

Davacının iddiasının kabul edilerek davayı kazanabilmesi veya davalının savunmasının kabul edilerek açılan davanın reddedilebilmesi iddia ve savunmanın dayandığı maddi vakıaların ispatlanmasına bağlıdır . Dava konusu yapılan hakkın gerçekten var olup olmadığının anlaşılması maddi hukukun o hakkın doğumunu veya sona ermesini kendisine bağladığı, vakıaların doğru olup olmadığının tespit edilmesi ile mümkündür .

Doktrinde ispat üçe ayrılmaktadır:

Asıl ispat, istemin konusu ile ilgili hukuki sonucu öngören hukuk normundaki öğe olayların gerçekleştiği hakkında yargıçta kanaat uyandırmak için girişilen inandırma eylemidir. Bu yapıldıktan sonra, karşı taraf yargıçta uyandırılmış olan kanaati sarsmak için karşı inandırma faaliyetinde bulunur ki, bu da karşı ispat adını almaktadır. Karşı ispat, yalnızca karşı tarafın delillerini veya onun dayandığı belirtileri çürütmek şeklinde değil de doğrudan doğruya ispat edilmiş sayılan olayların tam tersini ispat şeklinde yapılırsa buna aksini ispat denilmektedir .

2. İspat Yükü

a) Genel Olarak

İspat yükü kurallarının amacı ve görevi, hakimin delillerin değerlendirilmesinde iddia edilen vakıanın mevcut olduğu veya olmadığı hakkında karar veremediği bir belirsizlik halinde bir hüküm tesisine imkan sağlamaktır .

İki taraftan herhangi birinin istemine hak veren hukuk normlarından hiçbiri uygulanamayacak iseler, olaylar bakımından bir belirsizlik durumu ortaya çıkar ve bu durum, taraflardan birinin aleyhine olur; yani, o taraf istemini elde edemez. Acaba istemini elde edemeyecek olan taraf hangisidir? İşte bu soruyu ispat yükü kuralları yanıtlar; yani, belirlenemeyen olay için ispat yükü kimde idiyse; o taraf, belirlenememe nedeniyle istemini elde edemeyecektir.

İspat yükü “belli bir vakıanın gerçekleşmiş olup olmadığının anlaşılamaması, yani olayın ispatsız kalması yüzünden yargıcın aleyhte bir kararı ile karşılaşmak tehlikesi” olarak tanımlanmaktadır . Diğer bir tanıma göre ise “belli bir vakıayı davada taraflardan birinin ispat etmesi zorunluluğunu ifade eder ”. İkinci tanımda da görüldüğü gibi, bazı yazarlar ispat yükünü, ispat mükellefiyeti olarak görmektedirler. Hukuk alanında mükellefiyetten bahsedebilmek için yerine getirilmediği taktirde bir müeyyide ile karşılaşılmalıdır. Bu müeyyide aynen veya gecikme tazminatı şeklinde olmaktadır. Oysa, ispat yükü kendisine düşen tarafın, ispat yükünü yerine getirememesi halinde bahsedilen müeyyideler söz konusu olmamakta ve ne yargıç ne de karşı taraf bunun yerine getirilmesini, yani ispat edilmesini isteyememektedir. Ancak, burada da bir müeyyide bulunmaktadır. Şayet ispat yükü kendisine düşen taraf davacı ise, iddia ettiği hakkın varlığını ispat edememesi yüzünden aleyhine hüküm verilmesine sebep olmakta; davalı ise, savunmasını ispat edememiş olmasından dolayı yine aleyhine hüküm verilmesine neden olmaktadır. Bu sebeplerden dolayı ispat yükü bir mükellefiyet olarak görülemez .

b) İspat Yükünün Dağılımı

İspat yükü sorununun ağırlık noktasını, hangi olay için ispatın, kime düştüğü oluşturur. Bunu belirleyen kurallara, ispat yükünün dağılımı kuralları denir. İspat yükünün dağılımı kavramını, olayların ispatsız kalması nedeniyle yargıcın aleyhte bir kararıyla karşılaşmak tehlikesinin, hangi olay bakımından kimin üzerinde bulunduğunun belirlenmesi biçiminde tanımlayabiliriz. Başka bir deyişle, ispat yükünün paylaştırılması kuralları, belli bir olay için taraflardan hangisinin sırf kendi yararı bakımından, ispatla yükümlü olduğunu gösteren kurallardır .


İspat yükü yalnızca belli bir tarafa yüklenmemekte, bu yükü bazen davacı, bazen davalı taşımaktadır. Bir davada, ispat yükünün kime düştüğünü tarafların kendileri kural olarak, bilemezler. Bu nedenle yargıç, kendisine sunulmuş olan bir davada, uyuşmazlığın maddi olayların ispatı yönünde toplandığı bütün durumlarda, ilk iş olarak, davanın çözümlenmesi bakımından maddi olaylardan hangilerinin, hangi delillerle, taraflardan hangisi tarafından ispat edilmesi gerektiğini belirlemek zorundadır . Bu belirleme sonunda, kendisine ispat yükü düşen kişi, ispat edemezse, yargıç onun aleyhinde karar verecektir. Yani, bu kimse davacı ise davası reddolunacak, davalı ise mahkum edilecektir .

Yargıç ispat yükünün kime düştüğünü belirttikten sonra, kural olarak, kendisine ispat yükü düşen kimsenin ispat işlemine girişmesi gerekir; karşı taraf ise, kural olarak, kendisine ispat yükü düşen tarafın iddiasını ispat etmesini bekler ve eğer kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen tarafın, ispatlanamayan olayın aksini ispat etmesine gerek yoktur. Çünkü kendisine ispat yükü düşen taraf, iddiasını ispatlayamadığı için yargıcın aleyhte kararı ile karşılaşacaktır. Kendisine ispat yükü düşmeyen tarafın, kendisine ispat yükü düşen tarafın iddiasını ispat etmesini beklemeden onun iddiasının aksini ispat etmek için delil göstermesi olanağı vardır. Bu delile karşı delil denir. Karşı delil gösteren taraf, bununla karşı tarafın iddiasını çürütmeye çalışır; yani karşı tarafın iddiasını ispat etmesini güçleştirir . Ancak yasanın açık hükmüne göre karşı delil gösteren taraf, bu eylemiyle ispat yükünü kendi üzerine almış olmaz; ispat yükünü karşı taraf taşımaya devam eder (HUMK m. 239). Bütün bunların yanında, ispatta bulunmanın aynı zamanda bir hak olduğuna da önemle değinmemiz gerekir. Belli bir hukuksal sonucun kendi lehine olarak doğumunu ileri süren kimsenin, o hukuksal sonucu doğurabilecek olayların gerçekleştiğini ispat etmesine olanak verilmek gerekir. Bu hak, Medeni Kanunun 6 ncı maddesi tarafından örtük bir biçimde tanınır ve asıl olarak anayasa hukuku ilkelerinden anlaşılır .


İspat yükünün davada taraflardan hangisine düşeceği meselesi önem arz etmektedir. Doktrinde, ispat yükünün paylaştırılmasının kesin formüllere bağlanmasının imkansız olduğu savunulmaktadır . Buna rağmen, ispat yükünün paylaştırılmasına ilişkin muhtelif kuramlar ortaya atılmıştır.

"Olumsuzluk kuramına" göre, "olumsuz olan ispat olunamaz". Buna göre, olumsuz bir olayı ileri sürmüş olan taraf olumlu olayı inkar etmiştir. Bu nedenle de olumlu olayı iddia eden onu ispat etmelidir .

Karine “Kanunen mevcut ve malum olarak kabul edilen, bilinen belirli bir olaydan, bir olgudan bilinmeyen bir olayın, bir olgunun mevcudiyeti hakkında çıkarılan sonuçtur .” ‘’Karineler kuramına’’ göre uyuşmazlıkta bir karineye dayanan tarafa ispat yükü düşmez. İspat yükü karşı tarafa aittir.

Davada bir hak iddiasında bulunan taraf, hakkına temel olan noktalar bakımından ispat yükünü taşır “Norm kuramı” olarak bilinen bu kurama göre, iki taraftan her biri kendi iddiasına ve savunmasına konu olan normun öğe olayları için ispat yükünü taşır. Türk hukukunda ispat yüküne ilişkin genel kural MK. m. 6’da yer almaktadır. “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”.

B) Delil-İspat Yükü İlişkisi

1. Delil

a) Delil Kavramı

“Bir vakıanın ispatı için başvurulan vasıtalara delil denir .” Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu m. 238’de “Delil davanın halline tesir edebilecek münazaalı hususları ispat için ikame olunur, maruf ve meşhur olan veya ikrar olunan hususlar münazaalı sayılmaz.” denilmiştir. Sözlük anlamı itibariyle delil “Uyuşmazlığa neden olan fiili veya hukuki olgunun olduğu veya olmadığına yargıcı inandırmak için yargılama hukukunun gösterilmesine izin verdiği ispat araçlarıdır ”. Başka bir ifade ile çekişmeli vakıaları ispat etmek için kullanılan vasıtalara delil denilmektedir. Bu nedenle de ispatın konusunun vakıalar olduğu gibi delillerin konusu da vakıalardır. Hemen belirtmek gerekir ki hukuk kurallarının çekişmeli olması söz konusu olmadığından kural olarak ispatına da ihtiyaç duyulmayacaktır.

b) Delil Çeşitleri

Doktrinde, delil kavramı çeşitli açılardan değişik tasniflere tabi tutulmaktadır.

aa) Kesin Delil-Takdiri delil

Medeni Usul Hukukumuza göre ispat güçleri açısından deliller, kesin ve takdiri deliller olarak iki grupta toplanmaktadır. Kesin deliller, hakimi bağlayıcı nitelikte olduğundan hakimin bu delilleri takdir yetkisi bulunmamaktadır. Kesin delillerden biri ile ispat edilen olay doğru olarak kabul edilmektedir. HUMK' a göre ikrar, kesin hüküm, senet ve yemin kesin delillerdir . HUMK 288. Maddeye göre, halen 40 milyon TL’nin üzerindeki hukuki işlemler ve senede karşı olan iddialar (HUMK m.290), ancak kesin delillerle ispatlanabilir.

Hukukumuzda takdiri delillerde dört adet kabul edilmektedir. Bunlar tanık, bilirkişi, keşif ve özel hüküm sebepleridir. HUMK 367.maddede belirtilen özel hüküm sebepleri, hakimin takdir hakkına sahip olduğu, ispat kabiliyeti bulunup bulunmadığı hakim tarafından belirlenecek delil grubudur. Kanunda ismen zikredilmemekle birlikte delil niteliğine sahip olduğu düşünülen her şey özel hüküm sebepleri arasında değerlendirilebilir. Bilgisayar ortamında saklanan veriler ve alınan çıktılar da bu bağlamda düşünülebilir ve dolayısıyla takdiri delil niteliğini taşır. Bilgisayar çıktılarını diğer takdiri delillere olduğu gibi, hakim kendi vicdani kanaatine göre değerlendirecektir . Delilleri tüketici şekilde sınıflandırıp sınırlandırmakla hukuk sistemimiz delil serbestisi sistemini kabul etmemiş olup iddia ve vakıaların belirli delillerle ispatını öngörmüştür .

bb) Delil Sözleşmesi

Bu kurum, tarafların davadaki hürriyetlerini savunan klasik düşüncenin ürünüdür, hakimin resen araştıramadığı konularda tarafların söz sahibi olmasını öngörmektedir. Mevcut kanuni hükümlere ve bunu takip eden doktrine göre, taraflar aralarında vuku bulacak bir ihtilafta vakıanın nasıl hangi delillerle ispatlanacağı hakkında anlaşmış olabilirler .

Akdi delil veya delil sözleşmesi, belli bir hususun belli bir veya bir kaç delille ispat edileceğine dair taraflar arasında yapılan bir sözleşme olup, HUMK. m.287-290 da açık olarak da kabul edilmiştir. Kanuna göre delil sözleşmesi, yazılı veya sözlü olarak yapılabilir. Sözlü olarak yapılan delil sözleşmeleri mahkeme önünde ikrar olunca geçerli olacak ve yapılan bu sözleşme tutanağa geçirilerek taraflara imza ettirilecektir. Delil sözleşmesinin konusu ispattır. Bu nedenle delil sözleşmesi ile, ispat şartı olan senede istisna getirilebilir, ancak geçerlik şartı olan yazılı şekle istisna getirilemez. Geçerlik şartı olan yazılı şekle istisna getiren sözleşmelerin hiç bir hüküm ifade etmeyeceği kabul edilmektedir .

Delil sözleşmeleri, münhasır delil sözleşmeleri ve münhasır olmayan delil sözleşmeleri olmak üzere kendi içinde ikiye ayrılmaktadır. Münhasır delil sözleşmelerinde taraflar, uyuşmazlığın sözleşmede belirtilen delillerle ispat edileceğini, başka delil gösterilemeyeceğini aralarında kararlaştırmaktadırlar. Münhasır olmayan delil sözleşmelerinde ise, belli delillerle ispat edilmesi gereken bir hususun başka delillerle de ispat edilebileceğini taraflar aralarında kararlaştırabilirler . Münhasır olmayan delil sözleşmeleri daha ziyade senetle ispat zorunluluğuna istisna getirmek amacı ile yapılmaktadır.

C) İspat Yükünün Hukuki Mahiyeti

İsviçre federal mahkemesi tarafından da kabul edilmekte olan bir görüşe göre bir davada taraflardan birinin iddia ettiği neticeyi haklı bulmak için hangi vakıaların ispatının lazım geldiğini maddi hukuk tayin eder. Bu sebeple de ispat yüküne ilişkin kurallar maddi hukuka dahildir. Yine bu vakıanın kimin tarafından ispat edileceği ile ilgili kurallar da maddi hukuka girer. Bu sebeple de, bir vakıanın davanın taraflarından hangisince ispat edileceği hususunu taraflar aralarında kararlaştırabilirler .

Diğer bir görüşe göre, her ne kadar bir dava sonunda verilen, kararlar maddi hukuku ilgilendiriyorsa da ispat yükü ile ilgili kurallar şekli hukuka dahildir. Çünkü, bir defa ispat yükünün paylaştırılması meselesi bir uyuşmazlıkta söz konusu olabilir ki, yargılama da şekli hukuka girer. Yine ispat yükünün taraflardan hangisine düşeceği meselesi, “taraflarca hazırlama" ilkesinin uygulandığı davalarda söz konusu olmakta, "resen araştırma" ilkesinin uygulandığı davalarda söz konusu olmamaktadır .

Diğer bir görüşe göre ise, ispat yüküne ilişkin hukuk kuralları karma nitelikli bir hukuki yapıya sahiptir. Bir defa, ispat yükü ile ilgili kurallar, maddi hukuk ile şekli hukuk arasında bir köprü vazifesi görmektedir. Ayrıca,ispat yükü ile ilgili kuralların bir kısmının ise şekli hukuka girdiği kabul edilmektedir. Dolayısıyla ispat yüküne ilişkin kuralları bir bütün olarak ne maddi hukuka ve ne de şekli hukuka dahil kabul etmek mümkün değildir .

İspat yükü ile ilgili kuralların maddi hukuka dahil olduğunu kabul eden görüşün gerekçelerinin doğru olmasına rağmen, şekli hukuka giren durumlarında bazı hallerde ispatın konusunu teşkil etmesi söz konusu olabilmektedir. Şekli hukuk görüşü ise bir defa ispat yükünün “taraflarca hazırlama” ilkesinin uygulandığı davalarda da araştırma sonucunda vakıalar uyuşmazlığı çözecek kadar aydınlanmamış ise, bu durumda da hakim ispat yükünün kimde olduğunu araştırır. Çünkü, çekişmeli vakıalar aydınlanmadan hüküm verilemeyeceği gibi, hakim davaya bakmaktan da kaçınamaz .

Devletler özel hukukunda geçerli olan kurallara göre, A devletinin mahkemesinde görülen bir davada, hatta davanın temeli, B devletinin hukukuna uyruk olsa bile, yargılama yöntemi bakımından mutlaka lex fori yani A devletinin hukuku uygulanır ; çünkü, yargılama hukuku kuralları kamu hukukuna girerler ve yargılama hukukunda, hızla, güvenle, az giderle adaleti dağıtma ilkesi egemendir . Göğer’e göre ispat hukuku alanında lex fori’nin ortadan kaldırılması ve onun yerine lex causae’nin konabilmesi olanağı vardır. Örneğin vasiyette bulunma iradesinin varlığının isbatı lex causae’ye uyruktur ve böylece lex fori'ye bir ayrık getirilmiştir. Göğer’e göre hangi ihtilaflı olayların ispat edilmesi gerektiğini de lex causae gösterebilmelidir .

Bu açıklamalardan sonra diyebiliriz ki, ispat yükü ile ilgili hukuk kurallarını bir bütün olarak ne maddi hukuka ve ne de şekli hukuka dahil etmek mümkündür. Hem maddi hukukta hem de şekli, hukukta ispat yükü ile ilgili kurallara rastlamaktayız. Bu nedenle ispat yükü ile ilgili bir kuralla karşılaşan hakim, bu kuralın maddi hukuka mı, şekli hukuka mı girdiğini tespit etmelidir. Hakimin yapacağı bu tespit, yabancı unsurlu davalarda ispat yüküne ilişkin kuralların hangi hukuka tabi olacağının tespiti bakımından büyük önemi haizdir .

II. Milletlerarası Özel Hukuk Alanında İspat Yükü

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku aslında pozitif bir hukuk dalı olmasına ve kaynağını milletlerarası teamüller, taraf iradeleri ve özellikle kanunlardan almasına rağmen, Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukukunun temel pozitif kaynağını teşkil eden Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'da deliller ve ispat şekillerine tatbik edilecek pozitif bir kanunlar ihtilafı kuralı bulunmamaktadır. Ancak milletlerarası usul hukuku doktrininde ispat hukuku ve delillere uygulanacak hukuk olarak üç temel bağlama kaidesinin teklif edildiği görülmektedir . Birinci görüş ispat hukuk ve delilere lex fori’nin (hakimin hukuku) uygulanmasını teklif etmektedir. İkinci görüş ise ispat hukuk ve deliler için lex causae yani esasa uygulanacak hukukun belirleyici olması gerektiğini savunmaktadır. Son görüş ise meseleyi L.R.A (Locus Regit Actum) yani "işlemin yapıldığı yer" içinde mütalaa etmektedir.

A) İspat Yükü ve Karinelerin Tabi Olduğu Hukukun Tespiti

İspat yükü hukuk sistemlerinde daha çok esasa uygulanacak hukuka tabi kılınmıştır. Sebebi ise karinelerin ve ispat yükünün hukuki ilişki ile yakın irtibat halinde olmasıdır. Ancak ispat yükünün usul hukukundan doğduğu alanlarda lex fori’nin uygulanması da savunulan bir görüştür. Doktrinde ispat yükü ve karinelerin ne zaman usul hukukuna ilişkin bir problem olduğunu ne zaman maddi hukuka ilişkin bir problem olduğunun tespitinin zor olduğu savunulmaktadır. Ayrıca ispat yükünün maddi hukuk ile ispat hukuku arasında bir köprü oluşturduğu bu sebeple bir bölümünün maddi hukuka diğer bölümünün ise usul hukukuna ait olduğunu savunan görüşlerin yanında, bu konuda çok zorlama yorum yapmaya gerek olmadığı, ispat yükünün maddi hukuk karakterinin tartışmasız bir konu olduğu bu yüzden de uygulanacak hukuk açısından lex causae'ya tabi olmasının tartışmasız olduğunu iddia edenler de vardır .

Taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu durumlarda yalnızca taraflar arasında ihtilaflı olan vakıalar ispatın konusunu oluşturur. Hangi vakıaların ispatın konusunu oluşturacağı, davacının iddianamesinde, davalının savunmasında ileri sürdüğü hususların ispatın konusunu oluşturup oluşturmayacağını maddi hukuk tespit eder. İhtilafın esası bakımından yetkili olan ülke hukukunun davanın esası bakımından önemli olarak nitelendirdiği çok sayıda vakıanın ispatlanmaya ihtiyacı olmayabilir. İspat ihtiyacının olmamasının sebebi ya davanın karşı tarafı o hususu ihtilaf konusu yapmaz ya da iddiayı kabul eder. Bu durumda hakim çekişme konusu yapılmayan ihtilafları gerçek olarak, kabul etmelidir. Taraflarca hazırlama ilkesinin bu sonucu lex fori’ye göre tespit edilmelidir . İspat yükünün hangi hukuka göre tespit edilmesi gerektiğini söyleyebilmek mümkün değildir. Çünkü ispat yükü ile ilgili hukuk kuralları mahiyetleri itibarıyla ne tam anlamı ile maddi hukuka ne de tam anlamı ile şekli hukuka dahildirler. Bu durum hemen bütün hukuk sistemleri için geçerlidir. İspat yükü ile ilgili kuralların maddi hukuka dahil olduğu kabul edilir ise, usul hukuku alanında esas itibariyle lex fori’nin hakimiyeti kabul edildiğinden, ispat yükü ile ilgili kuralların lex fori’ye tabi olması gerekecektir. Başka bir ifade ile, ilk halde ispat yükü lex causae'ye tabi olacakken, ikinci halde lex fori’ye tabi olacaktır. Ancak, hemen belirtmekte fayda vardır ki, iç hukukta ispat yükü ile ilgili kuralların maddi hukuk veya usul hukuku alanında düzenlenmiş olmasının uygulanacak hukukun tespiti bakımından büyük bir önemi yoktur. İspat yükünü düzenleyen normun hukuki niteliği bakımından maddi hukuk veya usul hukukuna dahil olup olmaması önem arz edecektir. Bu tespit ise, ancak ispat yükünü düzenleyen normun maddi hukuk veya usul hukuku normu olarak vasıflandırılması ile mümkün olacaktır .

Bir görüşe göre, ispat yükü alanında 'lex fori' prensibi geçerlidir. Buna göre, her mahkeme kendi ülkesinin ispat kurallarını uygulamak zorundadır. Bu kural mutlak olarak kabul edilir, hiç bir istisna kabul edilmez ise, bazı yabancı hukuk prensipleri kötüye kullanılabilecektir .

İspat yükü kurallarının maddi veya usul hukuku olarak düzenlenmesine göre lex fori'ye veya lex causae'ye tabi olduğu şeklindeki ayrım yerine, her ispat kuralının amacına göre ayrım yapılmalı ve yetkili hukuk böylece tespit edilmelidir. Buna göre hakimin hukukunun uygulanması for devletinin karar ahenginin korunmasına hizmet etmiyorsa, gerçeğin araştırılması hususundaki tahkikatın kısaltılmasının mümkün kılabilecek kurallar, özellikle maddi hukuk alanındaki düzenleme sınırlamaları gerçeğin araştırılması tahkikatını uzatmıyorsa, bu gibi durumlarda lex cause uygulanmalıdır. Diğer hallerde lex fori yetkilidir .



For devletinin karar ahenginin korunması ön şartı ile lex fori’nin uygulanması nadiren karşılaşılan istisnai olaylarda önemli olabilir. Bundan başka ihtilaflı olan ispat kuralları, maddi hukuki manada birbirleriyle bağlantılı değillerse ve yabancı ispat kurallarının uygulanması for devletinin kamu düzenini zedeliyor ise, daima lex fori uygulamaya gelecektir. Ayrıca iç karar ahenginin korunması yabancı ülkenin ispat kurallarının uyumlaştırılmasını gerektirdiğinde sınırlandırmalıdır .

İspat yüküne ilişkin kurallar maddi hukuk karakterini haizdirler ve bundan dolayı lex causae'ye tabidirler. Bu sonuç Alman hukukunda ve Avrupa Topluluğu alanında akdi ilişkilerine uygulanacak hukuka dair Roma Konvansiyon’unda akdi borç ilişkileri bakımından, açık olarak kabul edilmiş olup, bu sonucun diğer hukuki muameleler bakımından da geçerli olması gerektiği kabul edilmektedir. İspat yükünün ters çevrilmesiyle usuli mükellefiyetlerin zedelenmesinin müeyyideye bağlanıp bağlanmamasını lex causae değil lex fori düzenleyecektir .

İspatın konusu sık sık karinelerce değiştirilmektedir. Bilindiği gibi karineler kanuni karineler ve fiili karineler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Kanuni karineler de kendi içinde aksi ispat edilebilen ve aksi ispat edilemeyen karineler olmak üzere iki başlık halinde incelenmektedir. Aksinin ispatının mümkün olmadığı kanuni karinelere dayanan vakıalar tamamen gerçek olarak kabul edilmekte, dolayısıyla ispatlanma ihtiyacı duyulmamaktadır. Aynı şeyler aksinin ispatının mümkün olduğu kanuni karineler için de geçerlidir. Aksi ispat edilebilen karinelerde, karşı taraf karinenin aksini ispat ederek karineyi çürütebilir. Buradaki ispat asıl ispattır. Yani, karineler ispat yükünü ters çevirmektedir .

Bu tür karineler için de lex causae'nin hakimiyeti söz konusudur. Bu sonuç Alman hukukunda ve Avrupa Topluluğunda Akdi Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuka Dair 1980 Tarihli Roma Konvansiyon’unda da akdi ilişkiler bakımından kabul edilmiş olup, akdi ilişkiler dışındaki hukuki ilişkilere de şamil olmak üzere genişletilebileceği kabul edilmektedir. Karinelerin lex causae’ya tabi olması maddi hukuk alanında geçerli olup, usul hukuku alanında kabul edilmekte olan karineler bakımından geçerli değildir.
Bunlar için lex fori’nin hakimiyeti geçerlidir. Tarafların olay hakkında ki iddialarının doruluğu ya da bir delilin güvenilebilirlik derecesi hakkında hakimin kanaat edinmesini sağlayan hayat deneyimlerinin ortaya koyduğu değer hükümleri olarak tanımlanabilen fiili karinelerinde lex fori’ye tabi olması gerekir. Çünkü, hakim kendi ülkesinin hayat tecrübeleri hakkında bilgi sahibidir. Bu sebeple de kendi ülkesinde kabul edilen fiili karinelere dayanabilir. Yabancı bir ülkede kabul edilen fiili karinelere dayanarak ispat yükünün ters çevrilmesinin kabulü doğru olmasa gerekir .

B) İspat Usulü Ve İspat Vasıtalarının Tabi Olduğu Hukukun Tespiti

1. İspat Usulü

Gerçek ispat usulünün bütün düzenleme alanı, tahkikatının hazırlanması ve yürütümü, lex fori'ye aittir. Türk hukukunda esas itibariyle taraflarca hazırlama ilkesi kabul edilmiştir.

2. İspat Vasıtalarının Uygunluğunun Tespiti

İspat usulü, ispat ölçüsü ve delillerin takdiri için hakimin hukukunun yetkisi belirli bir usul türü için ve genel olarak bir ispat vasıtasının geçerliliği hakkında karar için lex fori'nin yetkisi benimsenmektedir.

3. Yabancı İrtibatlı İspat Vasıtaları

Kesin ispat yalnızca belirli ispat araçları ile yapılabilir. Kesin ispatı sağlayacak ispat araçları hemen bütün hukuk sistemlerinde aynı şekilde, düzenlenmiştir. Bunlar; keşif, şahit, bilirkişi, yazılı belgeler, taraf ifadeleri, ikrar ve yemindir. Kesin ispatın söz konusu olup olamayacağı veya; delil sözleşmesinin geçerli olup olamayacağı lex 'fori'ye göre tayin edilir. Aynı şekilde, caiz olan ispat vasıtalarının nelerden ibaret olduğunu lex fori belirleyecektir. Bu kurala bir kısım kanunlarda ve bir kısım milletlerarası sözleşmelerde istisnaların kabul edildiğini görmekteyiz. Bu istisnalar akdi borç ilişkileri bakımından kabul edilmektedir. Pozitif düzenlemelere göre, bir hukuki muamelenin geçerliliği hakkında bütün ispat türleri lex fori'ye tabidir. Ancak, hukuki muamelelerin şekli geçerliliği konusunda lex fori, LRA ve lex causae’nin uygulamaya gelebileceği kabul edilmektedir. Hukuki muamele bu hukuk düzenlerinden hangisine göre şekli bakımdan geçerli ise, bu hukuk nazara alınacaktır. Örneğin, akdi ilişkinin şekli geçerliliği hususunda lex fori şahitle ispatı kabul ediyor ise, taraflar arasında hukuki muamele yapıldığı hususu da şahitle ispat edilebilecektir .

Milletlerarası usul hukukuna has ve fakat devletle hukuku açısından da önemli problemler, tek tek ispat kurallarının yabancı irtibatı haiz olup olmadığı problemlerini ortaya çıkarabilir. Örneğin vatandaşlık ispat yükünü haiz olan kimsenin mutad meskeni veya yabancı ülkedeki ispat vasıtalarının tespiti gibi. Bu gibi durumlarda esasa uygulanacak hukuk, örneğin vatandaşlığı iddia edilen devletin hukuku gibi, ispat ile ilgili problemlere de uygulanacaktır.

a) Senetler

HUMK m.287 ve devamında düzenlenmiş olan ve kesin deliller arasında yer alan senet, bir kişinin meydana getirdiği veya getirttiği kendi aleyhine delil oluşturan yazılı bir belgedir. Senet, ilke olarak kağıda yazılıdır ve senedi meydana getiren kişinin el yazısı ile yazılmış imzasının bulunması gereklidir. İmza, yazılı olarak senette irade açıklamasında bulunan kişinin kimliğini ve bu irade açıklaması ile bağlı bulunma isteğini ortaya koymaktadır. HUMK. m.296/II hükmü uyarınca senet bu kişi aleyhine kesin delil oluşturmaktadır.

Göğer’e göre yazılı delillerin geçerliliği L.R.A. kuralına tabidir. Yazılı olmayan deliller açısından lex fori üstündür . İspat hukuku açısından senetler kesin delil teşkil etmektedir. Resmi senede dayanan taraf lehine kanuni karine kabul edilmiş olduğundan, iddiasını ispat etmiş sayılır ve senedin aksini iddia eden taraf bunu ispatlamalıdır. Adi senetler bakımından ise, böyle bir karine kabul edilmemiştir. Senedin inkar edilmesi halinde, senede dayanan taraf senetteki imzanın diğer tarafa ait olduğunu ispat etmelidir. İmzanın karşı tarafa ait olduğu ispatlanıncaya kadar, kesin delil olma vasfını kaybeder. Hakimin serbest değerlendirme yapmasını sınırlayan ispat yüküne ilişkin bu tür kanuni kurallar lex fori'ye tabidir. Şayet hukuki muamelenin şekli geçerliliği, muamelenin yapıldığı yer hukukunun şekil kurallarına uygunsa, yalnız bu durumda tarafların, hukuki muamelenin şekli geçerliliğine olan güvenleri korunacaktır (MÖHUK m.6). Bu durum aynı şekilde Akdi Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuka dair Roma Sözleşmesi’nde de kabul edilmiştir .

Milletlerarası unsuru havi bir işlem söz konusu olduğunda, bu işlemin varlığının ispatı bakımından belli bir şekilde, yapılması zorunluluğu ile bu işlemin geçerliliğinin belli bir şekil şartına bağlı olması birbirinden ayrı hususlardır. İşlemin tabi olması gereken şekil o işlemin esasının tabi olduğu hukuka göre bir geçerlik şartı olarak kabul edilmekte ise, işlem bu şekil kuralına uyulmadan yapılmış ise, bu işlem geçersiz olacaktır.

Senetlerde yabancı irtibat, yabancı makamlarca vücuda getirilmesinden ve/veya yabancı ülkede ispat aracı olarak kullanılmasından ortaya çıkabilir. Resmi veya özel senetler arasında, delil gösterme ve ispat gücü için önemli ayırım, ilk etapta tanzim eden makamın fonksiyonuna bağlıdır. Ve bu sebeple tanzim etmiş olan makamı koordine etmiş olan devletin hukukuna tabidir.

Usuli olarak ibraz mükellefiyetinin türü ve kapsamı lex fori’ye tabidir. Maddi hukuki bakımdan ibraz mükellefiyeti için lex causae yetkilidir. İbraz mükellefiyetini tarafların kendileri tahakkuk ettirmek zorundularsa, yabancı ülkelerdeki senetlerin ispatlanması, esas itibarıyla önemsizdir. İbraz etmemenin ispat hukuku açısından neticeleri hakkında lex fori karar verecektir. Senette yabancı dilin kullanılması ispat değeri bakımından herhangi bir değeri haiz değildir .

Türk hukukunda, bir hukuki ilişkinin ispatı için yabancı ülkelerde yapılmış olan resmi senetlerin Türk mahkemelerinde kesin delil olarak kabul edileceği esası benimsenmektedir. Ancak, yabancı ülkelerde düzenlenmiş olan belgelerin kesin delil olarak kullanılabilmesi, resmiyetinin ispatı meselesini gündeme getirecektir.


Noterlik Kanununun 195. maddesi gereğince, özel kanun hükümleri saklı kalmak üzere, yabancı ülkelerde usulüne uygun olarak yapılan noterlik işlemlerinin altındaki o ülkenin yetkili merciinin imza ve mührünün Türk Konsolosluğu tarafından onaylanması gerekmektedir. HUMK’ un 296’ncı maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi gereğince de, yabancı ülkelerde usulüne uygun olarak yetkili makamlar tarafından düzenlenen veya tasdik edilen belgelerin Türkiye’de resmi senet niteliğini kazanabilmesi ve ispat aracı olarak kullanılabilmesi, bu belgelerin, ilgili ülkedeki Türk Konsolosu tarafından o ülkenin yürürlükteki kanunlarına uygun olduğunun onaylanmasını gerektirmektedir. Türk konsolosluğunca onanmamış bir yabancı resmi senedin delil teşkil edip etmeyeceği mahkemenin taktirine bırakılmıştır (HUMUK m. 296/1 c.2).

Adi senetlerde menşeine göre ayrım yapılmamaktadır. Yabancı makamlarca yapılmış resmi senetler, Türkiye’nin de taraf olduğu "Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki ve Tasdik Mecburiyetinin Kaldırılması Hakkında La Haye Sözleşmesi" çerçevesinde düşünülmelidir. Yabancı resmi makamlarca vücuda getirilmiş olan resmi senetler tasdik edilmiş veya taktikten muaf ise, ülkedeki resmi senetlere yakın bir geçerlik karinesine sahip olurlar. Mahkeme şayet gerekli görürse bu senetlerin tasdik edilmesini talep edebilir; diğer hallerde delillerin serbestçe takdiri esasına göre senetlerin geçerliliği hakkında karar verir .

b)Yemin

Yemin taraflardan birinin bir vakıanın doğruluğu veya doğru olmadığı hususunda mahkeme önünde ve kanunen tespit edilmiş şekilde Allah'ı şahit gösterip, namusu ile teyit ederek, beyanda bulunmaktır. Avrupa hukuk sistemlerinde yeminin delil olması ve ispat gücü hakkında bir yeknesaklık yoktur. Değerlendirmeyi kısıtlayan yemin mümkün olduğu kadar az kullanılmalıdır. Fransa’da yemin sulh olarak nitelendirilir. Kıta Avrupa’sı hukuk sistemlerinde genel eğilim, tarafların yemini yerine şahit gibi isticvabına başvurmak yönündedir; yemin takdiri delil halini almaktadır ”. Yemin Türk hukukunda kesin delil olarak kabul edilir. Milletlerarası unsuru havi uyuşmazlıklarda, yemin teklifi ile ilgili şartlar, yeminin uygulanma usulü ve yeminin ispat gücü lex fori’ye tabidir . Türk mahkemelerinde görülmekte olan bir davada, esasa uygulanacak hukuk yemini delil olarak kabul etmez ise veya Türk hukukuna göre yeminle ispatının mümkün olmadığı bir uyuşmazlık hakkında yemini ispat vasıtası olarak kabul ederse durum ne olacaktır? Bu gibi durumlarda esasa uygulanacak hukukun değerlendirmesinin önemli olmadığı, Türk mahkemelerinde görülmekte olan davalarda HUMK’un değerlendirmesinin önemli olduğu kabul edilmektedir. Yemin usuli bir ispat vasıtası olması sebebiyle, davanın esasına uygulanacak hukukun yemin hakkındaki değerlendirmesi de önemli değildir. Usul hukuku alanında lex fori'nin hakimiyeti kabul edildiğine göre, yemin hakkında da lex fori'nin hakimiyetinin kabul edilmesi uygun olacaktır .

c) Tarafların İsticvabı

Tarafların isticvabı vakıaların ispatlanması için kullanılan bir ispat aracıdır. İsticvabın konusu ihtilaflı vakıalardır(HUMK m. 230). Tarafların kendi aleyhlerinde olan hususlarda bilgi vermek istemeyeceklerinden isticvabın bir ispat aracı olarak kullanılıp kullanılamayacağı tartışmalıdır. Alman hukukunda isticvap tali bir ispat aracı olarak kullanılmaktadır. Türk hukukunda ise, diğer delillerin yetersiz olması veya hiç delil olmaması durumunda değil, hakimin takdirine göre, diğer delillerle birleştirilebilen bir ispat aracı olarak kabul edilmektedir.

Tarafların isticvabının ispat değeri ve uygulanma biçimiyle caiz olup olmadığı lex fori'ye göre tespit edilmelidir. Şayet, lex causae ve/veya tarafların milli hukuku bu ispat aracını farklı değerlendiriyor ve farklı kabul ediyorsa bu durum nazara alınmalıdır. Hakimin müşahedesi hususunda da lex fori kabul edilmelidir .








d) Şahit

Şahit sıfatı ile yabancılar, Türk mahkemeleri önünde Türk vatandaşları gibi aynı tür hak ve yetkileri haizdirler. Şahitlik ehliyeti ve şahitlikten kaçınma hakkı, şahidin milli hukukunun veya hüküm statüsünün kuralları nazara alınmadan hakimin hukukuna göre belirlenir. Şahidin, delil olarak ispat gücü hususu da hakimin hukukuna tabidir. Başka bir ifade ile, şahidin kesin delil mi yoksa takdiri delil mi olduğu hususunda hakimin hukuku karar verecektir . Göğer’e göre şahadetten çekilme şahidin kişiliği ile ilgilidir. Bu nedenle şahidin şahsi kanunu uygulanmalıdır .

Şahit yabancı ülkede bulunuyorsa, adli yardım yolu ile orada ifadesi alınmalıdır. Mahkeme, şahidin davet edilmesi yerine bulunduğu ülkede doğrudan doğruya delillerin ikamesine şahitlik yapmasına sevk edebilir. Taraflardan birinin bunu talep etmiş olması mahkemenin bunu yapması için bir mükellefiyet yüklemez. Başka bir ifade ile, taraflardan birinin yabancı bir ülkede bulunan birini şahit olarak göstermesi, mahkemenin onu davetini zorunlu kılmaz. Öncelikle ispat yükünün taraflardan hangisinde olduğu tespit edilmelidir .

e) Bilirkişi

Bir davada çözümü hakim tarafından bilinmeyen özel ve teknik bilgi gerektiren hallerde oy ve görüşlerine başvurulan 3. kişi veya kişilere bilirkişi denir (HUMK m. 275). Bilirkişi görüşüne başvurulan hususlar hakkında özel ve teknik bilgisine dayanarak yapmış olduğu inceleme sonucunu mahkemeye bildirir. Bilirkişiye başvurma hususunda ya kanunda açık hükümlere yer verilmiştir ya da hakim dava ile ilgili bir husus hakkında özel veya teknik bilginin gerekli olduğuna karar verir ise bu durumda bilirkişiye müracaat eder. Bilirkişinin seçimi hususunda HUMK konuyu ikiye ayırmıştır. Resmi ve resmi olmayan bilirkişiler(HUMK m. 276).




Kanunumuzda bilirkişilerin kimlerden olabileceğine dair hükümlerde vatandaş yabancı ayrımı yapılmamıştır. Dolayısıyla yabancılar da vatandaşlar gibi bilirkişilik yapabilirler. Ülkede ikamet etmekte olan kişiler bilirkişilik yapmak bakımından benzer mükellefiyetler altındadır. Ülkede oturan yabancılar da aynen vatandaşlar gibi bilirkişilik yapma hususunda usuli bir mükellefiyet altındadırlar. Bu sebeple, kural olarak bilirkişilik yapma zorunluluğu yoktur. Ancak, bilirkişilikten çekilme şartlarını haiz olmayan kişiler, bilgisine müracaat edilecek hususu bilmeksizin sanatını icra etmesi kabil olmayan ve alenen sanatını icra eden kişiler bilirkişi olarak mahkemeye gelmek ve görev yapmak zorundadırlar(CHUMK m.278) . Göğer’e göre bilirkişiliği kabul zorunluluğu da yabancı bilirkişinin mensup olduğu devlet kanunlarına bağlı olmalıdır .

Bilirkişilerde de şahitlikte olduğu gibi, bilirkişilikten çekilme hakkını haizdirler. Bilirkişilik ehliyeti ve bilirkişilikten çekilme gibi hususlarda lex fori uygulama kabiliyetini haizdir. Yabancı ülkedeki kişinin bilirkişilik ödevini yüklenmesi, onun bilirkişiliği kabul etmesine bağlıdır. Bilirkişi, lüzumu halinde kendi bilirkişi raporunu sözlü olarak açıklamaya ve mahkeme önünde fikrinin sorulması halinde sözlü anlatıma hazır olmalıdır .

f) Keşif

Hakimin dava konusu şeyi inceleyerek onun hakkında bütün duyularıyla bilgi edinmesine keşif denir . Bu tanımlamadan da anlaşılacağı gibi keşif bütün duyu organları ile yapılan bir faaliyettir. HUMK'da keşif yalnızca gayrimenkullar hakkında kabul edilmiş olmasına rağmen doktrinde gayrimenkullar haricinde de keşfin mümkün olduğu kabul edilmektedir. Keşfe konu olacak şeyin taşınabilir olması halinde mahkemeye getirilmesi gerekirken, gayrimenkullara ilişkin olarak yapılacak keşiflerde gayrimenkulun bulunduğu yere gidilmesi gerekecektir. Keşif ile ispatta kanunlar ihtilafı manasında hiçbir problem ile karşılaşılmaz. Keşif aracılığı ile ispatta, keşif ve muayene edilecek kısım için ibraz mükellefiyeti, senetle ispata uygun olarak onun usuli veya maddi hukuki karakteri nazara alınarak lex fori'ye veya lex causae’ye göre tespit edilmelidir; diğer problemler için lex fori'nin yetkisi kabul edilmektedir .

g) Delil Sözleşmesi

Delil sözleşmesi, mevcut ya da ileride çıkabilecek bir hukuki ihtilafın, HUMK' daki delillerle ilgili kuralların kısmen ya da tamamen bertaraf edilerek başka usullerle ve delillerle halledileceğinin kararlaştırılmasıdır . Delil sözleşmeleri, özel hukukun tamamına hükmeden genel bir kuralın, sözleşme özgürlüğü ilkesinin tabii bir sonucu olarak geçerli kabul edilmektedir . Bu özgürlük HUMK. 287'de şu şekilde düzenlenmiştir.

Delil sözleşmesinin içeriği ile ilgili olarak ortaya çıkan şüphelerin çözümünde, zayıf taraf lehine yorum esas tutulmalıdır. Fransız mahkemeleri de yorumu zayıf taraf lehine yapmakta ve bu tür bir tereddüde, diğer delillerle ispat hakkının mahfuz kaldığını kabul ederek takdir haklarını bu yolda kullanmaktadırlar .

Soner de "bir hukuki muamelenin her türlü delil ile ispat edilebileceği hakkındaki bir delil sözleşmesinin geçerli olmaması" gerektiğini belirtmektedir .

Davanın tarafları, bir hukuki işlemin yalnızca bir delille ispatlanabileceği hususunda delil sözleşmesi yapabilirler (münhasır delil sözleşmesi). Taraflar bir hukuki işlemin başka bir delil ile de ispatlanabileceği yönünde de sözleşme yapabilirler (münhasır olmayan delil sözleşmesi). Delil sözleşmesinin usul hukuku sözleşmesi olduğundan şüphe yoktur. Dolayısıyla, sözleşmenin şartları, hangi delillerle delil sözleşmesi yapılabilip yapılamayacağı, yapılan delil sözleşmesinin münhasır delil sözleşmesi olup olmadığı gibi hususlar usul hukukuna dahildir. Usul hukukunda lex fori'nin hakimiyeti kabul edildiğinde hakim kendi hukukuna göre yapılan delil sözleşmesini değerlendirecektir. Hakimin hukukuna göre geçerli ise, bu delil sözleşmesinin nazara alınması, aksi taktirde nazara alınmaması gerekir .
III. SONUÇ

Devletler özel hukukunda ve bazı milletlerarası sözleşmelerde ispat yükü sorununu çözüme kavuşturmak için bazı düzenlemeler yapılmıştır. Ancak bu düzenlemeler ispat yükünün yapısı gereği soruna kesin bir çözüm getirememiştir. İspat yükünün usul hukukuna veya maddi hukuka ait bir kavram olduğunu savunanlar olduğu gibi ikisinin arasında bir köprü vazifesi gördüğünü savunanlarda vardır. İspata uygulanacak hukuk bu teorilerden her biri için farklı olmaktadır.

İspat yüküne yerine göre lex fori (hakimin hukuku), lex causae (esasa uygulanacak hukuk) veya locus regit actum (işlemin yapıldığı yer hukuku) uygulanmaktadır. Yukarıda anlatılanların ışığında bize göre de Doğan’ın görüşü doğrudur. Zira hukuk değişkendir ve çağın ihtiyaçlarına göre sürekli bir yeniden yorum gerektirmektedir. Hukuktan beklenen, uyuşmazlıklara gerçekçi, tarafların menfaatler dengesini gözeterek, pratik çözümler bulmasıdır. Bizce bu da ispat yükü kavramını “ispat yükünün amacına göre tüm mevcut teorilerin ışığında değerlendirerek, somut olaya en elverişli olanın uygulanmasıyla mümkün olabilecektir.

Hüküm statüsünün ispat yüküne İlişkin kurallarının uygulanması, hakimin hukukunun karar ahengini zedelemiyor ise gerçeğin araştırılmasına yönelik tahkikatı uzatmıyorsa, kamu düzenini zedelemiyorsa hüküm statüsünün ispat yüküne ilişkin kuruları nazara alınmalıdır .









KAYNAKÇA
1 ONURSAL, Erkut: Satış Sözleşmesi Kurallarını Yeterince Biliyor muyuz?, Dış
Ticaret Dergisi, No:24, DTM Yayını, Ankara, 2002, s.153/187.
2 AKINTÜRK, Turgut: Türk Medeni Hukuku, Cilt 1, 3. Bası, İstanbul, 1998, s. 197.
3 DOĞAN, Vahit: Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 6, Sayı 1-2,
Konya, 1998, s.789, SCHWARZ’dan naklen.
4 DOĞAN, Vahit: s. 790.
5 YILMAZ Ejder: Hukuk Sözlüğü, 5. Baskı, Ankara, 1996, s.401.
6 DOĞAN, Vahit: AKİPEK’ den naklen s. 193.
7 YILDIRIM, M. Kamil: Medeni Usul Hukukunda Delillerin Değerlendirilmesi,
İstanbul, 1990 s. 74.
8 DOĞAN, Vahit: s. 791.
9 DOĞAN, Vahit: s.792.
10 YILDIRIM, M. Kamil: s. 74.
11 DOĞAN, Vahit: s.792. TEKİNAY’ dan naklen.
12 DOĞAN, Vahit: s.793, POSTACIOĞLU’ ndan naklen.
13 DOĞAN, Vahit: s. 793.
14 POSTACIOĞLU, İlhan: Medeni Usul Hukuku, bası 6. İstanbul 1975, s 533.
15. 5. HD. 16.12.1977 2104/2280 ….Mahkeme önüne gelen uyuşmazlıklarda
tarafların hangi maddi vakıaları açıkça ispat etmekle yükümlü olduklarını hakim
açıkça taraflara bildirmek ve ispata yarayan delillerini bu doğrultuda istemek
zorundadır.
16 KURU,Baki-ARSLAN,Ramazan-YILMAZ,Ejder: Medeni Usul
Hukuku,12.bası,Ankara,2001, s.361.
17 KURU,-ARSLAN,-YILMAZ: s.367.
18 Yargıtay’ın ispata olanak verilmemesini bozan bir kararları için bkz. Y. 2. HD
9.1.1950, E.8564/129.
19 Anayasa'ya göre (m. 31, I), “Herkes, meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak
suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak, iddia ve savunma
hakkına sahiptir.
20 DOĞAN, Vahit: s.793.
21 DOĞAN, Vahit: s.794.
22 AKINTÜRK, Turgut: s. 206.
23 DOĞAN, Vahit: s. 794, ÜSTÜNDAĞ’dan naklen.
24 KURU,-ARSLAN,-YILMAZ: s.422, benzer AKINTÜR, s. 197.
25 YILMAZ Ejder: s.189.
26 http://eticaret.garanti.com.tr/icerik/goster.asp?t=a&c=4&i=
031120011626551023201 084705
27 AKİPEK, Şebnem; http://inet-tr.org.tr/inetconf5/tammetin/hukuk.html
28 ÇELİKOĞLU, Cengiz, Topel:
http://www.hukukcu.com/bilimsel/kitaplar/elektronik_ispat.html
29 YILDIRIM M. Kamil: s. 255.
30 DOĞAN, Vahit: s.799 KURU’dan naklen.
31 DOĞAN, Vahit: s.799 KURU’dan naklen.
32 DOĞAN, Vahit: s.799.
33 DOĞAN, Vahit: s.801.
34 Şahıslara bir takım yetkiler yani haklar tanıyan, hakların türlerini, içeriklerini,
kazanma ve ortadan kalkış şekillerini düzenleyen hukuka ”maddi hukuk” denir.
Medeni hukuk tarafından düzenlenen hakların anlaşmazlık halinde nasıl
tanıttırılabileceğini, hakların dava yoluyla nasıl ve ne suretle alınacağını, davalara
hangi mahkemelerce ve nasıl bakılacağını, hakların ispat şekillerini ve ispat
araçlarının nelerden ibaret bulunduğunu, mahkemelerin nasıl karar vereceğini ve
verilmiş olan kararların nasıl yürütüleceğini de “şekli hukuk” düzenler. Hukuk
Usulü Muhakemeleri Kanunu ve İcra İflas Kanunu şekli hukuk ile ilgili kanunlardır.
35 DOĞAN, Vahit: s.799.
36 DOĞAN, Vahit: s.799.
37 GÖĞER Erdoğan: Devletler Hususi Hukuku (Kanunlar İhtilafı), 3. Bası, Ankara,
1975, s. 346-348.
38 GÖĞER Erdoğan: s. 346-347.
39 GÖĞER Erdoğan: s. 348.
40 DOĞAN, Vahit: s.799.
41 ÖZTEKİN Günseli: İspat Hukuku ve Delillere Uygulanacak Hukuk Hakkında
Görüşler, MHB. 1938 s. 39.
42 ÖZTEKİN Günseli: s.40-41.
43 DOĞAN, Vahit: s.804.
44 Türk hukuku bakımından lex fori'yi savunan yazarlar (Nomer) olduğu gibi tek bir
vasıflandırma esasının değil olaydan olaya değişen ve milletlerarası özel hukuk
menfaatlerine hizmet eden bir vasıflandırma esasının kabul edilmesi gerektiğini
savunan yazarlar (Göğer, Çelikel) de bulunmaktadır.
45 DOĞAN, Vahit: s.805.
46 DOĞAN, Vahit: s.806.
47 DOĞAN, Vahit: s.806.
48 DOĞAN, Vahit: s.807.
49 DOĞAN, Vahit: s.807.
50 DOĞAN, Vahit. s. 808.
51 DOĞAN, Vahit: s.810.
52 GÖĞER Erdoğan: s. 347.
53 DOĞAN, Vahit: s.811.
54 DOĞAN, Vahit: s.812.
55 DOĞAN, Vahit:s.813.
56 YILDIRIM M. Kamil: s. 225.DOĞAN, Vahit; s.814 ÇELİKEL’den naklen.
57 DOĞAN, Vahit: s.814.
58 DOĞAN, Vahit: s.814 ÜSTÜNDAĞ’dan naklen.
59 DOĞAN, Vahit: s.815 Çelikel’ den naklen.
60 GÖĞER Erdoğan: s. 346-347.
61 DOĞAN, Vahit: s.815.
62 DOĞAN, Vahit: s.816.
63 GÖĞER Erdoğan: s. 347.
64 DOĞAN, Vahit: s.817.
65 KURU,-ARSLAN,-YILMAZ: s.520
66 DOĞAN, Vahit: s.818.
67 BATTAL, AHMET: Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt XIX, 1997-1998, s.
131-132.
68 Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. II Ankara 1980, s. 1976.
69 POSTACIOĞLU, İlhan: s.438.
70 SONER, Lütfü Fikri: Delil Sözleşmeleri, ABD. 1975/5 s 658.
71 DOĞAN, Vahit: s.818.
72 DOĞAN, Vahit: s.819.
73 DOĞAN, Vahit: s.819.
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

"Devletler Özel Hukuku’nda İspata Uygulanacak Hukuk" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Uğur Bahadır'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.


[Yazıcıya Gönderin] [Bilgisayarınıza İndirin][Arkadaşa Gönderin] [bugur4@hotmail.com]
» Makale Bilgileri
Tarih
16-06-2004 - 15:23
(7224 gün önce)
Makaleyi Düzeltin
Yeni Makale Gönderin!
Değerlendirme
Şu ana dek 22 okuyucu bu makaleyi değerlendirdi : 7 okuyucu (32%) makaleyi yararlı bulurken, 15 okuyucu (68%) yararlı bulmadı.
Okuyucu
17728
Bu Makaleyi Şu An Okuyanlar (1) :  
* Son okunma 1 saat 57 dakika önce.
* Ortalama Günde 2,45 okuyucu.
* Karakter Sayısı : 47186, Kelime Sayısı : 6213, Boyut : 46,08 Kb.
* 80 kez yazdırıldı.
* 77 kez indirildi.
* Henüz yazarla iletişime geçen okuyucu yok.
* Makale No : 131
Yorumlar : 1
geniş bir araştırmanın ürünü olan bu çalışmanın hazırlanmasından yayınlanmasına kadar emeği geçen herkese teşekkürler,(...)
Makalelerde Arayın
» Çok Tartışılan Makaleler
» En Beğenilen Makaleler
» Çok Okunan Makaleler
» En Yeni Makaleler
THS Sunucusu bu sayfayı 0,05780697 saniyede 13 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.