|
GENEL AÇIKLAMALAR
Arama, kelime anlamı itibariyle bir kimseyi veya nesneyi taharri etmektir.1 Aramanın konusu kimse veya nesnenin ya varlığı ya da var olduğu zannedilen mahalde bulunduğu müphemdir. Dolayısıyla, aranan kimse veya şeyin herkesçe erişilemez, saklı-gizli bir halde bulunması beklenir. Zira duyu organlarınca algılanabilen bir nesne için aramak faaliyetine girişilmeyeceği gibi, teknik manasıyla, kamu düzenini tehlikeye sokan veya suç ve suçluyu ortaya çıkarmada yararlı olabilecek nesne veya kimseye duyu organları ile erişerek, üzerinde hukuk düzeninin öngördüğü kamu otoritesini tesis etmek de ‘arama’ sayılmayabilecektir.2
Teknik bir kavram olarak arama, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, ‘koruma tedbirleri’ arasında düzenlenmiş ise de bize göre, esasen delile ulaşmak için başvurulan bir araştırma vasıtasıdır.3 Bununla birlikte, koruma tedbirlerinin özellik ve sınırlarına muhatap olması gerekliliği nedeniyle, bu düzenleme tarzı yerindedir.
Arama faaliyeti kolluk güçlerince iki şekilde icra edilmektedir. Bu iki şekil arasındaki çizgiyi, en basit ifadesiyle, kamu düzeninin bozulması daha da açık ifadesiyle, suç anı çizmektedir. Suç işlenmeden, kamu düzeni tehdit edilmeden önce, bu tehdide neden olabilecek unsurları bertaraf etmek gayesiyle girişilen arama faaliyetleri, önleme araması olarak nitelendirilmektedir. Suç işlendikten sonra, suça ve/veya suçluya ilişkin iz ve emarelerin veya bizzat suçlunun ele geçirilmesi için girişilen arama faaliyeti ise adli arama olarak isimlendirilmektedir.
Arama faaliyeti, bir araştırma vasıtası veya koruma tedbiri olarak, temel hak ve özgürlüklere ciddi şekilde tesir eden bir müdahaledir. Bu nedenle de arama ve diğer koruma tedbirlerinin tatbiki ile kişi hak ve özgürlükleri arasında, öncelikle bazı sınırlar çizmek zarureti vardır. İhkak-ı hakın mazur görülebilir olmaktan çıktığı modern toplumda, suçu önleme; işlenen suçu ve suçluyu araştırma ve nihayet ele geçirdiği suçluyu cezalandırma tekeline sahip olan devlet aygıtı, kamu adına bu görevini ifa ederken, kurucu unsurlarından olan toplumu4 ve bireyi rahatsız etmemeli; bireyin özgürlük alanının çitlerine dahi yaklaşmamalıdır. Aksi halde yurttaş (veya sokaktaki adam) için devlet; kendisine yönetsel yaptırım uygulayan mülki idare amiri ya da kolluk gücünde somutlaşabilir5 ki, gerek modern evrensel devlet anlayışının, gerekse anayasamızın, cumhuriyetin niteliklerinden bahseden 2. maddesinin bırakmak istediği algının bu olmadığı muhakkaktır.
Zikrettiğimiz sınırların bir kısmı, temel hak ve hürriyetlerin muhafaza rejimiyle, bir kısmı ise genel olarak, koruma tedbirleri-araştırma vasıtalarının doğasından neşet etmektedir. Genel olarak koruma tedbirleri, fertlerin vücut dokunulmazlıkları; hürriyetleri; konut dokunulmazlıkları; özel hayatlarının mahremiyeti; haberleşme hürriyetleri gibi temel haklarına doğrudan bir müdahale teşkil ederler. Böylelikle hem suçu önleme ve suçluyu kovuşturma görevi üzerinde olan, hem de yurttaşlarının hukukunu korumak durumunda kalan devletin, hareket sahasını belirlemek mecburiyeti ortaya çıkmaktadır.
Gerek tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, gerekse anayasamız, bu sınırları genel hatları ile çizmişler ise de kanaatimizce, asıl olan, bu sınırların usul kanunlarını çıkaran yasama organında hâkim olan siyasi bakış açısının ve bu kanunların uygulama şeklini kamu ajanlarına tarif eden alt normları (tüzük; yönetmelik; genelge vs.) hazırlamaya yetkili idari organlar (bakanlar kurulu; bakanlıklar) ile son kertede ‘devlet kartvizitiyle’ vatandaşla birebir muhatap olacak kamu ajanlarının, temel hak ve hürriyetlerden ne anladığı ve kamusal eylem ve işlemleri ile hangi noktadan itibaren bu hak ve hürriyetlere tecavüz edebileceklerini, ne derece kestirebildikleri hususudur. Yukarıda da belirttiğimiz üzere, hak ve hürriyetleri muhafaza rejiminden ileri gelen sınırlardan başka, ayrıca koruma tedbirlerinin yapısından mütevellit bazı sınırlar da vardır ki; bunlar, tedbirlerin bir muhakeme amacına hizmet eden bir araç; vasıta oluşu; bu yönleriyle, muhakeme sonuçlanana kadar başvurulabilirliği cihetinden geçici; amaca ulaştırma potansiyelleri bakımından orantılı ve ölçülü ve nihayet insanı hedef aldığından, insani olmak gereklilikleridir. İHAS ve anayasamızdaki sınırlara, yeri geldikçe değineceğiz.
Bu bölümde, öncelikle koruma tedbirlerinin doğasından ve muhakemenin amacından neşet eden sınırlara ve tedbirlerin özelliklerine kısaca değinmekte fayda görüyoruz.
a) MUHAKEMENİN AMACI - ORANTILILIK
Medeni yargılamaya hâkim olan, ‘dava malzemesinin taraflarca getirilmesi’ ve ‘teksif’ ilkelerinin6 ve kesin delil-takdiri delil ayrımlarının bir sonucu olarak, bu yargılamada amaç, yargılamanın muayyen bir safhasına kadar getirilmesi gereken ve getirilen delaile göre taayyün eden gerçekliği tespit etmek ve buna göre yargılamayı nihayete erdirmektir. Ancak ceza muhakemesi, medeni yargılamanın aksine, genel olarak mameleki bir kayıp veya bir hukuki statüyü yitirme olgularının çok daha ötesinde akıbetlere gebe olduğundan, şekli gerçeği tespit edip, bu temelde hüküm kurmakla iktifa edemez. Zira bir ceza davası neticesinde alınacak bir mahkûmiyet kararı, bir ferdin özgürlüğünü kısıtlamakla kalmayıp, o ferdi bir ömür boyu toplum nazarında ‘lekeli’ kılabilir. Hatta beraat kararıyla sonuçlanan bir yargılamada dahi, başlı başına bir savcı veya ceza hâkiminin huzuruna çıkmış olmak, gerek o kişi ve ailesi gerekse yakınları ve toplumun bilinçaltında, o kişi ile ilgili nahoş ve haksız izler bırakabilir.
Belirttiğimiz temeldeki gerekçelerle, ceza muhakemesinin amacının, maddi gerçeğe ulaşmak olduğu tespitini yapabiliriz. Peki, maddi gerçek nedir? Yurtcan bu soruya ‘gerçeğin ta kendisidir’ şeklinde, öz bir cevap vermektedir.7 Bizce de ceza hâkimi, hükmüne esas kılacağı ‘gerçekliği’, delilleri adeta zihnindeki bir video oynatıcısına koyup, dava konusu maddi olayın esasa ve sübuta müessir hiçbir karesini ve sesini atlamadan izleyip dinledikten, daha açık ifadeyle, maddi olayı gözlerinin önünde, 1. derece tanık olacak şekilde yaşadıktan sonra tespit etmeli ve hükmünü, tespit ettiği bu gerçekliğe göre kurmalıdır. Bu videodaki tüm kareler ve sesler birbiriyle uyumlu bir bütün oluşturuyor ve müsnet suçun işlendiğini gösteriyorsa, gönül rahatlığıyla mahkûmiyete hükmedilecektir. Eğer bu videoda, bazı kareler birbirinin üstüne oturmuyor veya bazı sesler anlaşılamıyorsa, kurulacak hüküm beraat olacaktır. Zira 1/1. 000.000 olasılık da olsa, sanığın masumiyet ihtimali vardır.8
Ancak şu nokta da kaçırılmamalıdır ki, en azından şu an ki teknik imkânlarla9 tüm maddi vakaların, aynen oldukları gibi dosyalara intikalleri, her zaman mümkün değildir. Şu halde, bahsettiğimiz ‘maddi gerçek’ de aslında salt hakikat olmayıp, muhakeme devam ederken tüm uğraşılar neticesinde elde edilen10 bir hakikat klonudur.
Demek oluyor ki ceza muhakemesi, daha hazırlık aşamasından itibaren, suçu ve suçluyu büyük bir hassasiyetle araştırmayı; tüm olasılıkları hesaba katmayı gerektiren, suçlunun ortaya çıkarılıp cezalandırılması kadar, suçlu olmayanların, haksız cezalara muhatap olmamasını11 sağlamayı hedef tutan bir muhakeme dalıdır. Öyle ise, yargılamada kullanılacak delailin titizlikle taharrisi; muhafazası ve tetkiki lazımdır. Ancak, bu gayeye hizmet eden araştırma vasıtaları ve koruma tedbirleri sahneye çıkarılırken, ‘her ne pahasına olursa olsun’ gibi bir bakış açısı izlenmemelidir.12 Aksi halde, hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamaması kuralı13 gereği, yasak usullerle elde edilen delillerin ve bu uğurda harcanan emek ve zamanın, bir kıymeti kalmayacaktır.
Ceza muhakemesinin amacına yönelik değinmek istediğimiz bir başka husus da, uygulayıcıların muhakemenin gayesini tam olarak algılayıp algılayamadıkları meselesidir. Gaye gerçeği aramak olduğu halde, yetkili merciler, bir suç ihbar veya isnadıyla karşılaştıkları an, buna ilişkin, varlığı dahi kesin hükme kadar tabiri caizse, kesin bir karine ile müphem olan maddi vakayı ve bu maddi vakanın kanunda karşılık geldiği suçu, neredeyse tamamıyla, fail cihetinden soruşturur ve kovuştururlar. Beccaria’nın da dediği gibi, ‘sanki yasalar ve yargıçlar, yararın gerçeği aramakta değil, suçu kanıtlamakta olduğuna inanmaktadırlar. Suçsuzluk olasılığı, suçun işlendiğine ilişkin olasılığı ne denli aşarsa, bir suçsuza hüküm giydirme tehlikesi de o denli büyük olur. Oysa onlar, böyle olmayacakmış gibi bir tutum içindedirler.’14
Bir misal ile açıklamaya çalışalım. Usul kanunumuzun 223. maddesinin 2. Fıkrası, yapılan yargılama sonucunda sanığın beraatına karar verilebilecek halleri, 5 bent halinde düzenlemiştir:
a) Yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması,
b) Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması,
c) Yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması,
d) Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen, olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması,
e) Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması.
Görüleceği üzere, sayılan beraat sebepleri arasında, ‘iddiaya konu fiilin işlenmediği anlaşıldığından’ gibi bir sebep yoktur. Bunun yerine, ‘yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması’ ve ‘yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması’ gibi, yine bir faili referans gösteren sebepler ihdas edilmiştir. Peki, mahkeme yargılama sonucunda iddia edilen suça konu eylemin, hiç işlenmediği ve hatta başka bir kimsenin, TCK 271. madde hükmünde düzenlenen suç uydurma suçunu işleyerek bu davaya sebebiyet verdiğini tespit ederse, nasıl bir hüküm kuracaktır? Burada dayanılabilecek en makul beraat sebebi, (b) bendinde düzenlenen, ‘yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması’ sebebi gibi görünmektedir. Ancak yine de bu gerekçe, mahkemenin tespit ettiği ‘fiilin hiç işlenmediği’ maddi gerçeğiyle, tam olarak uyuşmamaktadır. Zira bu gerekçe akla şu soruya getirmektedir: Evet, yüklenen suç sanık tarafından işlenmemiştir, peki kim tarafından işlenmiştir? Tabiri caizse bu suç şimdi kime yüklenecektir? Uygulamada (b) bendine dayanılarak verilen beraat kararları ile birlikte, ‘gereğinin yapılması’ için savcılığa suç duyurusunda bulunularak, yükleme külfeti, mahkemece savcılığa yıkılmakta, savcılık bir müzekkere ile topu kolluğa atmakta ve nihayet kolluk, ya bir ‘failimsi’ bulmakta ya da dosya daimi arama kararıyla zamanaşımına terk edilmektedir. Bizim verdiğimiz örnektekine benzer vakalarda, sanırız, kolluğun bir parça ihmal gösterip, bir failimsi bulamayarak, dosyanın zamanaşımına terk edilmesi, adalet duygusu bakımından daha makbul olacaktır.
Bu misali verdik, zira uygulamada şahit olduğumuz kadarıyla, şikâyet edilen pek çok müessesedeki, adalet mekanizmasının aksayan birçok parçasındaki sorunlar, genel olarak kanuni düzenlemelerin, uygulayıcıları, adeta çitlerden dolaşmak zorunda bırakmasıdır. Kanun ile başlayan aksaklık, en üst derece uygulayıcılar olan hâkim-savcıları; onların emir ve talimatları ile kalem teşkilatı özelinde, tim adliye personelini ve nihayet devlet aygıtının vatandaş nazarındaki en dolaysız mümessili, kolluğu, ifsat etmektedir. Beccaria’nın iki asır öncesinden yaptığı tespit ve uyarıyı, bizim hukuk sistemimiz, maalesef pek algılayamamış gibidir. Bu da özellikle soruşturma aşamalarında alınan tedbir kararlarını, fiilden faile gitmek yerine, failden fiile gitmek bir yanlışın tezahürü kılmaktadır.
Bir başka husus da, tedbire başvurmaya karar verme aşamasında tebarüz eder, şöyle ki; uzun muhakeme aşamalarından, pek çok usuli işlemden sonra gelinen hüküm aşamasında dahi, sanığın masumiyetine delalet eden çok küçük bir şüphe kırıntısı dahi nazara alınıyorken, daha muhakemenin en başında, delil toplama aşamasında, mutlak hakikate ne derece yakın bir kanaat ile şüpheli/sanığın veya üçüncü kişilerin hürriyetlerine müessir olacak bir tedbir kararı alınabilir? Bu sorunun cevabı, temel hak ve hürriyetler ile devletin kovuşturma görevi arasındaki sınır bakımından son derece ehemmiyetlidir. Bir koruma tedbirine hükmedilirken, o tedbirle sağlanacak fayda ile tedbir infaz edilirken bireylerin huzur ve sükûnunu bozmak ihtimalleri arasındaki çatışma, dengeli bir biçimde çözümlenmelidir. Bu çözümleme, öyle mahirce yapılmalıdır ki; tedbirin muhatabı olmakla birlikte, suç ile rabıtası bulunmayan bireyler, kamu otoritesinin bu işlemine tahammül etmiş olma memnuniyetsizliğinden çok, adalete yardımcı olmuş olmak mutluluğunu yaşayabilmelidir. Ütopik gibi görünse de demokratik toplum düzeninde olması gereken budur.
Zikrettiğimiz çözümleme orantılılık ilkesi bağlamında yapılmalıdır. Jellinek bu ilkeyi ‘polis bir kırlangıcı topla vurmamalıdır’ şeklinde ifade etmektedir.15 Orantılılık ilkesi, başvurulacak tedbirin, elde edilmek istenen yarar bakımından zaruri olmasını, yani başka bir yol veya muhatabını daha az ızrar edecek başka bir tedbirle o yararın elde edilemeyecek olmasını, bu yararın objektif olarak muhakeme için bir değerinin olmasını; muhatabın uğrayacağı külfetin tahammül edilebilir düzeyi aşmamasını gerektirir.
Orantılılık ilkesi, tedbirlerin vasıtalık nitelikleriyle yakından ilgilidir. Gaye olan muhakeme yararını -ki bu yarar genellikle delile ulaşmak veya ulaşılan delili muhafaza etmektir- elde etmekle, vasıta olan tedbiri, hukuk devleti sınırları içerisinde buluşturan, orantılılık ilkesidir. Orantılılık araçla amacın, yöntemle hedefin dengeli olmasını gerektirir.16
Orantılılık hususunda değinmemiz gereken bir başka husus da tedbire karar verilirken, karar merciinin tedbirle elde etmek istediği faydayı ne derece muhtemel görmesi gerektiğidir. Şüphesiz her bir tedbir, muhatabının hukukunu farklı ölçülerde haleldar edeceğinden, karar mercii de orantılılık ilkesi mucibi, beklenen faydayı elde etme ihtimalini zihninde tartacak ve faydanın elde edileceği yönündeki kanaatinin ağırlığı ile muhatabın muhtemel mağduriyeti arasında bir denge kuracaktır. Anayasamızın hak ve hürriyetlerin belirli çerçeveler dâhilinde ve ancak kanunla sınırlandırılabileceğini amir 13. maddesi hükmü ve yasa koyucunun bu minvalde, her bir koruma tedbiri için farklı kanaat ağırlığı öngörmesi, uygulayıcı karar merciinin, zikrettiğimiz dengeyi kurmasını daha kolay kılacaktır.
Bizim kanat ağırlığı olarak ifade ettiğimiz şüphe, kelime anlamı itibariyle, zihnin çeşitli alternatifler arasında seçim yapmada tereddüt etmesidir.17 Tedbirin hak ve hürriyetlere müdahalesi arttıkça, bu tereddüt tedbir muhatabının hukukunun tarafına daha çok yaklaşacaktır.
b) GEÇİCİLİK
Tedbirlerin vasıtalık niteliği, onların, maksadın hâsıl olması; maksadın imkânsızlaşması veya maksadın ortadan kalkması ile nihayet bulmalarını gerektirir. Bu nihayet bulma, kimi zaman kendiliğinden olabileceği gibi, kimi zaman da yine bir karara ihtiyaç duyabilir. Örneğin, yakalanmak ve ifadesine başvurulmak amacıyla aranan kimse bulunduğunda, ‘arama’ tedbiri, kendiliğinden fiilen son bulur. Zira maksat hâsıl olmuştur. Bu kimse yakalanmadan hayatını kaybederse, maksat imkânsızlaşacağından, tedbirin kaldırılması gerekir. Yine bu kimsenin gerçek fail ile arasında isim benzerliği bulunduğu ve gerçekte aranan kişi olmadığı, yakalamadan önce anlaşıldığında, maksat bu kimse bakımından ortadan kalkacağından, tedbirin kaldırılması gerekecektir.
Geçicilik vasfının bir diğer yüzü ise süre sınırlamasıdır. Kimi tedbirler için kanun koyucu azami bir süre öngörmüştür.18 Hem bu tedbirler hem de kanuni bir süreyle mukayyet olmayan tedbirler bakımından son sınır, hükmün kesinleşme anıdır. Doğaldır ki muhakemenin aracı olan bir kurum, muhakeme nihayet bulduktan sonra süregelemez.
Son olarak geçicilik, tedbiri başta haklı gösteren olguların ortadan kalkması halinde, tedbirin de kaldırılması gereğini ifade eder.19
c) İNSAN ONURUNUN DOKUNULMAZLIĞI
Bize göre onur (şeref) kavramının iki yüzü vardır.20 Onur kavramının bir yüzü, kişinin sosyal değerini oluşturan şartların bütününü; bireyin içinde yaşadığı ortamda, moral, entelektüel, fizik ve diğer niteliklerinden müteşekkil değerini ifade eder.21 Diğer yüzü ise bireyin her ne davranışta bulunursa bulunsun, yalnız insan olma vasfı nedeniyle, doğuştan sahip olduğu şeref ve haysiyeti ifade eder. Bu şeref ve haysiyete sahip olmada bireyin kendi rolü yoktur. Bu şeref ve haysiyet, varlık âlemine insan olarak dâhil olmanın bir tezahürüdür. Dolayısıyla, bu haysiyet ve şerefe sahip olmada kendi çabası, emeği, fiili olmayan22 birey, bu haysiyet ve şerefe de kendi davranışının bir sonucu olarak halel getiremez. Buna bağlı olarak, bir başka birey de, sözünü ettiğimiz kişinin bir davranışından yola çıkarak, o kimsenin doğuştan sahip olduğunu belirttiğimiz şeref ve haysiyetine tecavüz edemez; zira bu teknik olarak mümkün değildir. Böyle bir tecavüzün tahakkuk edebilmesi için, önce o bireyin insan vasfı ortadan kaldırılmalıdır. Ancak böyle bir tecavüze yeltenilebilir. Evrensel hukuk, her bir insanın, eşitlik ilkesi gereği ayrım gözetmeksizin, kusursuz bir onur ve saygınlığa sahip olduğu hususunda adi bir karine kurmuştur.23 Bu karinenin varlık sebebi, kamu düzeninin sağlanması ihtiyacıdır. Zira kamu düzeninin bir unsuru olan toplum barışı24, ancak her bireyin kendini diğerinden aşağıda hissetmemesi ve böylece toplum nazarında daha yukarılara çıkma çabasıyla ahengi bozmaya tevessül etmemesi ile mümkün olabilir.25 Bu gerekçeyle insan onur ve haysiyetinin korunmasının kamu düzeninin sağlanabilmesinin şartlarından biri olarak sayabiliriz. Dolayısıyla kamu düzenini sağlamakla mükellef devlet aygıtının, bireyin onurunu, önce kendi eli ürünü saldırılardan, sonra da diğer bireylerin saldırılarından koruması gerektiği tespiti yapılabilir.
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ‘hiç kimsenin kölelik ve kulluk altında bulundurulamayacağını’ öngören 4 ve ‘hiç kimseye işkence yapılamayacağını, zalimce, insanlık dışı, onur kırıcı muamelelerde bulunamayacağını öngören 5. maddeleri ve Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi aynı doğrultudaki 7. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi 3 ve 4. maddeleri hükümleri ile insan onurunun korunması gerekliliğini deklare eden ulusal üstü metinlerdir. Anayasamız da benzer bir düzenleme ile 17. Maddesinde, kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağını, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamayacağını, kesin bir dille ifade etmiş, ayrıca 5. maddesi hükmünde, kişilerin huzur ve mutluluğunu sağlamayı ve insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli çalışmalar yapmayı devletin temel amaç ve görevlerini arasında saymıştır. Anayasanın başlangıç bölümünün 6. paragrafında da her Türk vatandaşının onurlu bir hayat sürme hakkına, doğuştan sahip olduğu vurgulanmıştır.
Gerek ulusal üstü metinlerden, gerekse anayasamızın sarih düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, devletin insan onuru zedeleyici bir eylem ve işlem yapmamak bakımından pasif; kendisi dışından gelecek müdahalelere karşı önlem olmak ve bireyi korumak bakımından ise aktif bir yükümlülüğü vardır. Bu yükümlülüklere riayet edilmesine en çok ihtiyaç duyulan alanlardan biri de koruma tedbirlerinin icrası usulü olsa gerektir. Doğası gereği hürriyetlere ciddi bir müdahale potansiyelini zaten taşıyan tedbirlerin, uygulayıcılarca, kanunun çizdiği usul erkân bir parça aşılarak tatbik edilmesi, kuvvetle muhtemeldir ki, muhatabın onur ve haysiyetinin zedelenmesini de beraberinde getirir.
Usul kanunumuz, tedbirlerin uygulanma şartlarını; kimi tedbirlerde zaman veya mekân kısıtlamaları yapmakla birlikte, sair hususları uygulayıcının -hukukun genel ilkeleri çerçevesinde- takdirine bırakmıştır. Örneğin, arama tedbirine hangi hallede başvurulabileceği; gece vakti ne şartlarla arama yapılabileceği gibi hususlar, kanunda gösterilmiş, ancak tedbir uygulanırken tutturulması gereken üsluptan bahsedilmemiştir. Yalnızca, kanunun 141. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde ‘hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen’ kişilerin, maddi ve manevi her türlü zararlarını devletten talep edebilmeleri öngörülmüştür. Ancak kanaatimizce, ölçüsüz de olsa kanunun çizdiği asgari şekil şartlarına uyularak icra edilen bir arama tedbirini ve bu tedbirden hâsıl olacak delaili hukuka uygun kabul edip; yalnızca doğacak zararın tazmini imkânının öngörüldüğü şeklinde yorumlanmaya açık bu hüküm, yerinde değildir. Zira ölçüsüzlük çoğu zaman, uygulanan tedbiri ve tedbirden elde edilen delaili hukuka aykırı kılabilecektir.
Usulüne uygun bir arama kararına istinaden girilen bir konutta, eşyaların altını üstüne getirerek; konuttaki sakinleri itip kakarak; tahkir ederek yapılacak bir arama işlemi; bu fiilleri işleyenlerin cezai sorumlulukları bir tarafa, başlı başına işlemi hukuka aykırı kılacaktır.26 İleride bu hususa tekrar değineceğiz.
Bu bölümde yalnız tedbirlerin ve muhakemenin amacının bir tezahürü olan niteliklere değindiğimizden, koruma tedbirlerinin ön koşulları olarak sayılan gecikemezlik, görünüşte haklılık27 gibi ilkelere, yeri geldikçe değineceğiz.
ARAMA TÜRLERİ
Arama işlemi iki şekilde icra edilmektedir. Daha önce de ifade ettiğimiz üzere, bu iki şekil arasındaki çizgiyi, en basit ifadesiyle, kamu düzeninin bozulması, daha da açık ifadeyle, suç anı çizmektedir.28 Suç işlenmeden, kamu düzeni tehdit edilmeden önce, bu tehdide neden olabilecek unsurları bertaraf etmek gayesiyle girişilen arama faaliyetleri, önleme araması olarak nitelendirilmektedir. Suç işlendikten sonra, suça ve/veya suçluya ilişkin iz ve emarelerin veya bizzat suçlunun ele geçirilmesi için girişilen arama faaliyeti ise adli arama olarak isimlendirilmektedir.
Adli aramada hedef bellidir. Belli bir kişi ya da nesne, belli bir mesken veya kişinin üstünde; eşyasında aranacaktır. Kanaatimizce önleme aramasını adli aramadan ayıran bir başka nüans da, bu muayyenlik hususudur. Zira önleme aramasında, amaç belli olmakla birlikte29 hedef özelleştirilmemiştir. Arama karar ve emirlerinin içeriklerini düzenleyen kanun hükümlerinde de bu farkın gözetildiğini müşahede etmekteyiz. Adli arama kararlarının içeriğine ilişkin CMK 119. Madde hükmünün 2. fıkrası şu şekildedir:
Arama karar veya emrinde;
a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,
b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,
c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,
Açıkça gösterilir.
Önleme araması kararının içeriğine ilişkin PVSK md. 9/3 hükmü ise:
Arama kararında veya emrinde;
a) Aramanın sebebi,
b) Aramanın konusu ve kapsamı,
c) Aramanın yapılacağı yer,
ç) Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre, belirtilir, şeklindedir.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 7 ve 20. maddeleri hükümleri de benzer şekildedir.
Görüldüğü üzere, CMK’nin belirttiğimiz hükmünün (b) bendinde, adli aramada kolluğa, bir hedef; adres gösterilirken, önleme aramasında, yalnız kapsam belirtilmekle yetinilmektedir. Dolayısıyla, belli bir kişinin, üstü ve eşyasında, önleme amaçlı, belli bir nesnenin aranması şeklinde bir arama kararı verilemez. Kanaatimizce, belli bir yerleşim bölgesinde (bir sokak, mahalle veya köy gibi) salt, üretimi; bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan bir eşyanın ele geçirilmesine yönelik çıkartılan bir karara istinaden yapılacak arama da, bir önleme araması olmayacaktır. Örneğin, uyuşturucu madde üretim ve satışının yoğunlukta yapıldığı bilinen bir mahallenin giriş ve çıkışlarında, bu maddeleri alan ve satanların ele geçirilmesi ve bu maddelere el konulması amacıyla alınan bir önleme araması kararıyla yapılacak bir arama, önleme araması olmayacaktır. Zira en genel ifadesiyle, suçu önlemek maksadı, burada yoktur.30 Burada mahallenin tüm sakinleri, potansiyel şüpheli olarak görülmekte ve aslında bu kimseler için, bastırıcı bir tedbir uygulanmaktadır. Gerek kararı veren merci, gerekse uygulayıcı kolluk, uyuşturucu-uyarıcı madde imal ve ticareti veya kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek-bulundurmak suçlarının işlendiğini tahmin etmekte olup, merci bu ‘makul şüphesine’ istinaden, tabiri caizse, bütün bir mahalleyi ‘konut’ ; o mahallede sakin olan ve girip çıkan herkesi tek bir şüpheli farz edip, önleme aramasından çok adli aramaya benzer bir işleme hükmetmektedir.
Bizim adını koyamadığımız bu türden işlemleri, adli aramadan ayıran tek özellik, CMK 119/2-b hükmündeki, ‘kişi’ ve ‘konut’ kelimelerinin bilinen manalarıyla ve bir topluluk algısı meydana getirmeyecek şekilde kullanılmış olmasıdır. Uygulamada bu türden önleme (!) araması kararlarına rastlamaktayız. Örneğimizdeki gibi durumlarda, zikrettiğimiz suçları işlediğinden şüphelenilen kişiler, istihbarı çalışmalarla tespit edilmeli ve bu kişiler hakkında, adli arama kararı çıkartılmalıdır. Yargılaması başlamış bir kimsenin dahi, anayasanın mutlak emri gereği31 suçluluğu hükmen sabit olana kadar masumiyet karinesinden yararlandığı bir hukuk düzeninde, hakkında henüz bir soruşturma dahi başlatılmamış kimselerin, sırf o mahalde sakin olmaları veya o mahale girip çıkmaları nedeniyle, potansiyel suçlu görülerek, önleme araması adı altında, örtülü olarak soruşturulmaları, hukuka aykırıdır.
Çalışmamızda öncelikle adli aramayı inceleyecek, sonrasında da esasen idare hukukunun alanına giren önleme aramasına kısaca değineceğiz.
BİRİNCİ BÖLÜM
ADLİ ARAMA
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5. maddesinde adli arama, ‘bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.’ şeklinde tanımlanmıştır.
Tanımdan da anlaşılacağı üzere adli arama, bir bastırıcı kolluk işlemi olarak, suç işlendiği haberi alındıktan sonra, bu suçun soruşturulmasında kullanılacak iz, belirti, delilleri veya faili ele geçirmeye çalışma faaliyetidir. Tedbirin uygulanacağı mahal ve kişi açısından kanun, farklı şartlar aramıştır. Bununla birlikte, müşterek şart, tedbirin, zahiri asgari başarı olasılığıdır ki, kanun ve yönetmelik bu şartı, ‘makul şüphe’ olarak ifade etmiştir.
1.1.1 MAKUL ŞÜPHE
Daha önce de ifade ettiğimiz üzere kanun koyucu, koruma tedbirleri ile elde edilecek yarar ile bu tedbirin muhataplarının uğrayacakları zararlar arasında, bir denge32 kurmaya çalışmış ve tedbirlerin uygulama şartlarını da kendince kurduğu bu dengeye göre tanzim etmiştir. Bu şartlardan bir tanesi de tedbirin uygulanmasına karar verecek merciin, tedbire biçtiği başarı şansı olan, şüphedir.
Şüphe, ölçülebilir olmadığı gibi uğradığı kişiye göre de değişken, sübjektif bir kavram olmakla birlikte, doktrininde yapılan tasniflerle asgari müşterekler bulunmaya çalışılmıştır. Ceza muhakemesi hukuku bakımından şüphe, ‘bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâl öğrenildiğinde’ savcılıkça yapılacak bilgi toplama sonucunda oluşacak ve soruşturmayı başlatacak basit şüphe, başlangıç şüphesi33, soruşturma evresince elde edilen bilgi ve bulgular ışığında, soruşturmayı yürüten savcıda, şüphelinin mahkûm olma ihtimalinin, beraat etme ihtimalinden fazla olduğu kanaatini oluşturan34 ve iddianame düzenleten yeterli şüphe, muhakeme sonucunda, sanığın kuvvetle muhtemel mahkûm olacağını ifade eden35 kuvvetli şüphe ve aşağıda ayrıntılı olarak inceleyeceğimiz, makul şüphe olarak tasnif edilmiştir.
Makul şüphe, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 6. maddesinde hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe olarak tanımlanmıştır ki bu tanım, makul kelimesinin sözlük anlamıyla uyumludur. Yönetmelik, makul şüphenin takdirinde, ‘aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutulacağını’ örnek kabilinden sayarak, uygulayıcıya yol göstermeyi amaçlamıştır. Ayrıca makul şüphede ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve arama sonunda, belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olguların mevcut bulunması şartları aranmıştır.
Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere yönetmelik, şüphe kavramını mümkün olduğunca uygulayıcılar açısından objektifleştirmeye çalışmıştır. Gerek 5271 sayılı CMK’nin getirdiği makul şüphe kavramının, gerekse onu tanımlayan yönetmelik düzenlemesinin, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 94 ve 5271 sayılı kanunun hükümet tasarısı aşamasındaki halinin36 97. maddesinde aranan ‘umma’ şartından, çok daha isabetli olduğunu söylemeliyiz.
Bununla birlikte, temel hak ve hürriyetlere ağır bir müdahale potansiyeli taşıyan arama tedbirinin şartlarından birinin tarifinin, kanunla yapılmayıp; bu işin yönetmeliğe bırakılmasını, doğru bulmuyoruz. Bilindiği üzere yönetmelikler anayasamızın 124. Maddesinde de belirtildiği üzere, kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere çıkartılabilirler.37 Dolayısıyla, daha önceden kanunla düzenlenmemiş bir alanda, doğrudan yönetmelikle bir düzenleme getirilemeyecektir.38 Aynı şekilde, kanunun bir hususta çizdiği sınırlarda da yönetmelikle değişiklik yapılamayacaktır. Kanunda zikredilen alelade bir hususun dahi yönetmelikle tarifinin hukuka uygunluğu şaibeli iken39 temel haklara müdahale teşkil edecek bir işlemin şartlarının, yönetmelik çıkarmak yetkisine sahip idari organlara bırakılması, anayasamızın, temel hak ve hürriyetlerin anayasal sınırlar içerisinde ve ancak kanunla sınırlanabileceğini vazeden 13. maddesine aykırı olacağı gibi, bu suretle yasama ve yürütme arasında bir fonksiyon gaspına da neden olacaktır. Yönetmelikteki bir hükmün değiştirilmesinin, kanun değişikliğine nazaran oldukça pratik oluşu da nazara alınırsa, potansiyel hukuki tehlikenin vahameti, daha net anlaşılabilir.
Kanaatimizce, yönetmelikte makul şüphenin tarifine dair herhangi bir düzenleme yapılmayıp kanundaki düzenleme ile iktifa edilmesi, şimdiki durumdan daha doğru olurdu. Ya da kanun koyucu, tutuklama tedbirine ilişkin CMK’nin 100. maddesinde yaptığı gibi yine tanımlamadığı ‘kuvvetli şüphe’ kavramını, yan şartlarla ikmal edip, destekleyebilirdi.
1.1.2- ARANILACAK KİŞİ
Usul kanunumuz, kendilerine arama işlemi uygulanacak kimseleri, şüpheli/sanık ve diğer kişiler olarak ayırmış ve bu iki grup hakkındaki arama işlemlerini, farklı şartlara bağlamıştır.
1.1.2.1- ŞÜPHELİ / SANIK
Bilindiği üzere şüpheli, soruşturma aşamasında suç şüphesi altında bulunan kimsedir. Kovuşturmanın başlamasıyla bu kişi, artık sanık olacaktır. Şüpheli ve sanık sıfatları, ancak gerçek kişiler için söz konusu olabilecektir. Tüzel kişilerin cezai sorumlulukları yoktur; ancak haklarında, TCK’nin 60. maddesinde belirtilen durumlarda, güvenlik tedbiri uygulanabilir. Dolayısıyla tüzel kişiler bir arama kararında, aranılacak kişi olarak zikredilmezler.40 CMK’nin 2. maddesinde yaptığı tanımlarda geçen ‘suç şüphesi altında bulunmak’ ifadesi, isnat edilebilirlik şartını işaret ettiğinden, kusur yeteneği, diğer bir ifadeyle isnat edilebilirlikleri olmayan kimseler, şüpheli / sanık olamayacak ve haklarında, bu sıfatlarla arama işlemi tatbik edilemeyecektir. Örneğin 12 yaşını ikmal etmemiş çocuklar41 ile TCK’nin 33. maddesinin, 31. maddesine yaptığı atıf gereği, 15 yaşını ikmal etmemiş sağır-dilsiz çocuklar, şüpheli/sanık olarak aranamayacaklardır. Ancak bu kimselerin ‘diğer kişi’ olarak, CMK 117’ye göre aranmaları mümkündür.42
Arama kararının muhtevasına ilişkin CMK md. 119, gereği aranılacak kişinin, kararda açıkça gösterilmesi gerekir. Kanaatimizce bu kesin düzenleme, özellikle yakalama amaçlı yapılacak aramalarda sıkıntı doğurabilecek niteliktedir. Zira kanun, 98. maddesinin 4. Fıkrasında, yakalanacak kişinin kimliğinin bilinmediği durumlarda, kişinin açık eşkâlinin belirtilmesini, yakalama emri için yeterli görmüştür. Arama emrine ilişkin 119. maddenin lâfzî yorumuyla uygulanması, tam kimliği tespit edilemeyen kimselerin, kapalı alanlarda aranıp yakalanabilmesine mani olabilecektir. Kanaatimizce hüküm, amacına uygun yorumlanmalı ve aranacak/yakalanacak kişiyi, az çok diğer insanlardan ayırt ettirecek fiziksel özelliklerinin karara yansıtılması yeterli görülmelidir.
1.1.2.2- DİĞER KİŞİLER
Usul kanunumuzun 117. maddesi, şüpheli veya sanığın yakalanması veya suça ait delillerin ele geçirilmesi amacıyla, şüpheli/sanık dışındaki kimselerin de üstünün, eşyalarının, konut, işyeri ve sair yerlerinin de aranmasına imkân tanımaktadır. Kanundaki ifadesiyle diğer kişiler, asli fail, şerik veya yardım eden olarak suça katılmamış, suçluyu kayırmamış, (TCK 283) suç delillerini yok etmemiş, gizlememiş, değiştirmemiş, (TCK 281) kaçmaya imkân sağlamamış, (TCK 294) suç eşyasını satın almamış, (TCK 165) hülasa, ‘muhakemeye engel olmamış; hükmün infazını akamete uğratmamış’43 kişilerdir.
Kanun koyucu, suçla zahiren hiç ilgileri olmayan bu kimselerin aranması şartlarını, tabi ve haklı olarak, suç şüphesi altında bulunan kimselerden daha ağır tutmuştur. Bu kimselerin ve onlara ait yerlerin aranabilmesi için, salt şüphe, kâfi değildir. Kanunun ifadesiyle, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığı gerekmektedir. Örneğin, şüpheli hakkında arama yapılabilmesi için güvenilir, akla ve hayatın olağan akışına uygun bir ihbar veya şikâyet, kimi zaman makul şüphenin oluşmasına yetebilecek ve arama kararı aldırabilecekken, aynı ihbar veya şikâyetin, suçla ilgisi olmayan bir kimsenin aranmasını sonuçlayabilmesi için, o ihbar veya şikâyeti destekleyen bazı vakıaların da öğrenilmiş olması gerekir. Daha açık ifadeyle, burada şüpheyi doğuran ihbar veya şikâyet değil, karşılaşılan veya öğrenilen vakıalar; gerçeklerdir. Diğer kişiler ile ilgili arama kararı alınmadan önce, aranan kişi veya delillerin, o mahallerde bulunup bulunmadığı hususu titizlikle saptanmalıdır.44
CMK 117/3 hükmü, yukarıda belirttiğimiz ek şartın, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerli olmayacağını belirtmek suretiyle, bu gibi yerlerde arama yapılması şartlarını, şüpheli/sanığın aranması şartlarına endekslemiş ve bu suretle makul şüpheyi yeterli görmüştür.
Doktrinde 117/2 düzenlemesi karşısında, bu hükmün gereksiz bir tekrar olduğu yönünde fikirler de vardır.45 Bu eleştiriye ‘şüphelinin izlendiği sırada girdiği yerler’ ifadesi bakımından katılıyoruz. Zira şüphelinin izlendiği sırada belirli bir yere girdiğinin tespitinin yapılmış olması, o kimsenin o yerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığı şartını, zaten karşılamaktadır. Ancak 3. fıkradaki ‘şüpheli veya sanığın bulunduğu yerler’ ifadesinden, şüphelinin, arama kararının verildiği andan geriye doğru herhangi bir zamanda bulunduğu yerler anlaşılabileceğinden, mezkûr hükmü bu yönüyle önemsiyoruz ve gereksiz bir tekrardan öte sakıncalı buluyor, maksadını aşmış bir hüküm olarak görüyoruz. Bir misal ile bu görüşümüzü açıklamaya çalışalım: İşlediği iddia edilen bir suçtan ötürü yakalanmak üzere aranan bir kimsenin, kendi konutu, orada yakalanabileceğine dair makul şüphe var ise aranabilecekken, bu kimsenin, bir arkadaşının evinde saklandığı (ve arkadaşının durumdan haberdar olmadığı46) istihbaratının alındığı varsayımında, o arkadaşın konutunun aranabilmesi için 117/2’deki şartların oluşması gerekecektir. Ancak bu kimse, sürekli gelip gittiği bir mahalde, örneğin anne-babasının, kardeşlerinin konutunda saklanmakta ise 177/3’te zikredilen ‘şüphelinin bulunduğu yerler’ ifadesinin konusu olan bir mahalde bulunduğundan, karar anında bu yerlerde bulunduğuna dair, 117/2’nin aradığı bir saptama yapılmasına gereksinim duyulmaksızın, bu yerlerde bulunduğu hususunda makul şüphenin oluşması ile aranabilecektir.
Belirttiğimiz türden yakınlıklarda, makul şüphenin yeterli bulunması yerinde görülebilir. Ancak kanunun, ‘bulunmak’ ifadesine belli bir yoğunluk eklememiş olması, nadiren girip çıkılan yerleri de makul şüphe ile aranabilir kılmaktadır kanaatindeyiz. Bu durumun da suçla ilgisi olmayan kimseleri, beyhude ızrar edeceği muhakkaktır. 117/3 hükmünün, ‘Bu sınırlama, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile, izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerli değildir.’ şeklindeki metnine ‘bulunduğu’ kelimesinden hemen önce getirilecek ‘sürekli’ gibi bir ifadeyle, anlatmaya çalıştığımız sakıncanın giderilebileceği kanaatindeyiz.
Değinmek istediğimiz bir başka nokta da ‘diğer kimselere ait’ eşya ve yerlerde yapılacak aramalarda, o yer veya eşyanın aidiyeti meselesidir. Kanunun diğer kişiler ile ilgili aramanın şartlarını, şüpheli/sanık aramasının şartlarından daha ağır tutmaktaki muradı, mülkiyet hakkının korunmasından çok, öncelikle, suçla ilgisi olmayan kimselerin özel hayatlarının dokunulmazlığını korumak47 olduğundan kanaatimizce, hükümde sözü edilen aidiyet, salt ‘mülkiyet’ olarak algılanmamalıdır. Bize göre bir eşya veya konutun CMK 116 ya da 117 göre aranmasını belirleyecek husus, sanığın o eşyaya zilyet48 olup olmadığı ve konutta süreklilik arz edecek şekilde bulunup bulunmadığı49 hususlarıdır.50 Aksini düşünmek, arama kararı almadan önce, aranacak eşya veya konutun mülkiyetini araştırmak ve ona göre karar vermek anlamına gelir.
Öte yandan, arama sonucunda el konacak eşyanın, başka bir kimsenin mülkiyetinde bulunması hali açısından, TCK 54/1,3,5,6 ve CMK 131 hükümleri, oluşacak mağduriyetleri belli ölçüde giderebilecektir.
1.1.2.3- ÖZEL ARAMA USULÜNE TABİ KİMSELER
Mevzuatımız ve tarafı olduğumuz uluslar arası sözleşmeler gereği, özel hukuki statüye sahip kimseler hakkında yapılacak soruşturma ve muhakeme bazı şartlara bağlı olduğundan, bu kimseler hakkında arama tedbirinin icrası da özellik gösterir.
1.1.2.3.1- Cumhurbaşkanı
Parlamenter rejimlerde, devlet başkanının sorumsuzluğu esastır. Cezai sorumsuzluğunun temelinde, devlet başkanının şahsına atfedilen kutsiyet yatar. “Kral kötülük yapmaz”51 şeklinde dillendirilen ilke İngiltere’de, latife yollu ‘Kral bir bakanı öldürürse bundan başbakan sorumludur. Eğer başbakanı öldürürse, kimse sorumlu değildir.’ şeklinde izah edilmektedir.52 23 Aralık 1876 tarihli Kanun-ı Esasi’nin ‘Zatı Hazreti Padişahînin nefsi hümayunu mukaddes ve gayri mesuldür.’53 şeklindeki 5. maddesi hükmü de aynı ilkenin tezahürü olan bir düzenlemedir. Devlet başkanının siyasi sorumluluğunun temelinde ise yürütmenin devamlılığı ve istikrarın temini amaçları vardır.54
Parlamenter monarşilerde siyasi sorumsuzluk gibi cezai sorumsuzluk da mutlak iken, cumhuriyet rejimine dayalı parlamenter sistemde cezai sorumsuzluk, işlenen suçun görevle ilgili olup olmadığına göre özellik gösterir. Daha açık ifadeyle cumhuriyetlerde, görev suçu – kişisel suç ayrımı söz konusudur. Görevle ilgili suçlardan ötürü sorumsuzluk, ‘vatana ihanet’ hali dışında mutlak iken, görevle ilgisi olmayan adi suçlar bakımından, sıradan bir yurttaştan farksızdır. Bizim hukukumuz bakımından da durum benzerdir. 1961 ve 1982 tarihli anayasalarımızda55 cumhurbaşkanının siyasi sorumsuzluğu mutlak kabul edilmiş olup, göreve ilişkin işleyeceği suçlardan, yalnız ‘vatana ihanet’ haliyle sınırlı bir cezai sorumluluk öngörülmüştür. Ancak her iki anayasa da kişisel suçlara ilişkin cezai sorumluluk veya sorumsuzluğa dair bir hüküm ihtiva etmemektedir. Bu durum da doktrinde bir tereddüt oluşturmuştur. 1924 anayasasının, cumhurbaşkanının kişisel suçlardan sorumluluğu açsından yasama dokunulmazlığı hükümlerinin işletileceği düzenlemesine56 paralel bir hükme, 61 ve 82 anayasalarında neden yer verilmediğine dair gerekçe ve tutanaklarda da yararlanılacak herhangi bir veri olmayışı, tereddüdü derinleştirmiştir. Doktrinde bu hususta farklı fikirler oluşmuştur. Bir görüş, hukuk devletinde sorumluluğun asıl, sorumsuzluğunun istisna olduğundan ve mevzuatta, cumhurbaşkanının kişisel suçlarından sorumsuzluğunu gerektiren herhangi bir düzenlemenin bulunmayışından hareketle, cumhurbaşkanının sıradan bir vatandaş gibi yargılanabileceği yönündedir. Bir başka görüş ise milletvekili dokunulmazlığı hükümlerinin, cumhurbaşkanı hakkında da işletilerek, yargılamanın görev süresi sonuna bırakılması şeklindedir.57 Üçüncü bir görüş ise vatana ihanet gibi çok ağır bir suçlamanın dahi yapılabilmesinin meclis kararına bağlı olmasından bahisle, kişisel suçların soruşturulması ve kovuşturulmasında da bir meclis kararı alınması58 veya vatana ihanet suçlaması prosedürünün işletilmesi yönündedir.
Yapılacak bir anayasa değişikliği ile bu boşluğun doldurulması gerekmektedir. Zira 1924 anayasasındaki usulün, herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin terk edilmiş olması, cumhurbaşkanına mutlak dokunulmazlık tanımak arzusu olarak yorumlanabileceği gibi, cumhurbaşkanını sıradan bir vatandaş gibi kovuşturulabilir kılmak arzusu olarak da yorumlanabilir ki, her iki yorumda sonuçları itibariyle sakıncalıdır. Doktrinde, bu boşluğu doldurmak için üretilen çözüm yolları da, dayanak bir hükümden yoksun olduklarından, tam çare değildirler. Mevcut hukuki durum bakımından bizim kanaatimize gelince: Bize göre anayasanın 104. maddesi ile kendisine, Türkiye Cumhuriyeti’ni temsil yetkisi verilen cumhurbaşkanı, devlet tüzel kişisinin ‘alter egosu’ niteliğindedir. Devlet tüzel kişisinin özel alanı olamayacağına göre, bu alter egonun da görev dışında bir özel alanından ve kişisel suçundan bahsedilemez. Ne zaman ki bu nitelik ortadan kalkar, cumhurbaşkanlığı görevi sona erer, cumhurbaşkanlığı görevini ifa eden kişi ‘sade vatandaş’ haline gelir, o andan itibaren üzerindeki zırh, makable şamil olmak üzere kalkar ve bu sade vatandaş, görevi süresince işlediği, görevle ilgisi olmayan suçlardan yargılanabilir hale gelir.59
Bu görüşümüz doğrultusunda, görevi devam ettiği sürece cumhurbaşkanının, kişisel suçlarından ötürü soruşturulamayacağını, dolayısıyla da hakkında arama tedbirine başvurulamayacağını savunuyoruz.
1.1.2.3.2- Milletvekilleri
Bilindiği üzere, milletvekilleri ve meclis dışından atanan bakanlar, bu sıfatları devam ettiği ve meclisçe alınacak bir kararla dokunulmazlıkları kaldırılmadığı sürece, yasama dokunulmazlığından yararlanırlar. Bu nispi koruma,60 bir yandan milletvekillerinin meclis çalışmalarına fiilen katılabilmelerini, yasama görevlerinin ifa etmekten alıkonulmamalarını61 bir yandan da milletvekillerinin, asılsız isnatlara ve bu isnatların zararlı sonuçlarına maruz kalmamalarını güvenceler.62 Bu yönleriyle de esasen dokunulmazlık, bireysel olarak milletvekilini değil, bir bütün olarak meclisi korur. Dokunulmazlığın asıl amacının ise yürütmeye karşı muhalefeti korumak olduğu ifade edilmektedir.63
Yasama sorumsuzluğu ve dokunulmazlığını düzenleyen, anayasamızın 83. maddesine göre, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. İlk bakışta anlaşılacağı üzere anayasamız, ‘soruşturma’ bakımından herhangi bir tahdit öngörmemiştir. Buna göre, yasama dokunulmazlığından faydalanan milletvekilleri ve bakanlar hakkında soruşturma başlatılabilecek ve hatta kamu davası dahi açılabilecektir.64 Açılacak soruşturma kapsamında, anayasanın tahdidi olarak saydıkları dışında tüm tedbirler de bu kimseler hakkında uygulanabilecektir. Bu bağlamada, arama işlemi de yasama dokunulmazlığı zırhından etkilenmeyecek tedbirlerdendir. Ancak, yapılacak bu arama, yalnız delil elde etme amacı güdebilecektir. Yakalama yasağı gereği, zikredilen kimseler hakkında ‘yakalama amacıyla arama’ yapılamayacaktır.65 Ancak, anayasanın yasama dokunulmazlığından istisna tuttuğu, ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri ile seçimden önce soruşturulmasına başlanmış olmak kaydıyla, anayasanın 14. maddesinde belirtilen durumlarda(!)66 yakalama amacıyla da arama yapılabilecektir.
Yasama dokunulmazlığından yararlananlar hakkında uygulanamayacak işlemlere aramanın da dâhil edilmesi gerektiği kanısındayız.67 Yasama dokunulmazlığının amacının gerçekleşmesi açısından korumadan yararlananları, ‘sorgu’ işleminden muaf tutabilen anayasanın, bu muafiyeti, arama işlemi için evleviyetle kabul etmesi beklenirdi.
1.1.2.3.3- Diplomatik Ajanlar
Tarafı olduğumuz 1961 tarihli Diplomatik İlişkiler Hakkında Viyana Sözleşmesi68 ve 04.05.1927 tarih ve 5107 sayılı Diplomasi Temsilcilerine Tanınan Ayrıcalıklar Hakkındaki Kararnameye Ek Yönetmelik ile ülkemizde bulunan diplomasi ajanlarının yargı bağışıklıkları düzenlenmiştir. Buna göre, “büyükelçi, maslahatgüzar, sefaret müsteşarı, kâtipleri, ataşeleri, bunların yardımcıları, elçilik, din görevlisi, bunların doktoru, hukuk müşaviri, mütercimler, evrak memurları ve bunların eşleri ve beraber yaşadıkları çocukları diplomatik dokunulmazlık kapsamında bulunmaktadır.”69 Dolayısıyla bu kimseler hakkında arama işlemi tatbik edilemez.70(Sözleşme m.29)
Tarafı olduğumuz, 1963 Tarihli Konsolosluk İlişkileri Hakkında Viyana Sözleşmesi’ne71 göre, benzer bağışıklığa sahip konsoloslar da arama işlemine muhatap tutulamazlar. Ancak 1961 tarihli sözleşmenin aksine, 1963 tarihli Viyana Sözleşmesi, aile efradına böyle bir bağışıklık tanımamıştır.72
1.1.2.3.4- Yargı Mensupları
Yargı mensuplarının, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarla, kişiler suçlarının soruşturulması ve kovuşturulması, bazı özellikler arz eder. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun’un73 55, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 46, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 76 ve Yargıtay Kanunu’na atıf yapan 82. maddeleri hükümleri mucibi, bu yüksek mahkemelerin üyelerinin işleyeceği görev suçları ve kişisel suçların soruşturulması, görev yaptıkları kurumların en üst kurulunun iznine tabidir.
Bununla birlikte, her üç yüksek mahkemenin üyeleri açısından, ağır cezayı gerektiren74 suçüstü hallerinde soruşturma, genel hükümlere göre yapılacaktır.
Yüksek yargıda görevli olmayan hâkim ve savcıların soruşturulması ise 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nda düzenlenmiştir. Kanunun 88. maddesine göre, ‘ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri dışında suç işlediği ileri sürülen hâkim ve savcılar yakalanamaz, üzerleri ve konutları aranamaz, sorguya çekilemez. Ancak, durum Adalet Bakanlığına derhal bildirilir. Birinci fıkra hükümlerine aykırı hareket eden kolluk kuvvetleri amir ve memurları hakkında yetkili Cumhuriyet savcılığı tarafından genel hükümlere göre doğrudan doğruya soruşturma ve kovuşturma yapılır.’75
Doktrinde bu hükmün, yüksek yargı mensupları hakkında da uygulanacağı ileri sürülmüşse de76 kanunun 1 ve 2. maddeleri77 birlikte değerlendirildiğinde, bu görüşün yasal dayanağı olmadığı görülecektir. Yüksek mahkeme mensuplarına, yukarıda zikredilen kanunlarla, görevin niteliğinin gerektirdiği koruma, zaten sağlanmıştır.
Doktrinde, 2802 sayılı yasanın 88. maddesinde düzenlenen ‘aranamama’ kuralının, yalnız adli aramalardan bakımından cari olduğu, önleme aramaları bakımından bir muafiyet tanımadığı yönünde bir kanaat78 var ise de kanaatimizce, suç işlemekle itham edildiğinde dahi aranması istisna olan yargı mensuplarının, en genel ifadesiyle tehlikeyi önleme amacı güden önleme aramasına, evleviyetle muhatap olmamaları gerekir. Önleme araması yapılan mahalde bulunan bir hâkim-savcının, kendisini tanıtmasına rağmen aranmaya kalkışılması, yakışıksız bir görüntü doğurabilecektir. Uygulamada da kolluk güçlerinin kendisini tanıtan bir hâkim-savcıyı, buna rağmen arayabilmesi, pek muhtemel değildir. Bize göre, aşağıda inceleyeceğimiz Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi düzenlemesinin aksine, 2802 sayılı kanunun 88. maddesi genel bir hükümdür; herhangi bir kayıt-şart koymamakta, görev suçu-kişisel suç gibi bir ayrım yapmamaktadır. Son derece sarih bir biçimde ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri dışında, suç işlediği ileri sürülen hâkim ve savcıların üzerlerinin ve konutlarının aranamayacağını vazetmektedir. Kanun hükmünün bu şekilde yorumlanması da, fiilen hâkim-savcıları arayamayan kolluk güçlerini, görevi ihmal (TCK 257) sorumluluğundan kurtaracaktır.
Bu çalışmanın hazırlandığı günlerde kanunlaşması beklenen Hâkimler Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu ve 2802 sayılı kanunun değiştirilmesi hazırlıkları birlikte ele alındığında, yukarıda aktarmaya çalıştığımız mevcut hukuki durumun değişebileceğini de not düşmek isteriz.
1.1.2.3.5- Noterler
18.01.1972 tarih ve 1512 sayılı Noterlik Kanunu, noterlerin, görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı, yalnız kovuşturulmalarını Adalet Bakanlığı’nın iznine bağlamıştır.(md. 153) Dolayısıyla noterlerin, gerek görev suçları gerekse kişisel suçları, genel hükümlere göre soruşturulabilecek ve haklarında herhangi bir izne gereksinilmeksizin arama işlemi tatbik edilebilecektir.79
1.1.2.3.6- Avukatlar
Yargı sacayağının önemli bir parçası olan avukatların soruşturulması ve bu bağlamda aranmaları, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5880 ve 5271 sayılı CMK’nin 130. maddeleri hükümleri muvacehesinde, bazı özellikler gösterir. Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi, avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı büroları, konutları ve üstlerinin aranması usulünü gösterirken, CMK 130 hükmü görev-suçu kişisel suç veya avukatın şüpheli/sanık ya da 3. kişi sıfatı gibi bir ayrım yapmaksızın81 genel olarak avukatların bürolarının aranması usulünü düzenlemiştir. Her iki kanunun da öngördükleri arama tipleri bakımından, özellikle ‘mahkeme kararı’ aradıklarına dikkat etmek gerekir. Dolayısıyla bu aramalarda, gecikmesinde sakınca bulunduğu gerekçesiyle cumhuriyet savcısı, ‘arama emri’ veremeyecektir.
Avukatların aranmalarına ilişkin getirilen bu farklılıkların temelinde, savunma hakkının muhafazası yatmaktadır. Zira ‘avukat ile müvekkilleri arasındaki ilişkilerin tam bir gizlilik içerisinde yürütülmesi, savunma hakkını sağlam tutmanın ve avukatın mesleki sırlarının korunmasının temel koşuludur.’82
Anlaşılacağı üzere korunan, avukatın şahsı değil,83 mesleğidir. Avukatlık Kanunu m. 1’de zikredildiği şekliyle, avukat ve avukatlık mesleği, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmanın mümessilidir. Türk Ceza Kanunu’nun 6. maddesinde ifade edildiği üzere avukatlar, yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hâkimleri ile Cumhuriyet savcıları gibi, yargı görevi yapan bir kimselerdir. Avukatlık mesleğine atfedilen bu önem, bu kamu hizmetini ifa eden kimselerin soruşturulması, kovuşturulması ve bu bağlamda aranmalarını da, doğal olarak özel usullere bağlamayı sonuçlamıştır. Ancak doktrinde CMK 130 düzenlemesinin önemli bir değişiklik olmakla birlikte, yetersiz olduğu görüşü de savunulmaktadır. Bu doğrultuda avukatların, hâkim-savcıların tabi olduğu kurallara tabi olması gerektiği ileri sürülmektedir.84 Hâkim ve savcıların aynı rejime tabi olmaları gerçeği bir tarafa, bize göre ideal bir hukuk devletinde, iddia ve savunma makamlarının her anlamada denk statülere sahip olmaları gerektiğinden hareketle, avukatların da savcıların tabi olduğu usule göre aranmalarının icap ettiği kanaatindeyiz. Esasen bu mesele, hâkimlik-savcılık mesleklerinin, her anlamda birbirlerinden ayrılmaları; müstakil bir adli kolluk teşkilatının kurulması; savcıların duruşma salonlarında, avukatlarla aynı hizada konumlandırılmaları85 gibi tartışmalı meselelerle aynı kaynaktan neşet etmektedir.
CMK m. 130’un getirdiği yeni düzenleme, TBMM Adalet Komisyonunda ve Genel Kurul görüşmeleri sırasında da, bu minvaldeki eleştirilere konu olmuştur.86
CMK ve Avukatlık Kanunu’ndaki düzenlemelerin tatbik sahasına değinmekte yarar görüyoruz. Yukarıda da belirtildiği üzere, Avukatlık Kanunu, görev suçları nedeniyle soruşturma ve arama usulünü göstermiştir. Buna göre, avukatların konutlarının aranması, yalnız görev suçları bakımından hususiyet gösterir. Dolayısıyla bir avukatın konutu, kişisel bir suçu nedeniyle, CMK m. 116; 3. kişi sıfatıyla, CMK m. 117’ye göre aranabilecektir. Aynı şekilde avukatın üstünün, kişisel suçları nedeniyle aranması da genel hükümlere tabidir. İstisna, yalnız görev suçları bakımından olup, bu da mutlak değildir. Avukatlık Kanunu m. 58’e göre avukatın üstü, işlenen görev suçu, ağır ceza mahkemesinin madde bakımından yetkisine girmedikçe ve suçüstü hali olmadıkça aranamaz. Bunun haricinde avukatın üstünün aranması genel hükümlere tabidir.87
Avukatın bürosunun bir görev suçunun soruşturulması/kovuşturulması kapsamında aranabilmesi için kanun, mahkeme kararı aramıştır. Buradaki ‘mahkeme’ ifadesini sulh hâkimine de teşmil ederek anlamak gerekir.88
Avukatlık Kanunu’nun 43. Maddesi, ‘her avukat, levhaya yazıldığı tarihten itibaren üç ay içinde baro bölgesinde bir büro kurmak zorundadır(…) Bir avukatın birden fazla bürosu olamaz. Birlikte çalışan avukatlar ayrı büro edinemezler. Avukatlık ortaklığı yurt içinde şube açamaz Bürosunu veya konutunu değiştiren avukat yenilerinin adreslerini bir hafta içinde baroya bildirmek zorundadır.’ şeklindedir. Her ne kadar görev suçu nedeniyle aranması özel usule tabi büro, baroya bildirilmesi gereken büro ise de, mesleğin ve görevin, fiilen bir başka mahalde icra edildiği anlaşıldığında, söz konusu mahal Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin derpiş ettiği usule göre aranmalıdır. Avukatın birden fazla büro açamayacağını amir kanun hükmü, baro-müvekkil ve avukat arasındaki bir düzen hükmüdür.89 58. maddenin korumaya çalıştığı değer ise yukarıda izaha çalışıldığı üzere mesleğin itibarı ve savunma hakkıdır. CMK 130’un uygulaması bakımından da durum aynıdır. Doktrinde, avukatların kimi zaman evlerini de büro olarak kullanabildiğinden bahisle, kişisel suçları nedeniyle evlerinde yapılacak aramalar yönünden CMK 130’un, CMK 136’ye paralel bir şekilde değiştirilmesi önerilmiştir.90
Bu görüşe, avukatların savcılarla aynı rejime tabi olması kanaatimiz yönünden iştirak ediyoruz. Çalışmalarına evinde de devam edebilmek adına müvekkili ile arasındaki mesleki gizlilik dâhilinde kalması gereken sırları havi dokümanları konutuna götüren bir avukatın, görevle ilgisi olmayan bir suçundan dolayı konutunda yapılacak aramada, bu nevi dokümanlara el konulmasa da aramaya iştirak edenlerce bu dokümanların içeriğine vakıf olunması kuvvetle muhtemeldir. Aynı dokümanın büroda iken CMK 130/2’deki güvenceye91 sahip iken, konutta, ‘himayesiz’ bırakılması, kanunun amacına da aykırı olacaktır. Yapılması gereken, ya savcıların konutlarının aranmasına ilişkin 2082 sayılı kanunun 88. Maddesine paralel bir düzenleme getirmek ya da CMK 130/2’deki usulü avukatın konutunun aranması sırasında da işletmektir.
1.1.3- ARANILACAK YER
1.1.3.1- KONUT
Şüpheli/sanık veya 3. kişilerin konutları, şüpheli/sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesi amacıyla aranabilir. Önceki bölümlerde değindiğimizden, bu aramanın şartlarını burada tekrar saymayacağız.
Ne anayasa, TCK ve CMK’de, ne de sair mevzuatta, konut kavramı tanımlanmış değildir. Kanaatimizce sınırlayıcı bir tanımın yapılmamış olması yerindedir. Somut olaya göre, anayasa ile korunan hürriyetin niteliğinden yola çıkılarak, bir mahallin konut hüviyetinde olup olmadığı sorgulamasının, uygulamacılarca yapılması daha sağlıklıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında konutu, ‘devamlı veya geçici olarak, kişilerin yerleşmek ve barınmak amacıyla oturmalarına elverişli yer’ olarak tanımlamıştır.92. Bir mahallin konut olup olmadığını takdir ederken, oranın, alışılagelmiş bir taşınmaz veya ev niteliğine ne kadar sahip olduğu değil, bir fertçe hususi hayatının bir parçası haline getirilip getirilmediği sorgulanmalıdır. TCK’nin konut dokunulmazlığının ihlali suçunu düzenleyen 116. maddesinin gerekçesinde, ‘konut dokunulmazlığının ihlali kişinin kendisine özgü barış ve sükûnunu ve yuvasındaki yaşamının sulh ve selametle cereyanı için var olması gerekli güvenlik duygusunun sarsılmasını ifade etmektedir.’ denmektedir. Bu tanımdan yola çıkılarak konut, kişinin kendisine özgü barış ve sükûnunu en yoğun hissettiği, içerisinde iken yaşamını sulh ve selametle idame ettirmeye niyet ettiği mahaldir, olarak tanımlanabilir. Bu da konut kavramının, bir ev veya ikametten daha geniş algılanmasını gerektirir. Doktrinde de konut kavramının geniş yorumlanması gerektiği ifade edilmektedir. Bu bağlamda, otel odaları, çadır, içinde geçici de olsa barınılan ulaşım araçları93 (karavan gibi), kulübe, yurt odası, mobilyalı bir oda, kaptan ve tayfaların oturdukları kabinler, kayıklar, mavnalar, tren kompartımanları, treyler94 konut sayılabilecektir.
Evcilleştirilmemiş bir hayvanın, kendisini avlayabilecek, yavrularına zarar verebilecek başka bir hayvandan veya yağmur, kar veya ayaz gibi doğa hadiselerinden kendini muhafaza etmek ve bu suretle emniyet duygusunu hissetmek için sığındığı yuvası, nasıl ki o hayvanın konutu ise, modern toplumda, kendisini, türdeşleri elinden gelecek bilumum mazarrattan ve benzer doğa hadiselerinden korumak durumunda kalan ve bu gayeyle bir mahale başını sokan kimsenin de başını soktuğu mahal, bize göre konutudur ve anayasal himayeden yararlanır. Ta ki, bu ‘konut’ üzerinde kamunun veya bir başka kimsenin, korunan üstün bir hakkı olmasın.
Anayasamızın 21. maddesine göre, ‘kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.’
Görüldüğü üzere anayasamız, hangi hallerde ve şartlarda bir kimsenin konutunda arama yapılabileceğini, bu işlemin yapılmasına kimlerin hükmedebileceğini, genel hatlarıyla düzenlemiştir. Buna göre bir kimsenin konutu, ancak anayasada sayılan amaçların gerçekleştirilmesi adına ve kural olarak ‘hâkim’ kararıyla aranabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, kanunla gösterilecek merci, yazılı olarak bu işlemin yapılmasını emredebilir. Anayasanın, kanunla yetkilendirilen merciin göstereceği iradeyi karar yerine ‘emir’ olarak nitelendirmesi ilginçtir. Kanaatimizce bu nitelemenin hikmetini, maddenin devamında, merciin emrinin95 hâkim onayına sunuluyor olmasında aramak gerekir. Öyle zannediyoruz ki anayasa, konut dokunulmazlığına müdahalenin, herhalde hâkim kararıyla yapılabilmesini murat etmiş ve hâkim onayını da bir nevi icazet saymakla birlikte, işlemin asıl sahibini yine ‘hâkim’ kılmıştır.
Usul kanunumuzdaki düzenleme de aynı yöndedir. CMK 119 hükmü, ‘(…)konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir.’ şeklindedir. Kanun koyucu isabetli olarak, konutta arama yapmak yönünden, kolluk amirine emir verme yetkisi tanımamıştır.
Kural olarak konutta, gündüz vakti96 arama yapılabilir.(CMK 118/1) Böylelikle, kişisel istirahatın ve mahremiyetin, gün içinde en yoğun yaşandığı zaman dilimi, ayrıca muhafaza edilmek istenmiştir. Ancak CMK 118/2 hükmüne göre, suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ve yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi, tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla, gece vakti de konuta girilebilecek ve arama yapılabilecektir.
CMK 2 hükmü suçüstü halini, ‘işlenmekte olan suç, henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suç, fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suç olarak tanımlamaktadır. Tanımından da anlaşılacağı üzere, suçüstü hallerinde, gece de konutta arama yapılabilmesi doğal olandır. Sıcak takip esnasında bir konuta girdiği gözlenen kimsenin, gece vakti sona erene dek o konuta girilerek aranmayıp, kendi haline bırakılması suçla mücadeleyi başarısızlığa mahkûm eder.97
Tam bu noktada, CMK 118/2’deki suçüstü halinde, konutta gece arama yapılamasına müsaade eden düzenleme ile herhangi bir karar alınmaksızın arama yapılabilecek halleri düzenleyen, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8/d,f hükümleri arasındaki tenakuza değinmek istiyoruz. CMK 118/2, suçüstü halinde konutta gece vakti de arama yapılabileceğini öngörmekle birlikte, bu aramanın kimin kararı ile yapılabileceğine veya karara gereksinmeksizin yapılıp yapılamayacağına dair bir düzenleme içermemektedir. Öyleyse gece vakti konutta arama 119 hükmüne göre hâkim kararı veya savcı emri ile yapılabilecektir. Ancak yönetmeliğin zikrettiğimiz 8/d,f hükümleri, suçüstü hâlinde yapılan aramalarda konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için karar gerekmeyeceğini öngörmektedir. Kanaatimizce yönetmelik hükmü, olması gereken hukuk bakımından daha doğru bir düzenleme ise de kanuna aykırıdır. Esasen sorun, bir emir yahut karara gereksinmeksizin yapılabilecek aramalara dair istisnaların, tahdidi bir biçimde kanunla düzenlenmesi yerine, nereye çekerseniz oraya gelecek kadar ‘manidar’ ifadelerle, yönetmelikte düzenlenmesidir.98 Kişi özgürlüğüne, özel hayatın ve konutun dokunulmazlığına ciddi bir müdahale teşkil eden arama işleminin şart ve istisnalarının, idari bir işlem olan yönetmeliğe bırakılması, temelde anayasanın 13. maddesine ciddi bir muhalefettir. Nitekim benzer gerekçelerle, yönetmeliğin kimi hükümleri hakkında Danıştay, önce yürütmenin durdurulması99 sonrasında da iptal kararı100 vermiştir.
Gece konutta arama yapılabilmesine imkân veren bir başka hal de gecikmede sakınca bulunması halidir. Bu hal de kanunla tanımlanmayıp yönetmelikle içi dolduran kavramlardan biridir.101 Yönetmelik 4. maddesinde, gecikmesinde sakınca bulunan hali ‘adlî aramalar bakımından derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması’ hali olarak tanımlamaktadır. Bu tanımdan yola çıkılarak, arama işlemine derhal başlanmadığı ve işlemin tehir edildiği, örneğin gündüze bırakıldığı hallerde, maksadın hâsıl olamayacağı; şüpheli/sanık veya delillerin ele geçirilemeyeceği zehabını uyandıracak ciddi verilere ulaşıldığında, gecikmede sakınca hal bulunduğundan bahisle, gece vakti konutta arama yapılabileceğini söyleyebiliriz. Koruma tedbirlerinin ön şartlarından biri olan ‘gecikemezlik’102 esasen her arama işleminin geciktirilmemesini, yani her arama işleminin gecikmede sakınca bulunan bir halde iken yapılmasını sonuçlar. Zira şüpheli/sanığın veya delilin bulunduğu mahal tespit edildiğinde ve aramanın şartları oluştuğunda, beklemenin bir mantığı yoktur. Bu nedenle gece yapılacak aramada, gecikmede sakınca bulunduğu takdir edilirken, arama işlemi gündüze bırakıldığında doğacak sakıncalara dair, somut bazı argümanların varlığı sorgulanmalıdır. Ayrıca bu argümanlar, hâkimin hukuki denetim yapabileceği açıklık ve inandırırcıkta, kolluğun arama talep yazısında ve savcının arama emrinde gösterilmelidir. Gecikmede sakınca bulunduğu gerekçesiyle gece vakti yapılacak aramalarda, aynı gerekçeyle, savcının yazılı emri de kâfi olabileceğinden bu husus çok önemlidir.
Doktrinde, gecikmede sakınca bulunan hal kavramının, gayesini aşar mahiyette geniş yorumlanarak kötüye kullanıldığı ve gece arama yapmanın istisna olmaktan çıkıp, kural haline geldiği ifade edilmektedir.103
Yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi, tutuklu veya hükümlünün, tekrar yakalanması amacıyla da konutta gece vakti arama yapılabilir. Zikredilen durumlarda, firarinin bir an önce ele geçirilmesi mecburiyeti bulunduğundan düzenleme yerindedir.
Buradaki yakalamanın, CMK 90/1 gereği sıradan bir kişi veya kollukça yapılmasının bir fark doğurmayacağı kanaatindeyiz. Ancak ‘firar’ kolluk gücü elinde iken gerçekleşmiş olmalıdır.104 Aksini düşünmek, herkesçe yapılabilen bir yakalama ile derdest edilen kişinin, kolluğun eline geçmeden kaçması halinde, ölçüsüz bir aramaya muhatap olmasını sonuçlar ki, bu kanunun gayesi olmamak gerekir.
Kanun, tekrar yakalamak amacıyla gece aramaya izin verdiğinden, daha önce fiilen ele geçirilmemiş kimse hakkında, gece, konut araması yapılamayacaktır. Örneğin yabancı ülkede bulunan kaçak hakkında, CMK 248/5’e göre105 çıkarılan tutuklama kararının infazı adına, konutta gece araması yapılamaz; zira hakkında tutuklama kararı var ise de bu kimse daha önce ele geçirilmemiştir.
Kanunda bir açıklık yok ise de, gündüz vakti başlanan bir aramanın gece vakti de devam edebileceği yönünde doktrinde baskın bir kanaat vardır.106 107 Bununla birlikte, gündüz başlanan bir aramanın, CMK 118’de sayılan üç istisna durum dışında, gece vakti devam edemeyeceği de ileri sürülmektedir.108 Bu görüş bize daha tutarlı gelmektedir. Zira kanun koyucu, gece arama yapılabilmesinin şartlarını sarih bir biçimde düzenlemişken; pratik ihtiyaçlardan hareketle bu şartları esnetmek, işlemin muhatabının hukukunu ihlal edecektir. Kanun koyucunun kural olarak gece arama yapılamaması yönündeki iradesindeki gaye, yukarıda da ifade edildiği üzere, fertleri, hususi vakitlerinde ızrar etmemektir.
Gündüz başlanan bir aramanın bitirilememesi, uygulayıcının sorunudur ve fertleri kanunun özel olarak koruduğu vakitlerinde rahatsız etmek için makbul bir mazeret sayılamaz. Karar mercii, arama kararında aranılacak eşyayı göstermek mecburiyetinde olduğuna göre, ne aradığını bilmeli ve aradığına ne kadar sürede erişebileceğini de az çok tahmin edebilmeli ve aramayı buna göre uygun bir vakitte başlatmalıdır. Her şeye rağmen, beklenmeyen durumların doğabileceği ve aramanın uzayabileceğini de kabul etmekle birlikte, ‘gecikmesinde sakınca bulunan hallerde’ dahi gece aramasına başvurulabildiğine göre, eleştiri konusu ettiğimiz fikre göre, aramayı geceye sarkıtıp, fertleri beyhude rahatsız etmeğe hiç gerek yoktur. Gündüz başlanan aramanın, dürüst işlem ilkesi çerçevesinde, gece vaktinden önce bitirilemeyeceği anlaşıldığında, ya hâkimden arama süresini uzatacak mahiyette yeni bir gece araması kararı alınmalı, buna imkân yoksa, hâkim kararı ile başlanan aramaya, savcının yazılı emri ile devam edilmelidir. Aksini düşünmek, hâkim veya cumhuriyet savcısının dahi hazır bulunmayabileceği bir aramaya, gündüz vakti konut aramasına karar vermeye dahi yetkisi bulunmayan kolluğun takdiri (!) ile gece vakti devam etmek anlamına gelir.
1.1.3.2- İŞYERİ VE DİĞER YERLER
İşyeri, kişinin işiyle meşgul olduğu mahaldir. Diğer yerlerden kasıt ise konut veya işyeri niteliğinde olmamakla birlikte, herhangi bir biçimde özel mülkiyete tahsis edildiği anlaşılan, taşınmaz vasfındaki yerlerdir. Anayasamız, yalnız konut bakımından özel düzenleme getirmişse de kanun koyucunun, konuta ilişkin arama şartlarını, işyeri ve diğer yerlere de teşmil etmesi, korunan hukuki menfaat düşünüldüğünde isabetlidir. Bu bağlamda, yukarıda konutta yapılacak aramaya ilişkin ifade ettiğimiz şartlar, işyeri ve diğer yerlerin aranması açısından da cari olacaktır.
Doktrinde, CMK 118 ve 119’de zikredilen işyeri ve kapalı yerlerden, konut dokunulmazlığının ihlali suçunu düzenleyen TCK 116’da belirtilen ‘açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentilerinin’ anlaşılması gerektiği yönünde bir görüş vardır.109 Buradan hareketle, PVSK md.7’de sayılan, gece vakti de herkesin girip çıkabileceği mahallerde110 CMK 118’e takılmaksızın, adli arama yapılabileceği ifade edilmekte111 ise de zikredilen kanun hükmünün sarahati karşısında, bu fikre iştirak edemediğimizi belirtmeliyiz.
1.1.3.3- ASKERİ MAHALLER
CMK 119/5 hükmüne göre “askerî mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet savcısının istem ve katılımıyla askerî makamlar tarafından yerine getirilir.”
Askeri mahalden, münhasıran askeri hizmete tahsis edilen112 askeri bölgeler, askere hizmete ayrılan bina ve tesisler ile bunların eklentileri, savaş gemileri bilumum askeri araçlar anlaşılmalıdır.113
Askeri mahalde aramaya karar verecek merci, genel hükümlere göre belitlenir. Ancak kanunun, ‘cumhuriyet savcısının istemiyle’ ifadesi ile kolluğa, bu hususta emir verme yetkisi tanımadığı anlaşılmaktadır. Esasen CMK md. 119/5’in 5353 sayılı kanunla yapılan değişiklikten önceki hali114 ve hükme karşılık gelen Hükümet Tasarısının 100. maddesinin gerekçesi115 birlikte düşünüldüğünde, cumhuriyet savcısının, gecikmesinde sakınca bulunan bir hal olmasa dahi, doğrudan askeri makamlardan arama yapılmasını talep edebileceği ve bu talebin bir ‘arama emri’ niteliğinde olmayacağı gibi bir anlam çıkartmak da mümkündür. Görünüyor ki kanun koyucu, ülkenin kimi gerçeklerini nazara alarak kaleme aldığı bu düzenleme ile kanunun arama işlemi için öngördüğü genel sistematik arasında, bir yeknesaklık sağlayamamıştır.
Askeri mahalde yapılacak aramaya cumhuriyet savcısı, bizzat iştirak ve nezaret edecektir. Kanuni bir zorunluluk olmamakla, arama yapılacak bölgede askeri mahkeme kurulu ise askeri savcının da aramaya iştirakinin sağlanması, kamusal nezakete uygun olacaktır.116
1.1.4- ÜSTTE ARAMA
Anayasamızın md. 17/2 hükmüne göre, ‘tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz.’117 Bu bağlamda fertlerin beden bütünlüğüne ihlal edecek, tıbbi amaç taşımayan kamusal bir müdahalenin dayanağı, kanun olmak durumundadır. Usul kanunumuzun 116 ve 117. maddelerinde, şüpheli/sanık ve 3. Kişilerin, yakalama veya delil elde etme amacıyla, üstlerinin aranması şatları düzenlenmiştir. Üst aramasına ilişkin düzenlemenin kanunla yapılmış olması, zahiren, anayasanın 13 ve 17. maddeleri hükümleri ile uyumlu ise de kanuni düzenlemede üst aramasının sınırlarının çizilmemiş olması; üst araması işleminin, yine kanunla tanımlanmayıp, yönetmelikle sınırları çizilen dış beden muayenesi ile olan benzerliği ve aralarındaki sınırın muğlâk oluşu, kanunun en azından amaçsal olarak, anayasal sınırla tam bir uyum içinde olmadığını düşündürmektedir.
Üst araması, kişinin elbisesinde ve elbisesinin altıda, tıbbi bir müdahaleye ve bir uzmana gereksinmeksizin yapılan delil araştırması olarak tanımlanabilir. Ancak bu araştırmada, mümkün mertebe, doğrudan bedene dokunulmaması gerekir.118 Aramada, şahsın elbiseleri çıkarttırılmışsa, buna özellikle dikkat edilmelidir. Dokunma ile birlikte, iç veya dış beden muayenesi sınırları içerisine girilebilir. Kanaatimizce sorun da burada başlamaktadır:
Kanun koyucu CMK md. 76’da, ‘diğer kişilerin’ beden muayenesini düzenlemiş iken, şüpheli ve sanığın beden muayenesine ilişkin CMK 75’te, dış beden muayenesinden söz etmemiştir. Kanun koyucunun bu tavrı doktrinde, dış beden muayenesinin, örtülü olarak arama işlemine ilhak edilmesi olarak algılanmıştır.119 Ancak, Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler Ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik ile dış beden muayenesi, alelade aramadan farklılaştırılmıştır. Yönetmeliğe göre dış beden muayenesi, ancak tabip marifetiyle yapılabilirken, üst araması bakımından böyle bir şart yoktur. Üst araması, herhangi tıbbi bir gereç kullanılmaksızın yapılabilecekken, dış beden muayenesi aletle yapılabilecektir. Esasen dış beden muayenesi, üst aramasının, tabiri caizse gelişmiş bir türevi haline getirilmiştir. Hatta mevcut düzenlemeye göre üst araması, çoğu olayda dış beden muayenesinin öncülü olabilecektir. Dış beden muayenesi için ‘karar’ gerekmemesi120 de ayrıca ciddi bir fark ve bir hukuk garabetidir.121
Yönetmelikle dış beden muayenesi ile arasında çizilen sınırı tespit ettikten sonra, üst aramasının kapsam ve icrası usulüne geçebiliriz. Üst araması, esasen aranan kişinin elbisesini ve elbisesindeki eşyayı ele geçirmeye yönelik bir tedbirdir fikrindeyiz.122 Dolayısıyla aranan şahsın elbiselerini çıkarttırmak, en son takınılacak tavır olmalıdır. Şahsın elbiseleri çıkarttırılmak istendiğinde ise dürüst işlem ilkesi çerçevesinde, aranan şeyin vasıf ve mahiyetiyle ölçülü olacak surette, amaca uygun sınıra kadar soyundurmakla iktifa edilmelidir. Bedenin çıplak kalan bölümlerine, sıkıştırıldığı; yapıştırıldığı veya aletli müdahaleyi gerektirmeyecek şekilde bedenden ayrılabilecek sair surette dâhil edildiği anlaşılan deliller, bedene mümkün olduğunca az temas edilerek ele geçirilmeye çalışılmalıdır. Cinsel organlara veya anüse dâhil edilen bu nevi materyalin, ancak iç beden muayenesi ile ele geçirebileceğini ayrıca belirtmek isteriz. Ancak bu bölgeler, temas edilmeksizin, şüphe halinde gözlenebilirler. Kolluk amirinin yazılı emriyle dahi123 kişinin çırılçıplak soyulup, mahrem bölgelerinin, yalnız bakmak suretiyle de olsa incelenebilmesine imkân veren kanuni düzenlemenin, kantarın topuzunu bir parça kaçırdığı kanaatindeyiz. Herhalde, kişinin mahrem bölgelerini göstermek durumunda kaldığı an ki yaşayacağı ruhi sıkıntı, konutunun veya işyerinin aranması sırasında yaşayacağı sıkıntıdan fazla olacaktır. Böyle iken kontun, işyerinin ve sair kapalı yerlerin aranmasında, istisnai de olsa kolluğa emir verme yetkisi tanımayan kanun koyucunun, bu nevi üst aramaları bakımından zikredilen tavrı, evleviyetle takınması beklenirdi. Başlıca bu durum dahi, basit bir üst yoklamasından, genital bölgelerin incelenmesine kadar geniş makaslı üst aramasının sınırlarının, iç beden muayenesi, dış beden muayenesi, fizik kimliğinin tespiti gibi benzer kurumlardan da net çizgilerle ayırt edilerek, kanunla düzenlenmesini gerektirmektedir.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 28. maddesinde üst aramasının icrası tarzı teferruatlı olarak düzenlenmiştir:
Aramanın gerçekleştirileceği yerde, öncelikle kişilerin kaçmasını ve saldırmasını engelleyecek şekilde gerekli güvenlik tedbirleri alınır.
Kolluk görevlileri, kolluk görevlisi olduğunu ispatlayan kimliğini gösterir.
Üst araması, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
Üst ve eşya araması sırasında, yapılan aramanın konusu olan eşyanın ne olduğu veya aramanın yapılmasına temel teşkil eden sebepler ilgiliye açıklanır.
Üst araması sırasında, kişinin beraberinde olan eşya da, mümkünse elektromanyetik cihazlarla, değilse beş duyu organı aracılığıyla aranır. Sahipsiz eşya hakkında da aynı hüküm uygulanır.
Kişi direndiği takdirde üst ve eşya araması orantılı güç kullanılarak gerçekleştirilir.
Üst ve eşya araması, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek arama yapılamaz. Gerektiğinde kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
Üst araması sırasında, kişinin üstünde veya eşyasında rastlanan özel kâğıt ve zarflar, içinde müsadereye tâbi bir eşya bulunması ihtimali dışında açılmaz; açıksa dahi yazılı bilgiler okunamaz.
Kişinin kanunlara göre izin verilmeyecek bir şeyi taşıdığına ilişkin makul şüphenin bulunması ve aramanın amacına başka türlü ulaşılamaması hâlinde, üst araması aşağıda belirtilen şekilde giysiler çıkartılmak suretiyle yapılabilir:
a) Arama yapılmadan önce, bu aramayı yapmanın neden gerekli görüldüğü ve nasıl yapılacağı, o birimde görevli en üst kolluk âmiri tarafından ilgiliye bildirilir.
b) Arama, aynı cinsiyetten görevliler tarafından yapılır; arama işlemi kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler alınarak gerçekleştirilir.
c) Arama, kişinin utanma duygusunu en az ihlâl edecek bir şekilde yapılır; önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır; bedenin alt kısmındaki giysiler, üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysiler mutlaka aranır.
d) Arama sırasında bedene dokunulmaması için gerekli özen gösterilir.
e) Arama, mümkün olduğunca kısa bir süre içinde bitirilir.
Yapılan aramanın neticesinde bir suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.
Son olarak, üstte yapılan aramada elde geçirilecek belge ve kağıtların, CMK md. 122 gereği, yalnız hâkim (mahkeme) ve cumhuriyet savcısınca incelenebileceğini belirtmek isteriz.124 Kolluk ancak, ele geçirilen belge veya kâğıdın, atılı suçla alakadar olup olmadığını tespit amacıyla, ‘bakmakla’ iktifa etmelidir.125 Kanaatimizce, veri depolamada kullanılan disket; cd; flashdisk gibi materyaller de bu madde kapsamında değerlendirilmelidir.
1.1.5- EŞYADA ARAMA
Maddi bir varlığı bulunan, taşınabilir ve delil olarak kullanılabilecek nitelikteki şeyler, eşya olarak, aramanın konusu olabilirler.126
Bize göre bir eşyanın, CMK md. 116 ya da 117’ye göre aranmasını belirleyecek husus, sanığın o eşyaya zilyet127 olup olmadığı hususudur.128 Aksini düşünmek, arama kararı almadan önce aranacak eşyanın mülkiyetini araştırmak ve ona göre karar vermek anlamına gelir.129
Taşınabilir bir eşya olduğundan, şüpheli/sanığın veya 3. kişinin aracının aranması da CMK md. 116 ve 117 hükümlerine tabidir.
Adlî Ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 29. maddesinde araçlarda yapılacak aramanın icra tarzı ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir:
Araçlarda aramanın gerçekleştirileceği yerde, öncelikle kişilerin kaçmasını ve saldırmasını engelleyecek şekilde gerekli güvenlik tedbirleri alınır.
Araç araması sırasında, yapılan aramanın konusu olan eşyanın ne olduğu veya aramanın yapılmasına temel teşkil eden sebepler ilgiliye açıklanır.
Araç araması, kişiye en az sıkıntı verici şekilde ve makul olan en kısa sürede yapılır.
Araç araması, aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Detaylı inceleme yapılması gereken hâllerde, başka yere götürülerek arama yapılabilir.
Deniz şartları sebebiyle aramanın denizde mümkün olmaması veya deniz aracının ayrıntılı aranmasının gerektiği hâllerde şüpheli deniz aracı en yakın ve uygun limana çekilerek arama limanda yapılabilir.
Araç araması sırasında rastlanan özel kâğıt ve zarflar, içinde müsadereye tâbi bir eşya bulunması ihtimali dışında açılmaz; açılsa dahi yazılı bilgiler okunamaz.
Yapılan aramanın neticesinde bir suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
Boş araçların aranmasında, arama yapıldığını belirten bir not bırakılır. Bu notta, arama tutanağının bir kopyasının alınabileceği yer belirtilir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.
Terk edilmiş bir aracın incelenmesinin ‘arama’ sayılamayacağından bahisle130 böyle bir işlem için herhangi bir izin veya karara lüzum olmadığı ifade edilmektedir.
Son olarak konutta veya sair kapalı bir mekânda bulunan araçta arama yapabilmek için konut ve diğer kapalı yerler hakkındaki arama şartlarına uyulmalıdır.131
1.1.6- BİLGİSAYARDA ARAMA
Teknolojik gelişme ile birlikte, hemen hemen her eve; her ofise giren bilgisayarlar, yaygın kullanımlarının bir tezahürü olarak başlıca, dolandırıcılık, bilişim suçları, hırsızlık, fuhuş, çocuk istismarı, pornografi, hakaret gibi suçların işlenmesinde, önemli bir vasıta haline gelmiştir. Bununla birlikte, sağladığı kolaylıklar bakımından, modern toplumun da vazgeçilmez bir ihtiyacı niteliğindedir. İş dünyasında ve hatta pek çok devlet kurumunda, işler bilgisayarlar üzerinden yürütülmektedir. Bu gerçeği gören kanun koyucu da arama ve el koyma işlemeleri bakımından, şüpheli/sanığın kullandığı bilgisayar ile sair eşyasını ayrı tutmuştur. 5271 sayılı kanunla getirilen bu ayrımdan önce, bilgisayarlar da alelade eşyalar gibi aranabilmekteydi.
Konuya ilişkin CMK 134’teki düzenleme şu şekildedir:
“Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.
Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine, şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde, çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
İstemesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.”
Düzenlemede ilk göze çarpan husus, tedbire karar verecek merciin ‘hâkim’ olarak belirlenmiş olmasıdır. Kanun, genel hükümlerden ayrılarak, cumhuriyet savcısı ve kolluk amirine, tedbir ‘emri’ vermek yetkisi tanımamıştır.
Bir diğer husus ise isabetli olarak ‘şüphelinin sahip olduğu’ veya ‘şüphelinin zilyetliğindeki’ bilgisayar gibi bir sınırlama yapılmayıp ‘şüphelinin kullandığı’ bilgisayarda tedbirin kullanılmasına imkân tanınmış olmasıdır. Böylelikle şüphelinin kendisine ait olmamakla birlikte, bir defaya mahsus olsa dahi kullandığı bilgisayarlar, tedbire muhatap olabilecektir. Bize göre bir sınırlama yapılmaması doğru olmuştur. Zira kanun koyucu maddenin devamı fıkralarında, bilgisayarın sahibi 3. kişiler için yeterli himayeyi sağlamış gözükmektedir. Bu düzenleme ile örneğin bir internet kafedeki bilgisayarlar geçici bir süre kullanılarak işlenen suçlarda, o bilgisayarlar hakkında tedbir uygulanabilecektir.
Tedbire başvurabilmesinin birinci şartı, başka surette delil elde etme imkânının bulunmamasıdır. Kanaatimizce tedbire başvurulmasında belli bir şüphe yoğunluğu aramayan132 kanunun, böyle bir şart getirmesi yerinde olmamıştır. Bir kere başka suretle delil elde etme imkânın olmaması, muğlâk bir kavramdır. Delil elde etme imkânı yoksa delil de yok demektir ve yapılacak olan takipsizlik kararı vermektir. Soruşturmayı, cumhuriyet savcısına ulaşacak bir ihbar; şikâyet veya savcının veya kolluğun rastlayacağı bir iz, belirti, bir delil başlatacağından, esasen buradan yola çıkılarak elde edilebilecek bir delil her zaman vardır. Başka suretle delil elde etme imkânı bulunmaması şartı, belki bazı bilişim suçlarında söz konusu olabilir ki, esasen bu hallerde dahi, sistemin diğer ucundaki aygıttan veri elde edebilme olasılığı vardır. Kanun koyucu, yukarıda da ifade edildiği üzere, iş hayatı ve sosyal hayattaki önemine binaen, tedbirin şartlarını isabetli olarak ağır tutmak istemiş ancak doğru argümanlar kullanmamıştır. Tedbiri, tasarının ilk halinde yapıldığı üzere133 belli ağrılıktaki suçlarda veya tahdidi olarak belirlenecek katalog suçlarda uygulanabilir kılmak ve tedbire ancak belli bir şüphe derecesinde (örneğin kuvvetli şüphe) başvurabilmek şartları getirmek, çok daha pratik olurdu.
Kanuni düzenleme bu haliyle, uygulanacak pek çok arama tedbirini, hukuka aykırılık çitlerinde gezmek durumunda bırakmaktadır.
Kanun koyucu, maddenin lafzından anlaşılacağı üzere tedbiri, ‘soruşturma aşamasına’ hasretmiş görünmektedir.134 Koruma tedbirleri için cari olan kanunilik prensibi gereği, kovuşturma aşamasında sanık hakkında, bu tedbire hükmedilemeyecektir.135 Duruşmanın aleniyetinden ve bu nedenle duruşmada tedbire karar verildiğine vakıf olacak ilgililerin, elde edilmesi amaçlanan delilleri yok edebileceğinden bahisle, kovuşturma aşamasında, bu tedbirden faydalanılamayacağı ileri sürülerek136 bunun bir eksiklik olmadığı ifade edilmektedir. Bir başka görüş ise yeni CMK sisteminin, delillerin soruşturma aşamasında eksiksiz bir biçimde toplanarak mahkemeye sunulmasına dayandığından bahisle, mezkûr tedbire kovuşturma aşamasında karar verilememesini sonuçlayan kanuni düzenlemeye yapılan eleştirilerin yersiz olduğu şeklindedir.137 Her iki görüşte de tespit edilen olguları doğru bulmakla birlikte, ulaşılan sonuca iştirak edememekteyiz. Sair koruma tedbirlerine, sanık hakkında da başvurulabilmesine olanak tanıyan kanunun, bilgisayarda aramaya ilişkin duruşmanın aleniyetini bir sakınca olarak gördüğü sonucuna varmak, gerçekçi değildir. Ayrıca, ceza yargılamasında amaç, maddi gerçeği arayıp bulmak olduğundan, mahkemenin de tıpkı soruşturma aşamasında savcının yaptığı gibi delil araştırmasını yapmasında, herhangi bir sakınca yoktur; dahası bu mahkemenin görevidir. Medeni yargılamadaki teksif ilkesini, iddianamenin kabulü anıyla işletmeye kalkmanın bir manası yoktur. Bize göre kovuşturma aşamasında, bu tedbiri başvurulamaz kılan, yukarıda da eleştiri konusu ettiğimiz ‘başkaca delil etme imkânının bulunmaması’ ön şartıdır. Bu ön şart kanunda kaldıkça, yapılacak bir değişikle, açıkça, kovuşturma aşamasında da bu tedbire hükmedilebileceği düzenlense dahi, tedbiri uygulamak mümkün olmayacaktır. Zira, kamu davası açılabildiğine göre, cumhuriyet savcısı dosyaya yeterli şüpheyi mucip delil koyabilmiştir.138
Kovuşturma aşamasında bu tedbire hükmedilemeyecek olması, şüphesiz bir eksikliktir. Yargılamada devam ederken, daha önceden haberdar olunmayan, sanığın suçta kullandığı veya sübuta etki edecek delillerin saklandığı bir bilgisayarın ortaya çıkabilmesi, pek de sıra dışı olmayacaktır. Mevcut düzenlemeye göre böyle bir delil kaynağı, mahkeme önüne getirilemeyecektir.
Kanun koyucu, bilgisayarda aramanın, kural olarak mahallinde yapılmasını öngörmüştür.139 Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde, çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere el konulabilir. Bunun dışında arama bilgisayarın bulunduğu yerde yapılacaktır. Tasarının ilk halinde, ‘gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hali’ düzenlenmemişti. Tasarının TBMM Adalet Komisyonunda görüşülmesi sırasında, bilgisayardan silinen verilerin çeşitli programlarla geri çağrılabilme imkânı olduğundan ve kimi verilerin, arama anındaki teknik imkânlarla hemen orada tespitine imkân vermeyecek şekilde bazı yöntemlerle bilgisayarda gizlenebileceğinden bahisle, ‘gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hali’ de el koyma imkânı tanınan bir hal olarak tasarıya eklenmiş ve akabinde kanunlaşmıştır.140
Kanunda, bu el koyma tedbirine hükmedecek merci açıkça gösterilmemiştir. Bu durumda el koyma kararına ilişkin CMK 127’nin uygulanması kanunun amacına aykırı olacaktır kanasındayız. Yapılması gereken, bilgisayar hakkında arama kararı verirken hâkimin, ‘şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halini’ de öngörerek, el koymaya da müsaade etmesidir. Aksi halde, arama işlemi sırasında bu hallerin gerçekleşmesi halinde, dönüp tekrar bir el koyma kararı talep etmek gerekecektir.
Kanun koyucu, el koyma tedbirinin, ilgili şifrenin çözülmesi ve gerekli kopyaların çıkartılması anına kadar sürmesini öngörmüş; bu işlemler yapılır yapılmaz, el konulan materyalin iadesini emretmiştir.(CMK 134/2 son cümle) Düzenleme, el konulan eşyaların iadesine ilişkin 131. madde ile birlikte düşünüldüğünde, bilgisayarlara yapılacak zaptın, esasen tam bir el koyma işlemi olmadığını göstermektedir. Zira şifre çözümü ve gerekli kopyalar çıkartıldıktan sonra iade edilen bilgisayar, yargılama sonucunda TCK md. 54’e göre, suçun işlenmesinde kullanıldığından bahisle müsadere edilmek istendiğinde, CMK md. 123’e göre, gerçek bir el koyma kararı çıkartmak gerekecektir.
Bilgisayarda aramaya ilişkin 134. maddenin 3,4 ve 5. fıkraları hükümleri, tasarının ilk halinde mevcut değildi. Bu hükümler, maddenin TBMM Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında getirilen bir önerge ile dâhil edildi. Düzenleme ile bilgisayara el koyulması halinde, sistemdeki tüm verilerin yedeklemesinin yapılması ve istemi halinde bir kopyanın şüpheli veya vekiline verilemesine imkân sağlandı. Kanun koyucunun bu düzenleme ile muradı, el koyulan bilgisayara, inceleme sırasında, başta bulunmayan kimi verilerin, kötü niyet veya ihmal ile ithal edilmesini ve mevcut verilerin silinmesini önlemek olsa gerektir. Kanaatimizce el koyulan bilgisayarın 3. kişilere ait olması ihtimaline binaen, yedeklemeden bir kopyanın bu kimselere de verilebilmesine olanak sağlayacak bir düzenleme yapılması daha doğru olurdu. Zira bu kişilerin, soruşturmanın gidişatına göre şüpheli/şerik veya mağdur sıfatı almaları kuvvetle muhtemeldir ve aynı himayeden onların da yararlanması gerekir. Bu kişilere soruşturma malzemesinin verilmesi de soruşturma başlamadan önce bu malzemeyi zaten ellerinde bulundurduklarından, gizlilik ilkesine aykırı olmayacaktır kanısındayız.
CMK md. 134/5’te, el koyma tedbirini son çare kılan bir düzenleme getirilmiştir. Buna göre şifrelerin çözülememesi veya gizli bilgilerin olması halinde, sistemdeki tüm veriler veya ihtiyaç duyulan kısımlar kopyalanabiliyorsa, el koyma işlemi yapılmayacaktır. Ayrıca kanun koyucu, kopyalanan verilerin bir tutanakla saptanmasını öngörmüştür. Kanaatimizce bu halde de 3 ve 4. fıkralardaki uygulamayı işletmek daha doğru olurdu. Hacimli dosyaların tek tek yazdırılmasının pratikte açacağı zorluk141 kopyalanan verilerin bir kopyasının ilgilisine verilmesi ile aşılabilirdi.
Kanuni düzenleme açısından, şüphelice kullanılmış olması şartıyla şüpheliye veya bir başkasına ait bilgisayarın aranmasının özellik göstermediğine daha önce değinmiştik. Alman hukukunda, şüpheliye ait olmayan bilgisayarlar bakımından, pratik bir fark meydana getirildiğini görmekteyiz. Buna göre, somut olaydaki faile göre önce bazı anahtar sözcükler belirlenip, başkalarına ait bilgisayar verilerinde, buna göre tarama yapılmakta, özel hayata müdahale asgari düzeyde tutulmaktadır.142 Benzer bir düzenlemenin hukukumuza kazandırılması yerinde olacaktır.
1.1.7- ARAMA TANIKLARI
Kanun koyucu, hem arama tedbirine maruz kalacak kimsenin hukuki mümkün olduğunca koruyabilmek, hem de bizzat arama işlemini icra eden kolluk görevlilerinin haksız ithamlara maruz kalmasını önlemek adına143 arama işleminin icrası sırasında, bazı kimselerin hazır bulunmalarını ve işlemlere şehadet etmesini öngörmüştür.
CMK 119’a göre konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılan aramada cumhuriyet savcısı hazır bulunmuyorsa, arama yapılan yerin ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmalıdır. Arama sırasında c.savcısı hazır değilse, aranan yerin sahibi veya eşyanın zilyedi hazır olsa dahi, bu arama tanıklarının bulundurulmaları gerekir. Aranan yerin/eşyanın sahibi/zilyedi hazır ve böylelikle yapılacak işlemlere şehadet edebilecek iken dahi arama tanığı bulundurulmasını öngören kanun koyucunun muradı, öncelikle aramayı yapan kolluk görevlilerini korumak olsa gerektir. Şüphesiz tanıkların varlığı, bizzat hazır bulunan kimsenin de ileride iddia edebileceği kimi hukuka aykırılıklar açısından, ispat kolaylığı sağlayacaktır. Doktrinde, bizzat hazır bulunan muhatabın tanık bulundurulmasını istememesi halinde bundan sarfınazar edilebileceği ifade edilmektedir.144 Ancak yapılacak böyle bir beyanın yazılı şekilde olması ve tutanağı dercinin gerektiği de öne sürülmektedir.145
Konutu veya sair bir taşınmazı aranan kimsenin hicap gibi bir duyguyla, işlemden kimsenin haberdar olmamasını arzulaması olağandır. Gerçekten de özel hayata ciddi bir müdahale olan arama işlemi, özellikle de muhatap, hakikatte soruşturma konusu olayla ilgisiz bir kimse ise, aranan kimselerin izzet-i nefislerini, toplum nazarındaki itibarlarını zedeleyebilir. Bu düşünce ile de konutları aranan kimseler, mümkün olduğunca az kimsenin duruma muttali olmasını arzulayabilir. Yapılacak böylesi bir talep, ilk bakışta makbul görülebilir gibi ise de yukarıda da ifade olunduğu üzere ‘arama tanıklığı’, işlemi yapan kolluk görevlilerini de korumayı amaçladığından, kanaatimizce kabul edilmemelidir ve herhalde tanık bulundurulmalıdır. Arama tanıklarını konutuna veya sair taşınmazına kabul etmek zorunda olan vatandaş veya yabancı146 anayasanın 19 ve 20. maddeleri sınırlarında kalan bir müdahaleye, yine anayasanın 11. maddesine147 göre, boyun eğmek durumundadır.
CMK md. 120/1’ e göre, aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunmazsa, temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu, arama sırasında hazır bulundurulmak zorundadır. Kanunun lafzından burada, birisi olmazsa diğeri şeklinde bir sıralama yapıldığı anlaşılmaktadır. Temsilciden veli, vasi, vekil; işyerinde arama yapılmakta ise mesul müdür,148 ticari mümessil, ticari vekil gibi kimseler anlaşılmalıdır.
Hısımlıkta belli bir yakınlık derecesi aranmadığından, duruma göre, hazır olmayan muhatabın hukukunu koruyabileceği anlaşılan uzak bir akraba dahi, tanık olarak bulundurulabilir. Bu hısımın reşit olması gerekmez; görünüşüne nazaran farik ve mümeyyiz olduğunun anlaşılması, arama tedbirinin mahiyetini, hazır bulundurulma amacını, az çok kavrayabilmesi yeterlidir.
Muhatapla birlikte oturan kişiden kastedilen açıktır.
Sayılan kimseler hazır edilemiyorsa, tanık olarak, bir komşu hazır bulundurulur.
Muhatabın hazır bulunmadığı arama, cumhuriyet savcısı katılımıyla gerçekleştirilmiyorsa, bu defa, 119/4 ve 120 hükümleri birlikte uygulanmalıdır. Dolayısıyla ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi ile birlikte, 120. maddede sırayla sayılanlardan bir kişi tanık olarak bulundurulacaktır.
Bulundurulması gereken bir tanık hazır edilmeden yapılacak arama hukuka aykırı olacak ve elde edilen deliller yargılamada kullanılamayacaktır.
Doktrinde, tanıkların çağrılmasının aşırı zaman kaybına ve tedbirin başarısızlığına yol açacağı veya tanık çağrılmasının imkânsız olduğu hallerde, tanık bulundurulmadan yapılacak aramaların, hukuka aykırı sayılmaması gerektiği ifade edilmektedir.149 İlgili hükmün TBMM Adalet Komisyonundaki görüşmeleri sırasında da örneğin mezralarda, boşalmış köylerde, arama tanığı bulunamayabileceğinden bahisle, bu hususa ilişkin bir düzenlemenin yapılması teklif edilmiş, ancak taraftar bulmamıştır.150
Kanaatimizce mevcut düzenleme nazara alındığında, usulüne uygun bir arama işlemi işin, bulundurulması gereken bir tanığın, muhakkak hazır edilmesi gerekir. Başta anayasa olmak üzere mevzuatımız, delillerin hukuka aykırılığı bakımından, şekli aykırılık/esasa müessir aykırılık; basit aykırılık/ağır aykırılık; hak kaybı doğuran/doğurmayan aykırılık gibi ayrımlar yapmamıştır. Mevzuatımıza göre, çok küçük hukuka aykırılıklar dahi, elde edilecek delili ifsat edebilir. Aksini düşünmeye yasal dayanak yoktur. Bu durumun da çoğu zaman kamu vicdanını yaralayıcı sonuçlar doğurabileceği açıktır.151 Ancak kapı bir kez aralandığında, uygulamada doğacak sıkıntıların ne tür yaralara neden olacağı da ayrı bir muammadır. Burada bir tercih meselesi söz konusudur. Ya hukuka aykırılık şiddetine bakılmaksızın tam bir mutlak yasak sistemi benimsenmeli veya mezkûr şiddet, kamunun maddi gerçeğe ulaşmaktaki menfaati, ihlal olunan hukuki menfaatin önemi ile sanığın usuli hakları arasında bir denge kurularak, nispi yasak sistemi getirilmelidir. Yargıtay’ın bu husustaki tavrı net olmamakla birlikte, nispi yasak sistemine meyyal olduğu söylenebilir.152
1.1.8- KARAR / EMİR MERCİİ
Anayasamızın 20 ve 21. maddelerine göre bir kişinin üstü, eşyası ve konutu kural olarak hakim kararı ile aranabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile de arama yapılmasına müsaade edilmiştir.
5271 sayılı CMK, üst ve eşya araması bakımından, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, yazılı emir verecek mercii, cumhuriyet savcısı ve kolluk amiri; konut ve kapalı yerler bakımından ise yalnız cumhuriyet savcısı olarak göstermiştir.
Kolluk amiri kanunda tanımlanmamıştır. En yüksek kolluk amirinin, il ve ilçe emniyet müdürleri; il ve ilçe jandarma komutanlarıdır. İlgili kurumların yönetmeliklerine göre, emniyet müdür yardımcısı, şube müdürleri, karakol amir veya komiseri, jandarma karakol komutanı, kolluk amiri olarak kabul edilmelidir.153
İçişleri Bakanlığı’nın 06.07.2005 tarih ve 2005/69 sayılı genelgesinde ‘il merkezlerinde, ağırlıklı olarak adli kolluk görevlerini ifa eden şube müdürlüklerindeki (Asayiş, Kaçakçılık, Narkotik, Mali, Organize, Terörle Mücadele Şube Müdürlükleri) kolluk amir ve memurlarının, CMK 165 gereği görevlerinin ifaları süresince, adli kolluk amir ve memurları oldukları, bu şubelerin müdürlerinin de adli kolluk sorumlusu olarak kabul edilecekleri’ belirtilmiştir.154
CMK 119’a göre, kolluk amirinin yazılı emri ile yapılacak arama işleminin sonuçları, derhal başsavcılığa bildirilecektir.
CMK 119’da, yalnız ‘hâkim’ ifadesi geçmekte ise de kovuşturma evresinde de mahkemece bu tedbire hükmedilmesi mümkündür.155
Soruşturma evresinde karar verecek ‘hâkim’ tedbirin infaz edileceği yerdeki sulh hâkimdir.
Emir verme yetkisi olan mercilerin, bu emri yazılı vermeleri gerekmektedir. 2001 yılında, 4709 sayılı yasa ile yapılan anayasa değişikliği nedeniyle, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ‘merci’, sonrasında yazılı hale getirecek olsa dahi sözlü emir vermekle yetinemez. Yapılan bu değişiklik, maksada uygun olmaması ve uygulamada sıkıntıya neden olacağı gerekçeleriyle tenkit edilmektedir.156
Bize göre de gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi merciden yazılı emir beklemek, hem makul değildir hem de pratik ihtiyaçlara uygun değildir. Merciin vereceği emir hâkimin onayına sunulacağına ve böylelikle denetim mekanizması işleyeceğine göre, şekle takılmamak gerekir. Mevut düzenleme gereği, derhal yazı ile tekrar edilse dahi, sözlü emirle yapılacak aramalar, hukuka aykırı olabilecektir.
Doktrinde tutuklama, zorla getirme, hükmün infazı için çıkartılan yakalama emir/kararlarının, örtülü bir arama kararı niteliğinde olduğu; bu kararlar elde iken, ayrıca bir arama kararına ihtiyaç duyulmayacağı, bu kararlarda kanun gereği arama kararı için gereken şartların zaten sağlandığı savunulmaktadır.157 Bu görüşe konut ve kamuya kapalı yerlerde bulunan şüpheli/sanık/hükümlünün ele geçirilmesi adına, ayrıca arama kararına ihtiyaç duyulmayacağı savı açısından katılamıyoruz. Kişi konut veya kamuya kapalı bir yerde bulunuyorsa, hakkında yakalama kararı bulunması ve o yerde bulunduğu %100 bir kesinlikle biliniyor olması halinde dahi, arama kararı olmaksızın, o yere girilerek derdest edilemez. Sokakta veya kamu açık bir mahalde bulunan kimsenin, kollukça tespiti halinde, derdest edilebilmesi ise bir özellik göstermez.
Cumhuriyet savcısı veya kollukça verilecek arama emri üzerine yapılacak arama işleminin, hâkim onayına sunulup sunulmayacağı hususuna ilişkin CMK’da bir açıklık yoktur. Bu halde, anayasanın doğrudan icrası kabil 20 ve 21. madde hükümleri tatbik edilmeli ve işlemler, anayasada öngörülen süre içerisinde hâkim onayına sunulmalıdır.158
İKİNCİ BÖLÜM
ÖNLEME ARAMASI
Önleme araması, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti, amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir.
2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 9. Maddesine göre önleme araması:
a) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde.
b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde.
c) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde.
ç) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve 20 nci maddenin ikinci fıkrasının (A) bendindeki koşula uygun olarak girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında.
d) Umumî veya umuma açık yerlerde.
e) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda, yapılabilir.
Yine aynı hükme göre konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz.
Önleme araması, sulh ceza hâkiminin kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle yapılır. Mülki amir ilde vali; ilçede kaymakamdır. Kanunda, mülki amirin vereceği emrin hâkim onayına sunulup sunulmayacağına ilişkin bir düzenleme mevcut değilse de anayasasın 20. maddesinin doğrudan icra kabiliyeti bulunduğundan, verilen emir, hâkim onayına sunulacaktır. Anayasa Mahkemesi de verdiği bir kararda, mezkûr anayasa hükmünün, önleme aramaları bakımından da tatbik edilmesi gerektiğini içtihat etmiştir.159
PVSK 9’a göre spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde, gecikmesinde sakınca bulunan hal var sayılır. Bu düzenlemeden anlaşılan, belirtilen yerlerde, somut olarak gecikmesinde sakınca olup olmadığına bakılmaksızın, mülki amirin emri ile önleme arama yapılabileceğidir. Kanun koyucu burada, adeta bir karine kurmuştur.160 Doktrinde, bu hallerde dahi, gecikmede sakınca bulunmuyor ise hâkimden karar alınması gerektiği, isabetli olarak ifade edilmektedir.161 Ayrıca spor karşılaşması, konser ve festivallerin, nerede, ne zaman yapılacağı önceden belirlenmiş olacağından; 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu md. 10’a göre de yapılacak etkinlik, mülki amire en az 48 saat önce bildirileceğinden, zikredilen hallerde, müstacel bir durumun söz konusu olamayacağı ve bu hallerde dahi hâkimden karar alınması gerektiği, haklı olarak savunulmaktadır.162
Aniden oluşan topluluklar ifadesinin kapsamının belirsizliği ve örneğin ‘şiddet eylemleri gerçekleştirecek nitelikte bir topluluk’ gibi müşahhaslaştırılmamasının, ölçüsüz olduğu savunulmaktadır.163
Polise, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla, güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi veren PVSK md. 9 düzenlemesinin, anayasanın sürekli aramalara yönelik bir istisnaya yer vermediğinden bahisle anayasaya aykırılığı savunulmakla, bu aykırılığın, pratik ihtiyaçlara cevap verecek biçimde yapılacak bir anayasa değişikliği ile giderilmesi önerilmektedir.164
SONUÇ
Bu çalışmada arama işleminin icrası usulünden çok, meri mevzuattaki aksayan yönleri tartışmaya çalıştık. Zira inceleme konusu ettiğimiz anayasa, kanun ve yönetmelik hükümlerinin önemli bir kısmının, önce birbirleriyle sonra uluslar üstü metinlerle, olması gereken hukukla ve pratik ihtiyaçlarla tenakuz halinde olduğunu müşahede ettik. Böyle iken net bir icra usulünü resmetmek bizim için pek de mümkün olmadı. Yaşadığımız bu sıkıntının, tatbikatçının karşısına her gün çıktığını düşündüğümüzde, ‘hukuk devleti’ olmak iddiamızın ne kadar gerçekçi olduğunu da sorgulamak durumunda kaldık.
Hukukumuzun temel hak ve hürriyetlere saygı bakımından kat ettiği yol şüphesiz yadsınamaz. Özellikle son on yılda, AB’ye üyelik müzakereleri çerçevesinde yapılan anayasa değişiklikleri ve çıkartılan uyum yasaları ile pek çok alanda olduğu gibi hukuk sistemimize de yeni perspektifler kazandırılmıştır. Ancak yapılan kimi reformların yerleşik sosyal-kültürel yapımıza uygun olmayışı, uygulanmalarını zorlaştırmış, bu da bazı reformları öngörülmeyen biçimde mutasyona uğratmış ve günün sonunda aktif hanesine yazılacak ciddi bir bakiye kalmamıştır.
İktibasçılık zihniyetimizi bir kenara bırakarak, kendi sosyal-kültürel yapımıza uygun ve dünya standartlarını yakalamış bir sistemi kurabilmeye yetecek entelektüel altyapımızın oluştuğu kanaatini taşıdığımızdan, yukarıda zikrettiğimiz ‘hukuk devleti’ olmak iddiamızı gerçekleştirmeye çok da uzak olmadığımız ümidini taşıyoruz.
Geniş tabanlı bir çalışmayla yapılacak yeni bir anayasa ile devletin hak ve hürriyetlere olan bakış açısı kesin çizgilerle çizilmeli; hürriyetlere müessir kanuni düzenlemeler ve alt metinler de yapılacak bu yeni bakış açısına göre ıslah edilmelidir.
İnceleme konumuz olan arama tedbirine müteallik mevzuata getirdiğimiz pek çok eleştirinin müsebbibinin, anayasal düzenleme olduğu düşünüldüğünde, yeni anayasa temennimizin ne kadar haklı olduğu görülecektir.
Yapılacak yeni anayasa ve buna göre yapılacak kanun ıslahatlarında, bilhassa ‘gecikmesinde sakınca bulunan halde’ dahi yazılı emir aranması, merci kararının hâkim onayına sunulup sunulmayacağı belirsizliği, suçüstü, gecikmesinde sakınca bulunan hal ile kavramların kanunla tanımlanmamış olması gibi sorunlar çözülmeli, başta cumhurbaşkanı olmak üzere, farklı arama rejimine tabi kişilerin muafiyet sınırları belirginleştirilmeli, askeri mahalde, araçta, bilgisayarda arama gibi hususiyet gösteren arama türlerinin şartları pratik ihtiyaçlara göre yeniden belirlenmeli, durdurma-kimlik sorma; önleme araması; arama niteliği taşımadığı iddia edilen idari kontroller; iç ve dış beden muayenesi gibi tedbirlerin sınırları, farklı yorumlanmaya ve suiistimale imkân vermeyecek açıklıkta düzenlenmelidir.
KAYNAKÇA
AKAD Mehmet, DİNÇKOL Abdullah, 1982 Anayasası Madde Gerekçeleri ve Maddelerle İlgili Anayasa Mahkemesi Kararları, Alkım Yay. , İstanbul 1998
ALANGOYA Yavuz, YILDIRIM Kamil ve DEREN-YILDIRIM Nevhis, Medeni Usul Hukuku Esasları, 6. Bası, İstanbul 2006
AKSOY Şemsettin, Önleme ve Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yay. , Ankara 2007
ARISOY Mine, Hakaret, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 72, Ankara 2007
AYDIN Murat, Adli Aramada Hazır Bulunacak Kişiler ve Arama Tanıkları, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl 3, Sayı 8, Seçkin Yay. , Ankara 2008
BECCARİA Cesare, Suçlar ve Cezalar Hakkında, İtalyanca Aslından Çeviren, Sami Selçuk, İmge Yay. , Ankara 2004
CENTEL Nur, ZAFER Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5271 Sayılı Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu ile İlgili Mevzuata Göre Yenilenmiş ve Gözden Geçirilmiş 5. Bası, İstanbul 2008
DÖNER İsa, Ceza Muhakemesi İşlemlerinden Koruma Tedbiri Olarak Arama İşlemi, Üçüncü Yılında Yeni Ceza Adalet Sistemi (Editörü Bahri Öztürk), 1. Baskı, Ankara 2009
ERYILMAZ M. Bedri, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama, Seçkin Yay. , Ankara 2003
GÖREN Zafer; Anayasa Hukukuna Giriş, 2.Baskı, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayınları, İzmir 1999
GÖZLER Kemal, İdare Hukukuna Giriş, Güncelleştirilmiş ve Düzeltilmiş 9.Baskı, Ekin Yay, Bursa 2008
GÜLŞEN Recep, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununda Arama, www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/139.doc
KABOĞLU İbrahim Özden, Anayasa Hukuku Dersleri, Yenilenmiş ve Genişletilmiş 2.Baskı, Legal Yay. , İstanbul 2005,
KAŞIKARA M. Serhat, Ceza Muhakemesi Hukukunda Delil Elde Etme Yasakları, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl 4, Sayı 10, Seçkin Yay. , Ankara 2009
KIZILKAYA Ezgi, Türk Hukuku ve Karşılaştırmalı Hukukta Arama, El Koyma Ve Gözaltı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl 23, Sayı 89, Ankara 2010
KİLİ Suna, GÖZÜBÜYÜK A.Şeref, Sened-i İttifak’tan Günümüze Türk Anayasa Metinleri, Yenilenmiş Üçüncü Baskı, Türkiye İş Bankası Kültür Yay. , İstanbul 2006
KUNTER Nurullah, YENİSEY Feridun ve NUHOĞLU Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16.Bası, İstanbul 2008
KURT-YÜCEKUL Gülşah / AKYÜREK Güçlü, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007/1, İstanbul 2007
KURU Baki, ARSLAN Ramazan ve YILMAZ Ejder, Medeni Usul Hukuk Ders Kitabı, Değiştirilmiş 18. Baskı, Ankara 2007
MALKOÇ İsmail, Açıklamalı İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, Turhan Kitapevi, Ankara 2000
NOYAN Erdal, Ceza Muhakemesi, Adil Yay. , 2. Baskı, Ankara 2005
ONAR Sıdık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul 1966, s. 1479
ÖZBEK Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Ankara 1999
ÖZBEK Veli Özer, CMK İzmir Şerhi, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlamı Gerekçeli İçtihatlı, Seçkin Yay. , Ankara 2005,
ÖZBUDUN Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yay. , Gözden Geçirilmiş 10. Baskı, Ankara 2009
ÖZEN Muharrem, Hakaret Suçlarında Haber Verme ve Eleştiri Hakkı, Üçüncü Yılında Yeni Ceza Adalet Sistemi (Editör Bahri Öztürk), 1. Baskı, Ankara 2009
ÖZOĞLU Mehmet Soner, Karşılaştırmalı Olarak 765 S. TCK ile 5237 S. TCK’de İspat Hakkı, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1173.htm
ÖZTÜRK Bahri, ERDEM Mustafa, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9.Baskı, Ankara 2006
ÖZTÜRK Bahri, ERDEM Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Yenilenmiş 10.Baskı, Seçkin Yay. , Ankara Kasım 2006
PERILLI Luca, Türkiye’de Ceza Adalet Sistemi Gözlem ve Analizler, Yargının Bağımsızlığı, Tarafsızlığı ve Etkinliği (Indepence, Impartiality and Effectiveness Of the Judiciary) Uluslar arası Sempozyum, Türkiye Adalet Akademisi Yayınları:6 (Editörü Ahmet Taşkın), Ankara 2009
SIRMA Özge, Güncel Olaylar Çerçevesinde 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda Arama, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl 4, Sayı 34, Seçkin Yay
SOYASLAN Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Güncelleştirilmiş 2. Bası, Yetkin Yay. , Ankara 2006
ŞAFAK Ali, BIÇAK Vahit, Ceza Muhakemesi Hukuku ve Polis, Ankara 2005
TANİLLİ Server, Devlet ve Demokrasi Anayasa Hukukuna Giriş, Say Kitap Paz. , 2. Bası, İstanbul 1981
TEZİÇ Erdoğan, Anayasa Hukuku, Beta Yay. , 5. Bası, İstanbul 1998
TOSUN Öztekin, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, Cilt:I, İstanbul 1984
ÜNVER Yener, Ceza Hukuku Felsefesi Açısından İnsan Onuru ve Mevzuatımız, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl 3, Sayı 7, Seçkin Yay. , Ankara 2008
ÜNVER Yener, HAKERİ Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Güncel Yargıtay Kararlarıyla Genişletilmiş 3. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2010
YAŞAR Osman, Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, Seçkin Yay. , 4. Baskı, Ankara 2009, Cilt 1
YENİSEY Feridun, İnsan Hakları Açısından Arama, Elkoyma, Yakalama ve İfade Alma, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, İnsan Hakları Merkezi Yayınları No:12, Ankara 1995
YENİSEY Feridun, Mukayeseli Hukukta Arama, İfade Alma ve Hukuka Aykırı Deliller, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2006
YERDELEN Erdal, Soruşturma ve Koruma Tedbirleri, Adil Yay. , Ankara 2006
YILMAZ Zekeriya, Notlu – Gerekçeli - Genel Açıklamalı - Karşılaştırmalı ve Tutanaklı Ceza Muhakemesi Kanunu ve İlgili Mevzuat, 1. Baskı, Seçkin Yay. , Ankara 2005
YURTCAN Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku, 7. Baskı, İstanbul 1998
YURTCAN Erdener, PVSK Değişikliğine Dair Birkaç Not, Güncel Hukuk, Ağustos 2007
http://www.iem.gov.tr/iem/index.php?menu_id=1&detay_id=553
1 Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, Ankara 2005, s. 113.
2 YENİSEY Feridun, İnsan Hakları Açısından Arama, Elkoyma, Yakalama ve İfade Alma, Ankara Üni. Siyasal Bilgiler Fakültesi, İnsan Hakları Merkezi Yayınları No:12, Ankara 1995, s. 6.
3 CENTEL Nur, ZAFER Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5271 Sayılı Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu ile İlgili Mevzuata Göre Yenilenmiş ve Gözden Geçirilmiş 5. Bası, İstanbul 2008, s. 389.
4 KABOĞLU İbrahim Ö. , Anayasa Hukuku Dersleri, Yenilenmiş ve Genişletilmiş 2.Baskı, Legal Yay. , İstanbul 2005, s. 53.
5 KABOĞLU, s. 84.
6 KURU Baki, ARSLAN Ramazan ve YILMAZ Ejder, Medeni Usul Hukuk Ders Kitabı, Değiştirilmiş 18. Baskı, Ankara 2007, s. 356–361; ALANGOYA Yavuz, YILDIRIM Kamil ve DEREN-YILDIRIM Nevhis, Medeni Usul Hukuku Esasları, 6. Bası, İstanbul 2006, s. 203–206.
7 YURTCAN Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku, 7. Baskı, İstanbul 1998, s. 3.
8 Sübuta ilişkin doktrin ve yargı kararlarında farklı fikirler var ise de, bizim ‘şüpheden sanık yararlanır’ ilkesinden anladığımız budur.
9 Özel hayatın gizliğini ihlali meselesi bir tarafa, Mobil Elektronik Sistem Entegrasyonu (MOBESE) sistemlerinin yaygınlaşması ile ilerleyen yıllarda en azından kamuya açık mahallerde işlenecek suçlar bakımından sübut sorununu çok büyük ölçüde ortadan kaldıracaktır. İstanbul’daki uygulaması neticesinde suç oranlarında %60’ları bulan azalma sistemin başarısını göstermesi bakımından çarpıcıdır. Bu hususta bkz. http://www.iem.gov.tr/iem/index.php?menu_id=1&detay_id=553 (Erişim Tarihi 05.10.2010)
10 YERDELEN Erdal, Soruşturma ve Koruma Tedbirleri, Adil Yay. , Ankara 2006, s. 16.
11 KAŞIKARA M. Serhat, Ceza Muhakemesi Hukukunda Delil Elde Etme Yasakları, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl 4, Sayı 10, Seçkin Yay. , Ankara 2009, s. 178.
12YILMAZ Zekeriya, Notlu – Gerekçeli - Genel Açıklamalı - Karşılaştırmalı ve Tutanaklı Ceza Muhakemesi Kanunu ve İlgili Mevzuat, 1. Baskı, Seçkin Yay. , Ankara 2005, s. 22.
13 Anayasanın 38. Madde 6. Fıkra hükmünün açık düzenlemesi ve CMK’nin 217. Madde 2. Fıkra hükmünün mefhum-ı muhalifi bu kuralın normatif dayanaklarıdır.
14 BECCARİA Cesare, Suçlar ve Cezalar Hakkında, İtalyanca Aslından Çeviren, Sami Selçuk, İmge Yay. , Ankara 2004, s. 159.
15 CENTEL / ZAFER, s. 328 ve oradaki dipnot 12.
16 CENTEL / ZAFER, s. 328.
17 TÜRK DİL KURUMU, Türkçe Sözlük, s. 1875.
18 Gözaltı; tutuklama; iletişimin denetlenmesi; teknik araçlarla izleme tedbirleri gibi.
19 KUNTER Nurullah, YENİSEY Feridun ve NUHOĞLU Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16.Bası, İstanbul 2008, s. 762.
20 Bu ayrım fiili şeref; normatif şeref olarak da yapılmaktadır. Bkz. ARISOY Mine, Hakaret, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 72, Ankara 2007, s. 154.
21 ÖZEN Muharrem, Hakaret Suçlarında Haber Verme ve Eleştiri Hakkı, Üçüncü Yılında Yeni Ceza Adalet Sistemi (Editör Bahri Öztürk), 1. Baskı, Ankara 2009, s. 315.
22 Onurun kazanılmaz sahiplenilmez nitelikte ve insana herhangi bir karşılık ödenmeksizin verilen ve sonsuza dek insana ait kalan bir değer olduğu hususunda bkz. ÜNVER Yener, Ceza Hukuku Felsefesi Açısından İnsan Onuru ve Mevzuatımız, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl 3, Sayı 7, Seçkin Yay. , Ankara 2008, s. 44.
23 İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin ‘Bütün insanlar özgür, onur ve haklar bakımından eşit doğarlar.’ şeklinde başlayan 1. maddesi hükmü de bu doğrultudadır.
24 ONAR Sıdık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul 1966, s. 1479; GÖZLER Kemal, İdare Hukukuna Giriş, Güncelleştirilmiş ve Düzeltilmiş 9.Baskı, Ekin Yay, Bursa 2008, s. 217.
25 ÖZOĞLU Mehmet Soner, Karşılaştırmalı Olarak 765 S. TCK ile 5237 S. TCK’de İspat Hakkı, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1173.htm (Erişim Tarihi 07.09.2010)
26 Aynı yönde bkz. ÖZBEK Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Ankara 1999, s. 27; DÖNER İsa, Ceza Muhakemesi İşlemlerinden Koruma Tedbiri Olarak Arama İşlemi, Üçüncü Yılında Yeni Ceza Adalet Sistemi (Editörü Bahri Öztürk), 1. Baskı, Ankara 2009, s. 441.
27 Bu ön şartlar hakkında bkz. KUNTER / YENİSEY / NUHOĞLU, s. 763 vd. ; TOSUN Öztekin, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, Cilt: I, İstanbul 1984, s. 916; CENTEL / ZAFER, s. 327 vd. ; DÖNER, s. 434; ÜNVER Yener, HAKERİ Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Güncel Yargıtay Kararlarıyla Genişletilmiş 3. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s. 314 vd.
28 Bu ayrımı pozitif normlarda da aynen müşahede etmekteyiz:
2559 sayılı POLİS VAZİFE VE SELAHİYET KANUNU
Madde 2 - Polisin genel emniyetle ilgili görevleri iki kısımdır.
A) Kanunlara, tüzüklere, yönetmeliklere, Hükümet emirlerine ve kamu düzenine uygun olmayan hareketlerin işlenmesinden önce bu kanun hükümleri dairesinde önünü almak,
B) İşlenmiş olan bir suç hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmak (…)
2803 sayılı JANDARMA TEŞKİLAT, GÖREV VE YETKİLERİ KANUNU
Madde 7 - Jandarmanın sorumluluk alanlarında genel olarak görevleri şunlardır.
a) Mülki görevleri;
Emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak.
b) Adli görevleri;
İşlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmek. (…)
29 Amaç, en genel ifadesiyle tehlikenin ve suçun önlenmesi suretiyle kamu düzeninin korunmasıdır.
30 Özellikle uyuşturucu madde bulundurmak suçunun şekli suç niteliği, suçun zaten işlendiği varsayımının kabulünü beraberinde getirir ve o andan itibaren de kolluğun önleyici değil bastırıcı kimliği devreye girer.
31 T.C. Anayasası 38. Maddesinin ifadesiyle.
32 Suçun ve suçlunun ortaya çıkarılmasında ve suçlunun tecziye ve ıslahında öncelikle kamusal menfaat bulunduğundan esasen kurulan bu denge kamu ile birey hakları arasında yapılan bir menfaatlerin denkleştirilmesidir.
33 CENTEL / ZAFER, s. 82-83.
34 DÖNER, s 452.
35 ÖZBEK Veli Özer, CMK İzmir Şerhi, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlamı Gerekçeli İçtihatlı, Seçkin Yay. , Ankara 2005, s. 347; ÜNVER / HAKERİ, s. 354.
36 YILMAZ, s. 422-423.
37 TANİLLİ Server, Devlet ve Demokrasi Anayasa Hukukuna Giriş, Say Kitap Paz. , 2. Bası, İstanbul 1981, s. 406-407; ÖZBUDUN Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yay. , Gözden Geçirilmiş 10. Baskı, Ankara 2009, s. 258.
38 ÖZBUDUN, s. 191.
39 Bu hususta bir Anayasa Mahkemesi kararı ‘…yürütmenin tüzük ve yönetmelik çıkarmak gibi klasik düzenleme yetkisi, yönetimin yasallığı ilkesi çerçevesinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetki durumundadır. (…) Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında yasalarla düzenlenmemiş bir alanda yasa ile yetkili kılınmış olsa da yürütmenin subjektif hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi bulunmamaktadır. (…) Anayasada (…) özerk düzenleme yetkisi değil, ancak türevsel ve bağımlı, daha açık bir anlatımla yasaya dayanan düzenleme yetkisi tanınmıştır.’ Şeklindedir. Bkz. Esas 1987/10, Karar 1988, Karar Tarihi 19.04.1988, Resmi Gazete Tarihi 23.08.1988, Sayısı 19908, TEZİÇ Erdoğan, Anayasa Hukuku, Beta Yay. , 5. Bası, İstanbul 1998, s. 62 ve oradaki dipnot 127.
40 Bununla birlikte tüzel kişilerin büro, işyeri veya taşıtlarının CMK 117. maddesi hükmüne göre ‘diğer kişi’ sıfatıyla arama tedbirine muhatap olmaları mümkündür.
41 ÖZBEK, s. 411.
42 ÖZBEK, aynı yer.
43 ERYILMAZ M. Bedri, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama, Seçkin Yay. , Ankara 2003, s. 145.
44 Bu hususta Bkz. CMK Hükümet Tasarısı Gerekçesi, YAŞAR Osman, Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, Seçkin Yay. , 4. Baskı, Ankara 2009, Cilt 1, s. 903.
45 ÖZBEK, s. 413.
46 Aksi halde CMK 116 gündeme gelebilecektir.
47 Bkz. CMK 117’ye hükümet tasarısının 97. Maddesi olarak karşılık gelen hükmün gerekçesi. NOYAN Erdal, Ceza Muhakemesi, Adil Yay. , 2. Baskı, Ankara 2005, s. 274-275.
48 Bkz. 4721 s. Türk Medeni Kanunu’nun 985/1 hükmü: “Taşınırın zilyedi onun maliki sayılır.”
49 Örneğin ailesinin yanında ikamet etmekte olan bir şüphelinin, mukim olduğu konut aranacağında CMK 117’ye göre değil 116’ya göre arama kararı çıkartılmalıdır. Bizim yorumumuzun aksine kanunun aidiyetle salt mülkiyeti kastettiği düşünülse dahi, bizim misalimizde şüpheli mezkûr konutta sürekli bulunduğundan 117/3’teki istisna devreye girecek ve 116’ya göre çıkartılan arama kararı 117. Maddenin aradığı şartları da sağladığından hukuka aykırı olmayacaktır.
50 Benzer fikirde, ÖZBEK, s. 417.
51 The King can do no wrong, le roi ne peut mal faire ; TEZİÇ, s.401.
52 ÖZBUDUN, s. 329.
53 KİLİ Suna, GÖZÜBÜYÜK A.Şeref, Sened-i İttifak’tan Günümüze Türk Anayasa Metinleri, Yenilenmiş Üçüncü Baskı, Türkiye İş Bankası Kültür Yay. , İstanbul 2006, s. 36.
54 TEZİÇ, s. 401.
55 Sorumluluk-sorumsuzluk halleri, 61 anayasasının 98 ve99. maddeleri ile 82 anayasasının 105. maddesinde düzenlenmiştir.
56 1924 anayasasının 41/2 hükmünde bu husus açıkça düzenlenmiş idi: “Reisicumhûrun hususat-ı şahsîyesinden dolayı mes’ûliyeti lâzım geldikte işbu Teşkilat-ı Esasiyye Kanûnunun masuniyet-i teşrîiyeye taalluk eden on yedinci maddesi mûcibince hareket edilir.”
57 ÖZBUDUN, s. 329.
58 GÖREN Zafer; Anayasa Hukukuna Giriş, 2.Baskı, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayınları, İzmir 1999, s.238.
59 Cumhurbaşkanı hakkında yasama dokunulmazlığı hükümlerinin işletilmesini öneren fikirden, dokunulmazlığın meclisçe kaldırılması kapısını açmamamız yönünden ayrılmaktayız.
60 Yasama sorumsuzluğu ( freedom of speech) / yasama dokunulmazlığı ( freedom from arrest) hususlarında ayrıntılı bilgi için bkz. ÖZBUDUN, s. 287 vd. ; TEZİÇ, 376 vd. ; TANİLLİ, s, 280 vd.
61 ÖZBUDUN, s. 289.
62 CENTEL / ZAFER, s. 69.
63 CENTEL / ZAFER, aynı yer; KUNTER / YENİSEY / NUHOĞLU, s. 112.
64 Yargılama yasağı gereği bu davada durma kararı verilmelidir.
65 Aynı yönde bkz. AKSOY Şemsettin, Önleme ve Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yay. , Ankara 2007, s. 112.
66 Anayasanın 14. maddesi gerekçesinde belirtildiğinin aksine( bkz. AKAD Mehmet, DİNÇKOL Abdullah, 1982 Anayasası Madde Gerekçeleri ve Maddelerle İlgili Anayasa Mahkemesi Kararları, Alkım Yay. , İstanbul 1998, s. 376) ne doğrudan bir suç ihdas etmediği ne de tipiklik unsuru bakımından doğrudan bir suçu işaret etmediğinden 83/2 hükmünün tatbikini zorlaştırmaktadır kanısındayız.
67 Aynı yönde, AKSOY, s. 111.
68 09.04.1984 tarih ve 3042 sayılı yasayla katılmamız uygun bulunmuştur.
69 DÖNER, s. 468.
70 Aynı Yönde, SIRMA Özge, Güncel Olaylar Çerçevesinde 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda Arama, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl 4, Sayı 34, Seçkin Yay. , s.33
71 20.05.1975 tarih ve 1901 sayılı kanunla (Resmi Gazete 27.09.1975 tarih, 5369 n.) katılmamız uygun bulunmuştur.
72 CENTEL / ZAFER, s. 76.
73Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun (10.11.1983) T.C. Resmi Gazete, 18220, 13 Kasım 198.
74 5235 sayılı kanunun 12. Maddesine göre ‘kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m.148), irtikap (m. 250/1 ve 2), resmi belgede sahtecilik (m.204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflas (m. 161) suçları ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir.’
75 Bu hükmün uygulaması bakımından aşağıdaki Yargıtay Ceza Genel Kurulu çarpıcıdır:
Ceza Genel Kurulu 2003/4-40 E, 2003/38 K.
KARAR : İncelenen dosya kapsamından;
Kamuoyunda "Banker ..." olarak tanınan Baki'nin bir çok suçtan hükümlü ve tutuklu olarak zabıtaca aranmakta olduğu ve bu amaçla da telefonlarının yasal koşullar içinde dinlendiği, çeşitli vesilelerle Sarıyer C.Savcısı ile tanışıp, dostluk ilişkisi kuran Baki'nin 11.7.1999 günü saat 14.00, 12.7.1999 günü saat 14.37 ile 19.00 ve suç tarihi olan 13.7.1999 günü saat 08.01 ve 15.40 da polisçe dinlenen telefonundan C.Savcısı'nı aradığının ve C.Savcısının bu görüşmede Baki'ye, evini tarif ederek eve gelmesini istediğinin belirlenmesi üzerine; Mali Şube Müdürü Ayhan ile yardımcıları Engin ve Tahsin'in Baki'e ait yakalama ve tutuklama müzekkerelerini C.Başsavcısı olan sanık Mehmet'e sunarak firarinin yakalanması için C.Savcısının evinde arama yapılmasını talep ettikleri, bu şekilde firari bir şahsın C.Savcısının evinde bulunduğu bildirilmek suretiyle o C.Savcısının da suç işlediğinin ihbar edildiği, nitekim bu olayda; Baki'yi evinde sakladığı iddia edilen Sarıyer C.Savcısı hakkında cürüm işleyenleri saklamak suçundan TCY.nın 296. maddesi uyarınca İstanbul 6.Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonunda TCY.nın 296, 59, ve 647 sayılı Yasanın 6. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası verildiği ve bu kararın Yargıtay 4. Ceza Dairesince 12.2.2002 gün ve 18178-18275 sayı ile onandığı anlaşılmaktadır.
Suç işlediği iddia edilen Hâkim ve C.Savcıları hakkında soruşturma ve kovuşturmanın nasıl yapılacağı 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yasasının 82. ve müteakip maddelerinde düzenlenmiş olup, anılan Yasanın 88. maddesinde "Ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında suç işlediği iddia edilen Hâkim ve C.Savcıları yakalanamaz, üzerleri ve konutları aranamaz, sorguya çekilemez, ancak durum Adalet Bakanlığına derhal bildirilir" hükmüne yer verilmiştir.
Bu düzenleme uyarınca ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında hiçbir Hakim ve C.Savcısının evinin ve üzerinin aranması olanaklı değil ise de yapılacak işlem durumu derhal Adalet Bakanlığına bildirmektir, 88. maddedeki "derhal" sözcüğü gecikmenin doğuracağı olumsuz sonuçları önlemek amacına yöneliktir.
2802 sayılı Yasanın 88. maddesinde bu konuda bir takdir yetkisi tanınmamış, ayrıca TCY.nın 230. maddesinde de "hangi nedenle olursa olsun" denmek suretiyle bir takım kişisel düşüncelerle görevin yerine getirilmemesinin haklı sayılamayacağı belirtilmiştir.
Yukarıda açıklanan tüm kanıtlar, tanık anlatımları ve mahkeme kararları birlikte değerlendirildiğinde sanık Mehmet’in cürüm işleyenleri evinde sakladığı iddia ve ihbar edilen Sarıyer C.Savcısı hakkında soruşturma ve kovuşturma işlemlerini başlatmak üzere Hakimler ve Savcılar Yasasının 88. maddesi hükümlerine göre durumu Adalet Bakanlığına bildirmediği, görevli C.Savcısının eyleminin ihmali ( pasif ) bir hareket şeklinde geliştiği ve TCY.nın 230. maddesinde düzenlenen görevi ihmal suçunu oluşturduğu toplanan kanıtlardan anlaşılmıştır.
76 AKSOY, s.113.
77 Madde 1 - Bu Kanunun amacı;
a) Adli ve idari yargı hakim ve savcılarının niteliklerini, atanmalarını, hak ve ödevlerini, aylık ve ödeneklerini, meslekte ilerlemelerini, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesini, haklarında disiplin kovuşturması açılmasını ve disiplin cezası verilmesini, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri veya kişisel suçlarından dolayı soruşturma yapılmasını ve yargılamalarına karar verilmesini, meslekten çıkarılmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik hallerini, meslek içi eğitimlerini ve diğer özlük işlerini,
b) Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay Başkan ve üyelerinin aylık ve ödenekleri ile diğer mali, sosyal hak ve yardımlarını,
Düzenlemektir.
Madde 2 - Bu Kanun, adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile idari yargı hâkim ve savcıları hakkında uygulanır.
Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay Başkan ve üyeleri de 1 inci maddenin (b) bendinde sayılan özlük hakları bakımından bu Kanun hükümlerine tabidirler.
78 KUNTER / YENİSEY / NUHOĞLU, s. 1019; DÖNER, s. 470; AKSOY, s. 114; ŞAFAK Ali, BIÇAK Vahit, Ceza Muhakemesi Hukuku ve Polis, Ankara 2005, s. 166.
79 Aynı yönde, DÖNER, s. 470-471.
80 “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.(…)”
81GÜLŞEN Recep, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununda Arama, www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/139.doc (Erişim Tarihi 20.09.2010)
82 CMK m. 130’un Hükümet Tasarısındaki gerekçesi, Bkz. NOYAN, s. 292.
83 ÖZBEK, s. 485.
84 ÖZTÜRK Bahri, ERDEM Mustafa, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9.Baskı, Ankara 2006, s. 545; ÖZTÜRK Bahri, ERDEM Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Yenilenmiş 10.Baskı, Seçkin Yay. , Ankara Kasım 2006, s. 555; AYDIN Murat, Adli Aramada Hazır Bulunacak Kişiler ve Arama Tanıkları, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl 3, Sayı 8, Seçkin Yay. , Ankara 2008, s. 115.
85 PERILLI Luca, Türkiye’de Ceza Adalet Sistemi Gözlem ve Analizler, Yargının Bağımsızlığı, Tarafsızlığı ve Etkinliği (Indepence, Impartiality and Effectiveness Of the Judiciary) Uluslar arası Sempozyum, Türkiye Adalet Akademisi Yayınları:6 (Editörü Ahmet Taşkın), Ankara 2009, s. 213-214.
86 Adalet Komisyonundaki görüşmelerde Adıyaman milletvekili Fehmi Hüsrev Kutlu ve Aydın Erdoğan’ın ve Genel Kuruldaki görüşmelerinde Antalya milletvekili Feridun Fikret Baloğlu’nun konuya yönelik konuşmaları için bkz. YILMAZ, s. 460-463.
87 Aynı yönde, CENTEL / ZAFER, s. 396.
88 CENTEL / ZAFER, s. 395.
89 AYDIN, s. 118.
90 KIZILKAYA Ezgi, Türk Hukuku ve Karşılaştırmalı Hukukta Arama, El Koyma Ve Gözaltı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl 23, Sayı 89, Ankara 2010, s. 154.
91 “Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir.”
92 YCGK ‘nin 21.06.1993 tarihli 155 Esas, 184 Karar sayılı kararı, bkz. MALKOÇ İsmail, Açıklamalı İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, Turhan Kitapevi, Ankara 2000, s. 381.
93 DÖNER, s. 473.
94 ÖZBEK, s. 414.
95 Hükümde karar denmiştir:’ yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça(…) Yetkili merciin kararı (…) görevli hâkimin onayına sunulur.’
96 Türk Ceza Kanunu’nun 6-e hükmünün mefhum-u muhalifinden gündüz vaktinin güneşin doğmasından bir saat evvel başlayıp batmasından bir saat sonrasına kadar zaman dilimi olduğu söylenebilir.
97 Böyle durumlarda kolluğun doğrudan konuta girebileceği ifade edilmektedir. Bkz. KUNTER / YENİSEY / NUHOĞLU, s. 1002; ÖZBEK, s. 421.
98 Aynı yönde, AKSOY, s. 84; DÖNER, s. 456-457.
99 Danıştay 10. Dairesi, 2005/6392 Esas, 19.01.2006 tarihli karar metni için bkz. http://www.cigm.adalet.gov.tr/Duyuru/yakalama.pdf
100 Danıştay 10.Dairesinin 13.03.2007 tarihli ve 2005/6392 Esas, 2007/948 Karar, sayılı kararı.
101 CMK tasarısının TBMM Adalet Komisyonu’nda görüşülmesi sırasında ‘gecikmede sakınca bulunan hal’ kavramının tasarının tanımlar başlıklı 2. Maddesinde tanımlanması hususunda Gaziantep milletvekili Mehmet Durdu’nun görüşleri için bkz. YILMAZ, s. 430.
102 Bkz. Genel Açıklamalar.
103 ÖZBEK, s. 422.
104 Benzer fikirde, ÖZBEK, s. 422.
105 CMK 248/5 hükmü “Kaçak hakkında 100 üncü ve sonraki Maddeler gereğince, sulh ceza hâkimi veya mahkeme tarafından yokluğunda tutuklama kararı verilebilir.” şeklinde olmakla birlikte 5320 sayılı kanunun 5/2 hükmüne göre bu hüküm yalnız yabancı ülkede bulunan kaçaklar hakkında uygulanır.
106 KUNTER / YENİSEY / NUHOĞLU, s. 994; ÜNVER / HAKERİ, s. 392; ÖZBEK, s. 419; CENTEL / ZAFER, s. 392; DÖNER, s. 471; SIRMA, s. 35; YAŞAR, s. 906; AKSOY; s. 100.
107Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği’nin 113/5 hükmü “Aramanın gündüz yapılması, aramaya gündüz başlanmış olması demektir. Gündüz başlanan aramalar gece de sürdürülebilir.” şeklindeki düzenlemesiyle bu yoruma hareket imkânı tanımaktadır. Bkz. ÜNVER / HAKERİ, s. 392.
108 ÖZTÜRK / ERDEM, s. 553.
109 DÖNER, s. 474-475.
110 PVSK md. 7 “Kişilerin tek tek veya toplu olarak eğlenmesi, dinlenmesi veya konaklaması için açılan otel, motel, pansiyon, kamping ve benzeri konaklama yerleri; gazino, pavyon, meyhane, bar, birahane, içkili lokanta, taverna ve benzeri içkili yerler; sinema, kahvehane ve kıraathane; kumar ve kazanç kastı olmamak şartıyla adı ne olursa olsun bilgi ve maharet artırıcı veya zeka geliştirici nitelikteki elektronik oyun alet ve makinelerinin, video ve televizyon oyunlarının içerisinde bulunduğu elektronik oyun yerleri; internet kafeler ve benzeri yerler umuma açık istirahat ve eğlence yeri sayılır.
Sabit veya seyyar olarak kullanılan kara, deniz, hava ve her çeşit taşıma araçlarında, birinci fıkrada belirtilen faaliyetlerin icrası durumunda, bu yerler de umuma açık istirahat ve eğlence yeri sayılır.” şeklindedir.
111 AKSOY, s. 100-101; müellif zikredilen türden yerlerin gece vaktinde de herkesçe girilip çıkılabilen neviden yerler olduğundan bahisle CMK’yi hazırlayan Bilim Komisyonu’nun gereksiz bir tekrar yapmamak adına bu yerlerde gece de aranabilmesine imkân veren bir düzenlemeden imtina ettiğini nakletmektedir.
112 KUNTER / YENİSEY / NUHOĞLU, s. 1019.
113 DÖNER, s. 477.
114 Değişiklikten önce hüküm “Askerî mahallerde yapılacak arama, hâkim veya Cumhuriyet savcısının istem ve katılımıyla askerî makamlar tarafından yerine getirilir.” şeklindeydi.
115 Tasarı gerekçesinde ‘Askeri mahallerde yapılacak aramalar için hâkim veya Cumhuriyet savcısı istemde bulunacaktır.’ denmektedir.
116 Benzer fikirde, DÖNER, s. 478.
117 Hükümde geçen ‘ve’ kelimesi ‘veya’ olarak anlaşılmalıdır kanaatindeyiz.
118 ÖZBEK, s. 416; DÖNER, s. 476.
119 KUNTER / YENİSEY / NUHOĞLU, s. 926; ÖZTÜRK / ERDEM, s. 549; AKSOY, s. 61.
120 Yönetmeliğin 5/1 hükmüne göre ‘bir suça ilişkin delil elde etmek için, şüpheli veya sanık üzerinde dış beden muayenesi Cumhuriyet savcısı ile emrindeki adlî kolluk görevlileri veya kovuşturma makamlarının talebiyle yapılabilir.’ Üst araması her halükarda bir hâkim denetiminden geçecek iken (Anaysa md. 20), daha ağır bir müdahale olan dış beden muayenesinin ‘talep’ ile yapılabilmesi son derece sakıncalıdır kanaatindeyiz.
121 Böylece hukukumuza yönetmelikle (!) şüpheli/sanık hakkında uygulanabilecek bir koruma tedbiri dâhil edilmiştir. Hatta yönetmelik bununla da yetinmemiş (tedbir için bir karar veya karar mercii öngörmemiş olmasına rağmen) 24. maddesinde bu tedbir bakımından bir de kanun yolu göstermiştir. Yönetmelik ile bir koruma tedbiri ihdası doktrinde de eleştiri konusu edilmektedir, bkz. CENTEL / ZAFER, s. 276; ÜNVER / HAKERİ, s. 279; AKSOY, s. 63; YAŞAR, s. 703 (kısmen benzer yönde)
122 Aynı yönde, CENTEL / ZAFER, s. 273.
123 CMK 119/1 : “ (…) gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler.”
124 KIZILKAYA, s. 511.
125 ÜNVER / HAKERİ, s. 393.
126 ÖZBEK, s. 417.
127 Bkz. 4721 s. Türk Medeni Kanunu’nun 985/1 hükmü: “Taşınırın zilyedi onun maliki sayılır.”
128 Benzer fikirde, ÖZBEK, s. 417.
129 Bu hususta bkz. 1.1.2.2.
130 KUNTER / YENİSEY / NUHOĞLU, s. 990.
131 AKSOY, s. 65.
132 CENTEL / ZAFER, s. 411.
133 Hükümet Tasarısının 110. maddesi tedbirin iki yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza gerektiren suçların soruşturulmasında uygulanabilmesini öngörmüştü.
134 “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada …”
135 ÜNVER / HAKERİ, s. 412.
136 CENTEL / ZAFER, s. 412.
137 AKSOY, s. 69.
138 Aynı yönde, YAŞAR, s. 957.
139 SIRMA, s. 37.
140 Adalet Komisyonunda serdedilen görüşler için bkz. YILMAZ, s. 471 vd.
141 KUNTER / YENİSEY / NUHOĞLU, s. 1023.
142 CENTEL / ZAFER, s. 412.
143 AYDIN, s. 105.
144 KUNTER / YENİSEY / NUHOĞLU, s. 1016.
145 ÖZBEK, s. 433.
146 Anayasanın 16. Maddesine göre “Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir.”
147 “Anayasa hükümleri, (…) kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.”
148 AYDIN, s. 114.
149 ÖZBEK, s. 433, 437.
150 Görüşmeler için bkz. YILMAZ, s. 435.
151 Aynı yönde, CENTEL / ZAFER, s. 695.
152 Konuya ilişkin örnek bir karar: Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2007/7-147 E, 2007/159 K.
153 SOYASLAN Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Güncelleştirilmiş 2. Bası, Yetkin Yay. , Ankara 2006, 295 (Aktaran AKSOY, s. 75)
154 AKSOY, s. 75.
155 ÜNVER / HAKERİ, s. 386.
156 ÖZTÜRK / ERDEM, s. 545-546; KUNTER / YENİSEY / NUHOĞLU, s. 1011.
157 ÖZBEK, s. 426; KUNTER / YENİSEY / NUHOĞLU, s. 1010-1011.
158 KUNTER / YENİSEY / NUHOĞLU, s. 1012; DÖNER, s. 457.
159 Bkz. 22.02.2006 tarihli, Esas 2003/29, Karar 2006/24 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı.
160 YURTCAN Erdener, PVSK Değişikliğine Dair Birkaç Not, Güncel Hukuk, Ağustos 2007, s. 21.
161 KUNTER / YENİSEY / NUHOĞLU, s. 985.
162 KURT-YÜCEKUL Gülşah / AKYÜREK Güçlü, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007/1, İstanbul 2007, s. 190.
163 KURT-YÜCEKUL / AKYÜREK, aynı yer.
164 CENTEL / ZAFER, s. 399.
---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
1
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Koruma Tedbiri Olarak Arama" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Mehmet Soner Özoğlu'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Koruma Tedbiri Olarak Arama
