|
İSTİHBARAT AMACIYLA İLETİŞİM ÖZGÜRLÜĞÜNE MÜDAHALE EDİLMESİ ve MÜDAHALEDEN ELDE EDİLEN MATERYALLERİN DELİL OLARAK KABUL EDİLEBİLİRLİĞİ
Öğr. Gör. Fatih BİRTEK*
“ Biraz daha fazla güvenlik için özgürlüğümüzden vazgeçersek,
Sonunda ne özgürlüğümüz ne de güvenliğimiz kalır. ”
Benjamin Franklin
GİRİŞ
Günümüzde modern teknoloji, özellikle kişiler ve kitleler arasında iletişim konusunda neredeyse sınırsız imkânlar sunmaktadır. Hiç şüphesiz bu teknolojik imkânlar, suç aktiviteleri planlanmış ve gizli bir şekilde yürütülen ve belki de varlık sebeplerini gizlilik koşuluna bağlayan suç örgütleri tarafından da yakından takip edilmekte ve örgüt üyelerinin birbirleri ile iletişimlerinde kullanılmaktadır. Bu sebeple, arama, el koyma, yakalama gibi klasik ceza muhakemesi tedbirleri ile organize suç örgütlerinin ve kamu güvenliğini tehdit eden diğer unsurların ortaya çıkarılması ve sadece bu klasik hukuki vasıtalarla önleyici kolluk görevinin yerine getirilmesi mümkün değildir.
Bu tür grupları ile mücadelede başarılı olabilmek için hukuku uygulayan ve kamu güvenliğinin temin edilmesinden sorumlu olan makamların sadece tepkisel ve geleneksel metodları uygulayarak suçu önlemesi mümkün değildir. Terör ve çıkar amaçlı organize suçlar çoğunlukla spesifik bir mağduru bulunmayan, mağdursuz ve tanıksız suçlardır.[1] Bu suçlar bakımından, gerekli istihbaratı toplamak ve suç işlenmeden, henüz tasarlama aşamasında iken bu illegal oluşumlardan bir adım önde olarak; suçun işlenmesi ve kamu düzeninin bozulmasına ancak ileri teknolojik imkânlar kullanılmak suretiyle (elektronik takip vs.) engel olunabilir.
Bununla birlikte demokratik bir toplumda, bireylerin özgürlüğü ve güvenliği biri diğeri için feda edilemeyen iki önemli öğedir. Demokratik bir devlet, bir yandan güvenliği sağlamayı amaç edinirken, öte yandan “suç önleme amacı için dahi olsa” bireylerinin özgürlüklerine en az müdahale ile bunu yapmak[2] ve üçüncü kişilerin temel hak ve hürriyetlerini korumakla yükümlüdür.Ancak demokratik toplum düzeninin korunması için devletlere tanınmış olan bu düzenleme alanı, sınırsız olmadığı gibi, demokratik toplumu savunma gerekçesiyle çıkarılan ve iletişim özgürlüğüne ve özel hayata izinsiz ve gizli müdahale niteliği taşıyan bir kanun, demokrasiyi zayıflatma ve hatta yıkılma tehlikesini de taşımaktadır. Bu sebeple, devletlerin suçla mücadele adına kendilerince uygun gördükleri her tedbirleri alamayacakları[3] ve suç önlemek için alınan tedbirlerin de demokratik toplumda mutlak surette gerekli ve ölçülü olması gerektiği açıktır.
Önleme/istihbarat[4] amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinin meşruiyeti, devletin demokratik varlığına, bireylerin hak ve hürriyetlerine ve bir bütün olarak toplumun güvenliğine karşı vuku bulabilecek tehdit unsurlarının tespit edilmesine dayanmaktadır. Bu noktada, hukukun öngördüğü sınırlar içerisinde devletlerin, demokratik toplum düzenini korumak amacıyla, önleme amaçlı (istihbari) iletişimin denetlenmesi tedbirine yer vermesinin, demokratik toplumlarda “1984 Sendromu”na benzer bir “Büyük Birader” paranoyasına neden olacağını ve hukuk devletine zarar vereceğini söylemek fazla kötümser bir öngörüdür.
Çalışmamızda ilk olarak iletişim hürriyetinin kapsamı ve iletişim özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin niteliği konusu A.İ.H.M kararları çerçevesinde ele alınacak ve daha sonra sistematik bir şekilde Türk Hukuku’nda istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi ve bu denetim sonucu elde edilen materyallerin delil olarak kabul edilebilirliği konusu incelenecektir. Son olarak da, Birleşik Krallık (İngiltere) ve Amerika örnekleri bağlamında, iletişim özgürlüğüne yapılan müdahalelerin niteliği ve elde edilen materyallerin delil olarak kabul edilebilirliği konusunun bu ülkelerin mevzuatında yer veriliş biçimi incelenecektir.
1. İLETİŞİM ÖZGÜRLÜĞÜ VE DEMOKRATİK TOPLUM
İletişim kavramıyla, bireyler ya da gruplar arasında, düşünce, bilgi, inanç ve tutumlarını ortak semboller vasıtası ile birbiriyle karşılıklı olarak gönderilmesi ve alınması biçiminde gerçekleşen süreç tanımlanmaktadır.[5] Bu süreç içerisinde bireyler ve gruplar arasında veri akışını sağlayan ve bu veri akışının gizliliğini muhafaza eden iletişim vasıtalarından en önemlisi hiç şüphesiz elektronik haberleşme sistemleridir. Günümüzde, teknolojinin sunmuş olduğu -neredeyse- sınırsız ve çok çeşitli imkânların bir sonucu olarak, “elektronik haberleşme” kavramının, kişiler ve gruplar arası haberleşmeyi ifade eden ve genel bir kavram olan “haberleşme” kavramı ile eşdeğer anlamda kullanıldığını söyleyebiliriz.
Elektronik haberleşme kavramı, gerçekte haberleşme vasıtalarından sadece bir tanesini içeren ve elektriksel işaretlere dönüştürülebilen her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesini, gönderilmesini ve alınmasını ifade eden bir kavramdır.[6]
Özel yaşam ve iş yaşamı giderek artan bir hızla elektronik haberleşmeler vasıtasıyla yönlendirilmekte ve bu araçlar (özellikle cep telefonları ve internet) günlük yaşamın her zamankinden daha önemli unsurları haline gelmektedir.[7] Bu önemi sebebiyle günümüzde bireysel iletişim ve özel hayat kavramları öylesine iç içe geçmiştir ki, iletişim özgürlüğü, özel hayatın dokunulmazlığı kavramının ayrılmaz bir cüz’ü haline gelmiştir.[8] Özel hayat ve haberleşme kavramlarının bir birleri ile olan ilişkisi, bir olmadan diğeri olmayan “sine qua non” bir ilişki görünümündedir. Bu sebepledir ki, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi özel hayata saygı gösterilmesi hakkı ile haberleşme hürriyetini aynı madde (8. madde) hükmü içerisinde düzenlemiştir.[9]
Demokratik toplumlarda, bireysel özgürlüğün en önemli öğelerinden olan ve iletişim özgürlüğü ile bütünlük arz eden özel yaşamın iki temel unsuru, bağımsızlık ve gizliliktir[10]. Özellikle iletişimin gizliliği ve demokratik toplumların bu gizliliğin korunmasını ve devamını sağlaması konusundaki tutumu sebebiyle, organize suç örgütleri bu gizliliğin sağladığı ortamdan mümkün olduğunca faydalanma amacı gütmektedir. Buna karşılılık, kamu güvenliğini bu türden tehlikelerden korumayı amaç edinen devlet otoritesi de, bir takım gizli polisiye metodlarına müracaat etmek zorunda kalmaktadır. Hiç şüphesiz, iletişim hürriyetine ve iletişimin içeriklerine yapılan müdahaleler, ceza soruşturmalarında ve istihbarat faaliyetlerinde en yaygın uygulanan bilgi toplama biçimidir.[11] Ancak, bu türden bilgi toplama faaliyetlerinin gizli polisiye metodlar olması sebebiyle, daima özel problemler ortaya çıkarmaktadır ki; çoğu açık ve demokratik toplumlarda dahi bu gibi metodlar, gizli olmaları sebebiyle daima kötüye kullanılmaya yatkındır.[12] Bu yönüyle özel hayatın en fazla müdahale edilen alanı hiç şüphesiz iletişimin gizliliği alanı olarak karşımıza çıkmaktadır.[13]
Özel hayatın gizli alanına karşı yapılan hukuka aykırı müdahalelerin varlığı ve bu müdahalelerin sıklığı bir devletin demokratik olup olmadığı ile ters orantılıdır. Özel hayatın gizliliğine yapılan müdahale ne kadar çok ise, sistemin demokratik niteliği o kadar zayıftır. Demokratik bir sistemde devletin özel hayat ve iletişim gibi, bireyler tarafından en mahrem görülen ve kimse ile paylaşmak istemedikleri alanlara müdahalesi sınırlı ve hukuk kuralları dâhilinde olmalıdır. Aksi halde, bireylerin devlet ya da diğer bireyler tarafından özel hayatına müdahale edildiği ya da iletişimine hukuka aykırı bir şekilde müdahale edildiği korkusuna sahip olduğu bir sistemin demokratik olarak adlandırılması mümkün değildir.
Demokratik toplum düzenin korunması için, bireylerin özgürlüklerine -hukuka bağlı kalmak ve ölçülü olmak kaydıyla- müdahale edilebilme hakkında sahip olan ve hatta bazen bu türden bir müdahalede bulunması zorunlu olan devletin; bireylerin özel hayatlarının ve iletişimlerinin gizliliğine karşı olası kötüye kullanılmalara ve diğer bireyler tarafından bu gizliliğin ihlal edilmesine engel olmak için gerekli kanuni tedbirleri almak zorundadır.
2. A.İ.H.M. KARARLARI BAĞLAMINDA İLETİŞİM ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLANDIRILMASI
İletişim özgürlüğü ve bu özgürlüğün kendine has mahremiyeti çerçevesinde bireyler tarafından kullanılması, özel hayat ve özel hayatın gizliliği ile olan yakın ilgisi sebebiyle A.İ.H.S[14] kapsamında özel hayatın ve aile hayatının korunması başlıklı 8. Madde içerisinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasında, ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun ve düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli olan müdahalelerin dışında kamu makamları tarafından hiçbir müdahalede bulunulamaz.
İletişim özgürlüğünün kapsamı ve bu özgürlüğe yapılacak müdahalelerin niteliği ve hukuka uygun bir müdahalenin vasıflarının tespit edilmesi bakımından A.İ.H.M’in[15] içtihat hukuku (case-law) kapsamında bir değerlendirme yapılarak, Mahkeme tarafından ortaya konulan kriterlerin tespit edilmesi gerekmektedir.
Klass ve Diğerleri- Federal Almanya Kararı’nda[16]: Casusluğun ve terörizmin oldukça gelişmiş biçimlerinin tehdidi ile karşı karşıya kalan devletlerin, bu tür tehditler ile etkin bir şekilde mücadele edebilmek için; devletlerin kendi egemenlik alanları içinde faaliyet gösteren yıkıcı unsurları gizli izlemeye almasını gerekli kılmıştır. Bu nedenle Mahkeme, ulusal güvenliğin sağlanması ve suç ve düzensizliğin önlenmesi amacıyla istisnai koşullar altında, mektup, posta ve telekomünikasyon üzerinde gizli izleme yetkileri veren bir kanunun demokratik bir toplumda gerekli olduğuna karar vermiştir.
Bununla birlikte Mahkeme, bu tür bir zorunluluğun, sözleşmeye taraf devletlerin kendi hukuk sistemleri içerisinde kişileri gizli izlemeye tabi tutarken sınırsız bir takdir yetkisine sahip olduğu anlamına gelmediğini ve ayrıca terörizmin ve casusluğun önlenmesi adına sözleşmeye taraf devletlerin uygun gördükleri her türlü tedbiri alamayacaklarını ve bu amaçlar için çıkarılan kanunların, demokrasiyi savunmak adına onu zayıflatabileceğinin hatta tahrip edebileceği tehlikesinin farkında olduğunu dile getirmiştir.[17]
Ayrıca Mahkeme, gizli tekniklerinin bireysel açıdan, potansiyel olarak kötüye kullanılmasının daha kolay olduğuna ve bu durumun demokratik toplum açısından zararlı bazı sonuçlar ortaya çıkarabildiğine vurgu yaparak, temel ilke olarak bu türden tedbirlerin bir hâkimin denetleyici kontrolüne emanet edilmesi gerektiğine karar vermiştir.[18]
Malone- Birleşik Krallık Kararı’nda:[19] Telefon görüşmelerinin, Sözleşme’nin 8. Maddesinde belirtilen özel hayat ve haberleşme kavramlarının kapsamında olduğuna karar vermiştir.[20]
Mahkeme, özellikle bir idari yetkinin gizli olarak kullanıldığı takdirde, keyfi kullanılma riskinin belirgin olduğuna[21] ve temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması bakımından söz konusu olan“hukuka uygun olarak” deyiminin, sadece iç hukuka atıfta bulunmadığını - aynı zamanda sözleşmenin başlangıç bölümünde açıkça ifade edilen hukukun üstünlüğüne uygunluğu gerektiren ve kanunun niteliği ile de ilgili olduğunu ortaya koymuştur.[22] Bununla birlikte Sözleşme’nin 8. maddesi ile korunan haklara; kamu otoriteleri tarafından yapılabilecek kefyi müdahalelere karşı iç hukukta bir kanuni korumanın konulması gerektiğine ve gizli izleme tedbirlerinin bireylerin ve kamunun denetimine açık olması gerektiği ve bu tür bir açıklığı barındırmayan ve idari otoritelere katı kurallarla sınırlanmamış bir takdir yetkisi veren düzenlemenin hukukun üstünlüğü ilkesi ile bağdaşmayacağını belirtmiştir.[23]
Ayrıca Mahkeme, bireyi keyfi müdahalelere karşı etkili bir şekilde korumak için, yetkili makamlara bırakılan bu tür bir takdir alanının kapsamının ve kullanılma şeklinin, söz konusu tedbirin meşru amacı da göz önünde bulundurularak, yeterli açıklıkla belirtilmesi gerektiğine işaret etmiş[24] ve Klass ve Diğerleri-Fedaral Almanya Kararı’na atıfta bulunmak suretiyle, bu türlü bir müdahalenin ancak açıkça düzenlenmiş olan gizli izleme sisteminin, kötüye kullanılmaya karşı yeterli güvenceler içermesi halinde, demokratik bir toplumda gerekli bir müdahale olacağı kanaatine varmıştır.[25]
Huvig- Fransa Kararı’nda:[26] Mahkeme, çeşitli gizli koruma tedbirlerinin değerini en aza indirmediğini ve özellikle bu tür gizli koruma tedbirlerinin bağımsız bir adli otorite olan, soruşturma hâkimi tarafından verilen bir karara dayanması gerektiğini ortaya koymuştur.[27]
Halford- Birleşik Krallık Kararı’nda:[28] Ev ve işyerlerinden gerçekleştirilen (ofis telefonları ve dâhili haberleşme sistemleri) telefon görüşmelerinin de Sözleşme’nin 8. maddesinde belirtilen özel hayat ve haberleşme kavramı içerisinde olduğuna karar vermiştir.[29] Ayrıca Mahkeme, dâhili haberleşme sistemine yapılacak müdahaleler bakımından da, kanun ile öngörülme kuralının geçerli olduğuna ve her hangi bir uyarı bulunmaksızın yapılan müdahalenin bireyler tarafından öngörülebilir bir müdahale olmadığına[30], kanuni düzenleme bulunmaksızın işyeri telefonları ile gerçekleştirilen aramalara müdahale edilmesinin Sözleşme’ye aykırı olduğuna karar vermiştir.[31]
Prado Bugallo- İspanya Kararı’nda:[32] Telefon dinlemeye imkân veren kanunun kötüye kullanmaya karşı yeterli güvenceleri barındırması gerektiğine; telefon dinleme tedbirinin hangi suçlar için uygulanabileceğinin ve uygulama süresinin kanunda açıkça belirtilmesi ve bunlarla ilgili açık raporlar düzenlenmesi gerektiğine karar vermiştir.
Chadimova- Çek Cumhuriyeti Kararı’nda:[33] İç hukuk yargılaması sırasında mahkemeye sunulmayan ve başvuran ile avukatı arasında yapılmış olan telefon görüşmelerine ilişkin ses kayıtlarının imha edilmesi gerektiğine karar vermiştir.
Ağaoğlu- Türkiye Kararı’nda:[34] Söz konusu tarihte Türk Hukuku’nda, telefon dinlemeye ilişkin açık ve yazılı bir hüküm bulunmadığı ve telefon dinlemeye ilişkin hâkim kararınında, telefon, telgraf ve diğer mesajlara ilişkin elkoyma tedbirine kıyasen telefon dinleme tedbirinin uygulanmasına karar verildiği ve bu durumun Sözleşmeye aykırı olduğu ortaya konulmuştur.
Kennedy- Birleşik Krallık Kararı’nda:[35] Sözleşme’nin 8/2 maddesi bağlamında bir müdahalenin hukuka uygun olabilmesi için, iç hukukta mutlaka hukuki dayanağının olması, hukukun üstünlüğü ilkesi ile bağdaşır nitelikte olması ve bireyler bakımından erişilebilir olması, müdahalenin sonuçlarının iç hukuk bakımından öngörülebilir nitelikte olması şartlarını taşıması gerektiğine karar vermiştir.
Ayrıca Mahkeme, demokratik toplumda zorunluluğun uygulamada, gizli tedbirlerin kötüye kullanılmasına karşı, uygun ve etkili garantilerin varlığı olarak anlaşılacağı ve bir ihlal olup olmadığı konusundaki değerlendirmenin; tedbirin, kapsamı, süresi, uygulamaya karar veren makam, yetkilendirmenin temeli, icra edilip biçimi, denetimi ve iç hukukta bireylere tanınan itiraz hakkının sağlanması yönleriyle, davanın bütün şartlarının bir bütün halinde değerlendirilmesine bağlı olduğu içtihadını ortaya koymuştur.[36]
Bu kararlar bağlamında bir değerlendirme yapıldığında A.İ.H.M’e göre, haberleşme hürriyetine ilişkin sınırlamanın (müdahale) hukuka uygun olarak kabul edilebilmesi için; sınırlamanın, “kanun ile yapılması, ilgili maddede kapsamında sayılan meşru amaçlar için yapılması, demokratik bir toplumda gerekli olması, sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında orantılılık bulunması”[37] ve “keyfi uygulamalara izin vermeyecek nitelikte olması”[38] ve “kanunun bireyler tarafından öngörülebilir olması ve yeterli açıklıkta olması” gerekmektedir. Ancak, iletişim özgürlüğüne ilişkin bir müdahalenin Sözleşme’ye uygun olup olmadığının tespiti için, davanın şartlarının ve içtihatlar ile ortaya konulan ilkelerin somut olayda bulunup bulunmadığı, olayın özellikleri ve ilgili iç hukuk kurallarının bir bütün halinde birlikte değerlendirilmesi ile mümkün olabilecektir.
Yukarıda sözü edilen Mahkeme kararları ve Mahkeme’nin içtihat hukuku bir bütün olarak değerlendirildiğinde, istihbarat elde etmek amacıyla iletişim özgürlüğüne müdahale edilebileceği ve bu türlü bir müdahalenin demokratik toplumda gerekli bir müdahale olarak kabul edildiği sonucu karşımıza çıkmaktadır. Devletin istihbarat toplama faaliyetindeki amacı, A.İ.H.S’in 8. maddesinde belirtilen ulusal güvenlik ve kamu güvenliğinin sağlanması ve suçun ve düzensizliğin önlenmesidir. Bu sebeple istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri, demokratik toplum düzeninin korunması açısından zorunlu müdahaleler kapsamında değerlendirilmelidir.
Ancak bu türden müdahalelerin kanuni şartlarının yanında, kanuna uygun bir şekilde icra edilip edilmediğinin de denetlenebilmesi açısından A.İ.H.M, bu türden tedbirlerin uygulanmasında bağımsız bir hâkim tarafından denetlenmesi ve bireylerin ihlal yönündeki şikâyetlerinin etkili bir biçimde incelenmesi açısından, bu tür tedbirlerin uygulanması sırasında bir hâkim denetiminin olmasını ziyadesiyle aramaktadır.[39]
3. TÜRK HUKUKU’NDA İSTİHBARAT AMAÇLI İLETİŞİMİN DENETLENMESİ TEDBİRİ
Türk Hukuku’nda gerek adli ve gerekse istihbari amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri konusunda 1999 yılında çıkarılan 4422 Sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu öncesinde her hangi bir düzenleme bulunmamaktaydı. 1999 öncesi dönemde, adli amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri, Mülga 1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 91. maddesinde yer alan, “Maznuna gönderilen mektuplar vesair mersule ve telgrafların posta ve telgraf hanede zaptı” koruma tedbirine (el koyma) tedbirine kıyasla uygulanmaktaydı. Mahkemelerce, madde metninde geçen vesair mersule kavramının içerisine telefon gibi iletişim vasıtalarının da gireceği şeklinde yorumlanmıştır. Ancak söz konusu kanun hükmünün kıyasa yol açacak derecede geniş yorumlanarak telefon dinlemeye karar verilmesi, yukarıda yer verilen Ağaoğlu-Türkiye Kararı ile A.İ.H.S’e aykırı bulunmuştur.
4422 Sayılı Ç.A.S.Ö.M.K.’ün 2. maddesi, iletişimin denetlenmesine açıkça yer veren ilk kanuni düzenleme olmasına rağmen söz konusu hüküm, sadece adli amaçlarla ve bu kanunda sayılan çıkar amaçlı suçlar bakımından iletişimin denetlenmesine izin vermekteydi.[40] Kaldı ki, 4422 Sayılı Kanun, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’un 18/d maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bu tarihten sonra adli amaçlı iletişimin denetlenmesine ilişkin olarak 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesi uygulanmaya başlanmıştır.
Ancak, istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri konusunda, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu kapsamında her hangi bir düzenlemeye yer verilmediği gibi[41] söz konusu 5271 Sayılı Kanun, adli amaçlı iletişimin tespiti dışında başkaca hiçbir amaçla (suç önleme amacı dâhil) haberleşme hürriyetine müdahale edilemeyeceğine yer vermiştir (5271 S.K. m. 135/7). Bu hüküm ile istihbarat amacıyla iletişimin denetlenmesi imkânı kanun ile ortadan kaldırılmıştır.
Kaldı ki, bu hükmün yürürlüğe girişine kadar hiçbir kanuni altyapısı olmayan ve sadece ilgili kanunlarda yer alan, “genel güvenliğin korunması”, “emniyet ve asayiş ile kamu düzeninin korunması”,“ülkenin bütünlüğünün, bağımsızlığının ve anayasal düzeninin korunması” amaçlarının gerçekleştirilmesi için “genel bilgi toplama ve istihbarat faaliyetinde” bulunmayı düzenleyen (2559 Sayılı PVSK m.1 ve 7/1, JTGYK m. 3 ve 7-a, M.İ.T. Kanunu[42] m. 4/a) ve güvenlikten sorumlu belli kamu kurumlarının görevlerini belirleyen kanunların genel nitelikteki hükümlerinden hareketle uygulanmaktaydı.
Kanunlarla açıkça düzenlenmemiş olan ve genel hükümlere kıyasen uygulanan bu türlü bir uygulama, Anayasa hükümlerine aykırılık taşımaktaydı. Anayasamızın 13. maddesine göre temel hak ve hürriyetler, ilgili maddelerinde belirtilen özel sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabilecektir. Ayrıca Anayasamızın haberleşme hürriyetini düzenleyen 22. maddesine göre, haberleşmenin gizliliği esastır ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça ve yine bu sebeplerle kanun ile yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz.
Ancak sözü edilen 5271 Sayılı C.M.K’nın 135/7. maddesi ile genel bilgi toplama ve istihbarat elde etme yetkisi veren bu türlü bir uygulama imkânının dahi ortadan kalkması, suçla mücadele politikasını zarar verdiği gibi kamu güvenliğinin sürdürülebilirliğini zorlaştırmıştır. Nitekim her geçen gün yeni ve sansasyonel terör eylemlerinin ortaya çıkması neticesinde ve tamamen tepkisel bir şekilde, 03.07.2005 tarihinde 5397 Sayılı Kanun kabul edilmiş ve kanun aynı gün yürürlüğe girmiştir. Bu kanun ile istihbarat amaçlı dinleme yetkisi ilk kez kanuni bir zemine oturtulmuş ve A.İ.H.M. tarafından dile getirilen “kanun ile öngörülme” şartı sağlanmıştır. Anılan kanun hükmü ile; Polis, Jandarma ve M.İ.T.’e hâkim kararı ile (ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde belli ünvanlardaki idari görevlilerin, tarafından 24 saat içinde hâkim onayına sunulmak kaydı ile vermiş oldukları yazılı emir ile) istihbarat amaçlı iletişimi denetleme yetkisi verilmiştir.
Bu düzenleme ile bir yandan A.İ.H.M içtihatlarında ortaya konulan, hukuka uygun müdahale ve bireyler tarafından öngörülebilirlik şartları sağlanmış, diğer yandan da temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği amir hükmünü içeren Anayasamızın 13. maddesinin gereği yerine getirilmiştir.
İstihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi işleminin niteliği konusunda öğretide çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bu görüşlere göre istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri, “ön alan tedbirleri”[43], “suç öncesi araştırma”[44], “suç öncesi polis araştırmaları”[45] ve daha üst bir başlık olarak “tehlike tedbirleri”[46] olarak adlandırılmaktadır.
Kanaatimizce, istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi ve bu türden gizli tedbirlerin, henüz ortaya çıkmamış ve fakat ortaya çıkması muhtemel olan uzak tehlikeler (işlenmesi muhtemel suçlar) bakımından uygulama alanı bulan tedbirler oldukları için, söz konusu tedbir hakkında, “suç önleyici tedbir” kavramının kullanılması yerinde olacaktır.
3.1 İstihbarat Amaçlı İletişimin Denetlenmesine İlişkin Esaslar
3.1.1 Tedbirin Uygulanabileceği Suç Tipleri: İstihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri, ileriye dönük olarak bir suçun işlenmesi tehlikesinin bulunduğu durumlarda ve henüz suç işlenmeden önceki dönemde[47] uygulanabilecek bir tedbirdir. Bu tedbire başvurulabilmesi için 2559 Sayılı P.V.S.K.’nın Ek 7. maddesinde sayılan suçların işleneceğine ilişkin basit şüphenin varlığı yeterli görülmüştür.[48] Kanunda sayılan suçlar, casusluk suçları hariç[49] 5271 Sayılı C.M.K’nın 250. Maddesi kapsamın Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemeleri tarafından kovuşturulan ciddi ve çoğunluğu suç örgütleri kapsamında işlenebilecek olan suç tipleridir.[50] Bu hüküm doğrultusunda, istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabilecek suçların sınırlı bir biçimde sayıldığı ve bu türden bir sınırlı saymanın A.İ.H.M içtihatları ile paralel olduğu ortadadır.
Ancak bu sınırlama ile birlikte söz konusu kanun hükmünde özellikle; sayılan suçların işlenmesi bakımından kuvvetli şüphenin varlığı ve klasik bilgi toplama ve suç önleme metodlarının uygulanıp uygulanmadığı ya da uygulanması halinde yetersiz kalacağına ilişkin bir değerlendirmeden sonra bu tedbirin uygulanabileceğine (ikincillik ilkesi) dair bir hüküm bulunmamaktadır. Her ne kadar 10.11.2005 tarihli Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmeliğin[51] 9/c bendinde; yazılı emirde “Tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler” in açıkça belirtilmesi şartı öngörülmüş olsa da bu hükmün başına ikincillik ilkesinin sağladığı güvenceyi sağladığını söylemek mümkün değildir.
Özellikle orantılılık ve ikincillik ilkeleri bağlamında, kanun metninde en azından iletişimin denetlenmesi tedbiri bakımından, suçun işleneceğine dair kuvvetli şüphe sebebinin/olguların bulunması ve klasik suç önleme ve bilgi toplama metodlarının yetersiz kalması/ ya da yetersiz kalacağının anlaşılması halinde uygulanabileceğine ilişkin hükümlerin bulunmaması eksikliktir. Suçun işleneceğine dair basit başlangıç (makul şüphe) şüphesi ile klasik bilgi toplama yollarına müracaat etmeksizin bireylerin iletişim özgürlüğüne müdahale edilmesi demokratik toplumda zorunlu ve ölçülü bir müdahale olarak kabul edilemez. Her ne kadar öğretide, ön alan soruşturması niteliğinde olan bu türden tedbirlerin, basit bir başlangıç şüphesi ya da somut bir tehlike bulunmadan başvurulabileceği öne sürülmekte ise de,[52] kanaatimizce bu görüş A.İ.H.M tarafından Klass ve Diğerleri-Almanya Kararı’nda ortaya konulmuş olan, “Demokratik toplumun korunması için kabul edilmiş olan gizli izleme tedbirleri hakkında, Sözleşme nin 8/1 maddesinde garanti altına alınan temel hakkın bireyler tarafından kullanılması ile, 8/2. maddesinde belirtilen demokratik toplumda zorunluluk ilkelerinin bir bütün olarak değerlendirilerek aralarında bir denge gözetilmiş olması gerektiği” yönündeki prensibe aykırıdır.[53] Bu sebeple, suç işleneceğine dair basit bir şüphe dahi bulunmaksızın, bireylerin iletişim özgürlüklerine doğrudan müdahale edilmesi demokratik bir toplumda ölçülü bir müdahale olarak kabul edilemez. Nitekim öğretide, yukarıda açıklamış olduğumuz kanaatimiz ile aynı doğrultuda, “basit bir şüphenin istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri için yeterli olmaması gerektiği” dile getirilmektedir.[54]
Kaldı ki, Ceza Muhakemesi Kanunu kapsamında, işlenmiş olan suçlar bakımından; katalog suçlardan birisini işlediği yönünde kuvvetli şüphe sebebi bulunan kimselerin iletişimleri denetlenmekte iken; henüz daha işlenmemiş olan ve gelecekte işlenme ihtimali bulunan bir suçun önlenmesi amacıyla iletişimin denetlenmesine karar verilirken basit şüphenin yeterli sayılması iletişim özgürlüğüne orantılı bir müdahale olmadığı gibi hukuki açıdan da birbiri ile çelişkili düzenlemelerdir.
5397 Sayılı Kanun’da, tedbirin uygulanması bakımından, açık bir şekilde “şüpheli”, “sanık” gibi kavramlara yer verilmemiş olması öğretide eleştirilmektedir.[55] Söz konusu kavramlara yer verilmemiş olması ve genel itibariyle “suçun önlenmesi amacıyla” bu tedbire müracaat edilebileceğinin yazılı olması sebebiyle, iletişimin denetlenmesi tedbirini maruz kalacak kişilerin sınırlanmamış olduğu ve bu durumun da A.İ.H.M. içtihatlarına aykırı olduğu dile getirilmektedir.[56]
Kanaatimizce 5397 Sayılı Kanun metninde “şüpheli” veya “sanık” kavramlarına yer verilmemesi yerinde olmuştur. Çünkü istihbarat amaçlı denetleme çoğunlukla suç işlenmeden önce ve suçun işlenmesini önlemek amacıyla başvurulan bir tedbirdir. Bu sebeple, henüz ortada bir ceza soruşturma veya kovuşturması bulunmayan bir dönemde, hakkında tedbir uygulanan kimselerin “şüpheli” veya “sanık” olarak nitelendirilmesi hukuken mümkün değildir. Kanun’un bu ifadeler yer vermemiş olması bir eksiklik değil, aksine 5271 Sayılı C.M.K. ile uyumlu bir düzenlemedir. Bunun yanında, kanunda tedbirin uygulanabileceği kimseler bakımından sınırlama yapılmadığı ve bunun A.İ.H.M. içtihalarına aykırı olduğu öne sürülmektedir ki bu görüş de kanaatimizce isabetli değildir. Çünkü kanun sadece “suçun önlenmesi” kavramına yer vermemiş bilakis, tedbirin uygulanabileceği suçları 5271 Sayılı C.M.K’ya atıf yapmak suretiyle sınırlandırmıştır. Nitekim 5397 Sayılı Kanun’un 1. maddesinde:
“04.12.2004 tarihli ve 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun, casusluk suçları hariç, 250. maddesinin birinci fıkrasının a,b,c bentlerinde yazılı suçların önlenmesi” amacıyla bu tedbire başvurulabileceği hükmü açıkça yer almakta ve tedbirin uygulanabileceği suçlar sınırlandırılmaktadır.
Bu bağlamda, tedbirin uygulama kapsamına ilişkin olarak, A.İ.H.M., Kennedy-Birleşik Krallık Kararı’nda, “Mevzuatın, dinlemeye maruz kalacak kişi kategorisinin tanımlanması gerektiğini” ortaya koymuş ve “ilgili denetim kararlarında, dinlemeye maruz kalacak kişilerin, isimleri veya tariflerinin açık bir şekilde tanımlanmasının zorunlu olduğuna” karar vermiştir.[57]
5397 Sayılı Kanun’un, istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirine ilişkin yazılı emir veya kararda: “Hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tesbite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir.” hükmü ve tedbirin uygulanabileceği suç türlerini; 5271 Sayılı Kanun’un 250. maddesine atıf yapmak suretiyle sınırlandıran hükmü bir bütün halinde değerlendirildiğinde mevzuat hükümlerinin A.İ.H.M. içtihatlarında yar alan, tedbirin uygulama alanının sınırlandırılmasına ilişkin prensiplere aykırı olmadığı açıktır.
Kennedy-Birleşik Krallık Kararı’nda A.İ.H.M., önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinin, ulusal güvenlik, ülkenin ekonomik refahının korunması ve ciddi suçlar (21 yaş ve üstünde bir kimsenin işlediği ve 3 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlar) biçiminde[58] çok geniş ve genel bir suç kategorisinde uygulamaya imkan veren Birleşik Krallık mevzuatı hükümlerini Sözleşme’ye aykırı bulmamıştır.[59]
Bu açıklamalardan hareketle, istihbarat ya da suç önleme amacıyla da olsa bir yerleşim biriminin tamamının ya da ülkenin bir bölümü ya da tamamının iletişiminin denetlenmesi mümkün olmadığı ve kanununun da böyle bir durumu açıkça yasakladığı ve bu yasaklamaya ilişkin olarak tedbirin uygulanabileceği suçları atıf yoluyla ismen belirttiği ve bu düzenlemelerin de bireyler için öngörülebilirlik şartını ve gerekli güvenceyi sağladığı ve açıktır.
Nitekim Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 04.06.2008 tarih E. 2008/874, K. 2008/22381 Sayılı Kanun Yararına Bozma Kararı’nda da:[60]
“Amacı ne olursa olsun hiçbir kuruma demokratik bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyetinde yaşayan insanlar şüpheli görülerek ülke genelini kapsayacak şekilde yetki verilemeyeceği, anılan kanunların ilgili maddeleri gereğince talepte bulunan kolluk birimlerinin bulundukları yerler itibariyle yetkili olan ve 5271 sayılı CMK’nun 250. maddesinin 1. fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesi üyelerinin kendi yargı çevreleri ile ilgili karar vermeleri gerektiği, sınırsız bir yetki verilmesi suretiyle iletişimin tespit edilerek dinlenilmesine karar verilemeyeceği, yasa koyucunun amacının da bu olduğunun açık olduğuna” karar verilmiştir.
Öte yandan öğretide, CMK m. 135 kapsamında icra edilen adli amaçlı iletişimin denetlenmesinde, sanık veya şüphelinin müdafii veya avukat veya tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişilerle iletişimi denetlenemezken, önleme amaçlı denetlemede, bu yönde her hangi bir istisna öngörülmediği ve bu düzenlemenin iletişim özgürlüğünü ihlal eden orantısız bir müdahale olduğu öne sürülmektedir.[61]
Kanaatimizce bu görüş, hatalı bir öngörüden kaynaklanmaktadır. Şöyle ki, aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacağı üzere, Türk Hukuku bakımından istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesinden elde edilen materyaller suçun önlenmesinden başkaca bir amaç için kullanılamaz. Kanun koyucu bu yöndeki iradesini açık bir biçimde 5397 Sayılı Kanun’un 1,2 ve 3. maddelerinde açıkça belirtilmiştir.
Bu bağlamda tanıklıktan çekinme hakkı, Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.” kuralına dayanmakta ve 5271 Sayılı C.M.K’nın 45 vd. maddeleri ile şüpheli/sanığın kanuni yakınlara ve meslek sebebiyle şüpheli/sanık hakkında bilgi edinmiş olan sınırlı sayıdaki kişilere tanıklıktan çekinme hakkı tanınmaktadır. Bu düzenlemeden hareketle de, C.M.K.’nın 135. maddesinde, tanıklıktan çekinme hakkı olan kimselerle şüphelinin yapmış olduğu görüşmelerin kayda alınamayacağı hükmü getirilmiştir. (C.M.K. m. 135/2 ve 136)
Bu gerekçelerle, istihbarat amaçlı dinlemede ne tanıklık ne de elde edilen materyallerin delil olarak kabul edilmesi söz konusudur. Bu sebeple, elde edilen materyalleri sadece suç önlemede kullanmayı amaç edinen ve bu materyallerin delil olamayacağını açıkça düzenleyen bir kanunun, tanıklıktan çekinme hakkına ilişkin bir denetleme yasağı öngörmesi kanunun amacı ile çelişen bir düzenleme olurdu.
3.1.2. Tebdire Başvurabilecek Merciler: İstihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesine ilişkin talebi yapacak olan, elbette suçu önleme görevi bulunan jandarma (kendi sorumluluk sahası içinde) ve polistir (ve kendi sorumluluk sahası için M.İ.T.). Ancak talebin uygunluğu ve iletişimin denetlenmesine karar verme yetkisi ise kural olarak, talepte bulunan kolluğun bulunduğu yer itibariyle yetkili olan, 5271 Sayılı C.M.K’nın 250. maddesine göre kurulmuş özel yetkili ağır ceza mahkemesi üyesi hâkime aittirir. Ancak kanun koyucu gecikmesinde sakınca bulunan hallerde[62] polis bakımından, Emniyet Genel Müdürü veya İstihbarat Dairesi Başkanı; jandarma bakımından, Jandarma Genel Komutanı veya İstihbarat Başkanı; M.İ.T. bakımından ise, M.İ.T. Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emri ile istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesine karar verilebilir.
Gecikmesinde sakınca bulunan halde ilgili idari merciler tarafından verilen denetleme kararları en geç 24 saat içerisinde görevli ve yetkili hâkimin onayına sunulmalı ve görevli hâkim de en geç 24 saat içerisinde kararını açıklamalıdır. İdari merciler tarafından kararın hâkim onayına geç sunulması, ya da hâkimin 24 saat içerisinde karar vermemesi halinde tedbir kendiliğinden sonra erecek ve elde edilen materyallerin yok edilmesi gerekecektir.
3.1.3. Tedbirin Uygulanabileceği Süre ve Sona Ermesi: İletişimin denetlenmesine ilişkin tedbire kanunda sayılan idari görevliler tarafından yazılı emir ile karar verilmesi halinde söz konusu olan 24 saat içerisinde hâkim onayına sunulamamış ise (süre aşımı); 24 saat içerisinde hâkim onayını sunulmakla birlikte hâkim tarafından takip eden 24 içerisinde karar verilmemiş ise tedbirin uygulanmasına derhal son verilmesi ve elde edilen materyaller bakımından 10 gün içinde imha işleminin uygulanması gerekmektedir. (5397 S.K. m. 1,2,3)
Kanunda, hâkime sunmak için öngürülen 24 saatlik sürenin aşılması, hâkimin karar vermesi için söz konusu olan 24 saatlik sürenin aşılması ve nihayet hâkimin iletişimin denetlenmesi tedbirini onaylamaması hallerine ek olarak, yönetmelik hükmü ile “yazılı emir hakkında 24 saat içerisinde hâkim onayının alınamaması”[63]hali eklenmiştir.
Bu noktada, tedbirin sona erme hallerinden birisi olan ve kanun tarafından öngörülmeyen, “yazılı emir hakkında 24 saat içinde hâkim onayının alınamaması” halinin yönetmelik hükmü ile düzenlenmiş olması öğretide, “idarenin kararının bağımsız ve tarafsız bir organ tarafından denetimi olmadan bir başka deyişle hâkim tarafından incelenmeden, yirmi dört saat yazılı emrin sunulması süresi ve yirmi dört saat de hâkimin onaylaması süresi olmak üzere toplam kırk sekiz saat içinde olsa kişinin haberleşme özgürlüğüne ve özel yaşamın gizliliğine müdahaleyi mümkün kıldığı” gerekçesiyle eleştirilmektedir.[64]
Kanaatimizce, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili merciler tarafından verilmiş olan istihbarat amaçlı denetim kararları bakımından mutlak surette hâkim onayına sunulma zorunluluğu bulunmaktadır. Bu noktada kanun tarafından öngörülen 24 saatlik süre en üst sınırdır. Yazılı emrin hâkim onayına sunulması bakımından, yetkili mercilerin belirli bir süre (örneğin 12 saat) iletişim denetleme işlemi yaptıktan sonra hâkim onayına sunmamak gibi bir takdir hakkı ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu sebeple söz konusu düzenlemeden hareketle bu düzenlemenin keyfi uygulamaya yol açabilecek nitelikte olduğunu söylemek mümkün değildir. Ancak her bir yazılı emrin görevli ve yetkili hâkimin onayına sunulup sunulmadığının etkin bir şekilde denetlenmesi ile muhtemel kötüye kullanımlara karşı etkin bir mekanizma oluşturulabilir. Nitekim bu amaçtan hareketle, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde düzenlenecek olan yazılı emrin muhtevasını düzenleyen Telekomünikasyon İletişim Yönetmeliği’ne, 04.07.2007 tarih ve 26572 Say. R.G.’de yayınlanan yönetmelik değişikliği ile eklenen 6. madde hükmüyle, “ Yazılı emrin verildiği tarih ve saatin” yazılı emirde bulunması gerektiği hükmü getirilmiştir. Bu hükümle birlikte hâkim, yazılı emri denetler iken, yazılı emrin verilmesi ile kendisine sunulması arasında geçen zamanı da denetleme imkânına sahip olacaktır.
Öte yandan yazılı emir ile başlanan iletişimin denetlenmesi uygulaması bakımından, hâkimin, tedbir hakkında karar vermesi için öngörülen 24 saatlik süre, en üst sınırdır. Kaldı ki bu süre Anayasa’nın 22. maddesinde 48 saat olarak belirlenmiş iken[65], 5397 Sayılı Kanun ile 24 saate düşürülmüş ve iletişim özgürlüğünün korunması bakımından daha teminatlı bir uygulama biçimi benimsenmiştir. Hâkim, bu sürenin aşılıp alışmadığını ve tedbire müracaat için gereken şartların bulunup bulunmadığını ve bir bütün olarak yazılı emrin hukuka uygunluğunu denetlemeli ve vereceği red veya onay kararını gerekçelendirmelidir.
Kanun uyarınca, istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi, en fazla üç ay için uygulanabilir; bu süre aynı usûlle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilir. Uzatmalar ile birlikte en fazla 12 aylık bir süre için iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabilir. Ancak, terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde ve casusluk faaliyetlerine ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebileceği için terör suçları ve casusluk faaliyetlerinin tespiti[66] bakımından her hangi bir üst sınır bulunmamaktadır. Bu noktada aşağıda yer verileceği üzere, karşılaştırmalı hukuk bağlamında, ulusal güvenlik sebepleri ile dahi olsa 12 aydan fazla iletişimin denetlenmesine izin veren bir sistem bulunmamaktadır. Ucu açık ve sınırsız olan bu düzenlemenin orantılı olmadığı açıktır.[67]
Ancak bu konudaki çekinceler, her bir uzatma işleminin devamına kara verecek olan hâkimin etkin bir hukukilik denetimi ile ortadan kaldırılabilir. Görevli ve yetkili hâkim, her bir uzatma işleminde, iletişimin denetlenmesine ilişkin şartların bulunup bulunmadığını ve tedbirin devamının zorunlu ve ölçülü olup olmadığına ilişkin değerlendirmesini yapmak ve tedbirin devamına karar vermesi halinde ise, söz konusu kararın dayanağı olan somut hususları açıkta ortaya koymak durumundadır. Bu noktada açıkça belirtemek gerekir ki, gerek istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi ve gerekse adli amaçlı iletişimin denetlenmesi bakımından geride kalan 5 yıllık uygulama süresince; tedbirin uygulanmasına karar veren hâkimlerin ve temyiz mercii olan Yargıtay’ın ikincillik ilkesine yer veren ve somut olayda klasik metodların uygulanıp uygulanmadığını ya da uygulanması halinde sonuç alınamayacağının uygulamanın başında belli olup olmadığı hususlarını incelediği ve bu konuyu tartıştığı bir kararı bulunmamaktadır.
3.1.4. Tedbirin İcrası ve Denetimi: Hâkim ya da ilgili merci tarafından tedbirin uygulanmasına karar verilmesi ile birlikte, iletişimin denetlenmesi işlemi tamamen Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın[68] denetimi altında gerçekleşmektedir. Ancak teknik olarak iletişimin denetlenmesi işlevi yine talepte bulunan güvenlik birimleri (polis, jandarma ve M.İ.T) tarafından yerine getirilmektedir. T.İ.B., teknik olarak iletişimin denetlenmesi tedbirini doğrudan icra eden bir kurum olmayıp sadece ileteşimin denetlenmesi işlemlerinin sağlıklı ve tek elden yürütülmesi sağlamak maksadıyla kurulmuş bir merkezdir.
Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı, 5397 Sayılı Kanun ile 2559 Sayılı P.V.S.K.’ya eklenen 7. madde ile kurulmuştur. T.İ.B., Ulaştırma Bakanlığı’nın ilişkili kuruluşu olan ve kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliği bulunan ve görevlerini yerine getirirken bağımsız olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na bağlıdır.[69]
T.İ.B.’in yapısına ilişkin olarak, 5397 Sayılı Kanun ile 2559 Sayılı PVSK’nın Ek 7. maddesine, "Bu maddede belirtilen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime ilişkin işlemler ile 5271 sayılı Kanunun 135 inci maddesi kapsamında yapılacak dinlemeler, Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde, Kurum başkanına doğrudan bağlı Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı adıyla kurulan tek bir merkezden yürütülür. Oluş­tu­ru­lan bu Baş­kan­lık bir baş­kan ile da­ire baş­kan­lık­la­rın­dan olu­şur (EK fıkra 5681 S.K. Ek. 1 ve 2. Maddeleri).
Bu Başkanlıkta Millî İstihbarat Teşkilatı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığının ilgili birimlerinden birer temsilci bulundurulur. Verilen görevleri yerine getirmek üzere yeteri kadar da personel istihdam edilir. Telekomünikasyon İletişim Başkanı, Telekomünikasyon Kurumu Başkanının teklifi üzerine Başbakan tarafından atanır. Telekomünikasyon İletişim Başkanı, Kurul üyelerinin sahip olduğu özlük haklarına sahiptir.” hükmü eklenmiştir.
AncakAnayasa Mahkemesi, 29.01.2009 tarih ve E. 2005/85, K. 2009/15 Sayılı Kararı ile, söz konusu maddede geçen: “Telekomünikasyon İletişim Başkanı, Telekomünikasyon Kurumu Başkanının teklifi üzerine Başbakan tarafından atanır” hükmünün Anayasa’ya aykırı olduğuna karar vermiş ve söz konusu hükmü iptal etmiştir.
Anayasa Mahkemesi, “Etkin bir otoriteye sahip olan ve gerektiğinde internet yoluyla yapılan yayınlara erişimin engellenmesi kararının verilmesi ve uygulanması konularında kamu düzeni ve kamu güvenliğiyle ilgili görevleri bulunan kurumun başkanının, önemli yetki ve sorumlulukları bulunması sebebiyle, üst düzey yönetimi kapsamında bulunduğu ve atanmasının Başbakan tarafından değil, müşterek kararname ile yapılması gerektiğin” karar vermiştir.
T.İ.B., 5397 Sayılı Kanun ile ihdas edildiği tarihte, adli ve önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirlerinin tek bir elden koordinasyonu ve denetlenmesi amacıyla kurulmuş olmakla birlikte daha sonradan, 04.05.2007 tarih ve 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un m. 12/2 ve 12/4 hükümleri ile casusluk faaliyetlerinin önlenmesi amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirleri de (M.İ.T. Kanunu’ nun 6. maddesi kapsamında yapılacak iletişimin denetlenmesi tedbiri dahil) T.İ.B.’in denetimi kapsamına dahil edilmiştir.
Yukarıda da yer verildiği üzere T.İ.B., doğrudan doğruya denetleme işlemini icra eden bir kurum olarak faaliyet göstermemektedir. T.İ.B.’in görevi, suç önleme ya da istihbarat amacıyla (ve aynı zamanda adli amaçlı) iletişimin denetlenmesine karar veren hâkim kararlarının veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili merciler tarafından verilen yazılı emirlerin hukuka uygun bir şekilde icrasını sağlamaktır.
10.11.2005 tarihli Telekomünikasyon İletişim Yönetmeliği’nin 10. maddesine göre:
“Hâkim kararları ve yazılı emirler işletmecilere gönderilmez. Kararlar ve yazılı emirler ile bunların içeriği Başkanlığın belirleyeceği şekilde elektronik ortamda ilgili kurumlar tarafından Başkanlığa gönderilir. Kararlar ile yapılan inceleme sonucunda bu Yönetmeliğe uygun olduğu tespit edilen yazılı emirler, ilgili kurum görevlilerince Başkanlığın koordine ve nezaretinde yerine getirilir.
İşlemin başlatıldığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.
Bu Yönetmeliğe aykırı biçimde verilen yazılı emirler yerine getirilmez.”
Söz konusu yönetmelik hükmü ile T.İ.B., gerektiğinde hukuka aykırı gördüğü (yönetmeliğe aykırı) yazılı emirleri yerine getirmeme yetkisine sahip kılınmıştır.
İstihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri bakımından, T.İ.B.’in yönetmelik hükümlerine aykırı gördüğü yazılı emirleri yerine getirmeme yetkisi bulunmakla birlikte, hukuka aykırı gördüğü hâkim kararlarına karşı itiraz yetkisinin bulunmadığı öne sürülmektedir.[70]
Ancak, Telekomünikasyon İletişim Yönetmeliği’nin, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın görevlerini düzenleyen 17. maddesinin c bendinde, istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi ve adli amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirleri bakımından:
“…Taleplerin bu Yönetmeliğe ve diğer ilgili mevzuata uygun olup olmadığını incelemek ve gerektiğinde yetkili mercilere başvuruda bulunmak” hükmüne yer verilmiştir. Bu bağlamda T.İ.B.’in gerek hâkim kararlarına ve gerekse yazılı emirlere karşı itiraz hakkı bulunduğu açıktır.
Uygulamada, özellikle itiraz süresi geçirilmek suretiyle kesinleşmiş olan hükümler bakımından, mevzuata aykırılık görülen durumlarda, kararı veren mahkeme veya hâkimden ek karar istenilmesi yoluna gidilmektedir.[71]
Kanaatimizce gerek istihbarat amaçlı ve gerekse adli amaçlı iletişimin denetlenmesi kararları-yazılı emirleri bakımından T.İ.B.’in yetkili mercilere itiraz hakkı bulunmaktadır. Ancak bu hakkın yönetmelik hükmü yerine ilgili kanunda açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İstihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinin düzenlendiği kanun hükümleri bağlamında, tedbiri icra eden güvenlik birimlerinin (Polis, Jandarma ve M.İ.T.) denetimi konusunda kötüye kullanımların önlenmesi bakımından kanuni güvencelere yer verilmemekte ve etkin bir denetim hükmü bulunmamaktadır.
5397 Sayılı Kanun’un 1/2/3 maddesi söz konusu personelin, polis bakımından; sıralı kurum amirleri, Emniyet Genel Müdürlüğü ve ilgili Bakanlığın teftiş elemanları tarafından; jandarma bakımından, sıralı amirler, Jandarma Genel Komutanlığı ve ilgili bakanlığın teftiş elemanları; M.İ.T. bakımından ise, başbakanlık teftiş elamanları tarafından idari açıdan denetleneceği hükmünü içermektedir ki bu hüküm eksiktir. Öncelikle denetimlerin ne şekilde olacağı (rutin ya da belirsiz aralıklı olup olmadığı) ve denetimin kapsamı hakkında her hangi bir hükme yer verilmemiştir.
Söz konusu personelin “Başbakan’ın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon tarafından” denetlenmesine ilişkin kanun hükmü Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin 29.01.2009 tarih ve E. 2005/85, K. 2009/15 Sayılı Kararında:
“Yasa'yla yapılan düzenlemelerde ise, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken denetim etkinliğinin, Başbakan'ca "özel olarak yetkilendirilen" kişi ya da komisyona yaptırılabilmesine olanak sağlanmakta; ancak, Başbakan'ca özel olarak yetkilendirilecek kişi ya da komisyon üyelerinin niteliklerine ve komisyon üyelerinin sayısına yer verilmemektedir.
5397 sayılı Yasa'nın 1, 2 ve 3. maddeleriyle getirilen kuralların son fıkralarında ise, bu maddelerin uygulanmasına ilişkin ilke ve yöntemlerin çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmektedir. Dolayısıyla, Başbakan'ca denetim için yetkilendirilecek kişi ya da komisyon üyelerinin nitelik ve sayılarının belirlenmesi yönetmeliğe bırakılmış olmaktadır.
Oysa Anayasa'nın 128. maddesinin yukarıda açıklanan ikinci fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin yasayla düzenleneceği belirtilirken, bir görev için yetkilendirilecek kişinin yapılacak göreve uygun niteliklere sahip bulunması ve bunun, tersi uygulamaya neden olmaması için yasada gösterilmesinin amaçlandığı açıktır.
Bu nedenle, Başbakan tarafından Yasa'da öngörülen etkinlikleri denetlemekle yetkilendirilecek kişi ya da komisyon üyelerinin, denetim görevine uygun düşecek niteliklerine yine yasada yer verilmesi zorunludur.” gerekçelerine yer vermektedir.
Söz konusu karar ile Anayasa Mahkemesi, iletişimin denetlenmesi bakımından özel bir denetim komisyonunun oluşturulmasını Anayasaya aykırı görmemektedir. Anayasa Mahkemesi bakımından önemli olan, oluşturulacak komisyonun denetim için uygun niteliğe sahip olup olmadığı ve üye sayısının ve niteliklerinin kanunda açıkça belirtilmesi gerektiğidir. Bu bağlamda, gerek bireylerin iletişim özgürlüğü bakımından söz konusu olabilecek muhtemel kötüye kullanımların önüne geçilmesi ve gerekse bireylerin muhtemel hukuka aykırı müdahaleler bakımından etkin bir şekilde haklarını aramalarını temin edecek kanuni güvencelere ihtiyaç bulunmaktadır.
Bununla birlikte bu türden bir güvence sisteminin, sürekli “dinlenme” tartışmalarının bulunduğu, kanun bağlamında, görevi sadece “koordinasyon” ile sınırlı olan T.İ.B.’in ve kanunların çizdiği sınırlar dâhilinde görev yapmak ile mükellef güvenlik kurumlarının, bütün vatandaşları hukuksuz ve keyfi bir şekilde dinlediği ya da dinleyebileceği tartışmalarının sürmekte olduğu ülkemiz açısından etkin ve bağımsız bir denetim mekanizması olarak ihdas edilmesi fevkalade önem taşımaktadır.
Kanaatimizce Cumhurbaşkanı tarafından seçilecek olan, kıdemli ve teminatlı yargıç statüsünde belli sayıda Yargıtay Üyesi (Ceza Dairesi üyesi veya üye seçilmeye hak kazanmış birinci sınıf hâkim veya Cumhuriyet Savcısı) ve kıdemli avukat ve hukukçu akademisyenlerden müteşekkil, bağımsız ve tarafsız bir “İletişim Denetleme Komisyonu” kurulmak suretiyle, belli aralıklarla (altı aylık, yıllık vb.), iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanmasından sorumlu olan kurumların etkin ve bağımsız bir organ tarafından denetiminin yapılabilmesi mümkündür.[72] Ancak bu şekilde bağımsız ve etkin bir denetimin gerçekleştirilmesi ve denetim sonucunda, denetime ilişkin raporların kamuya açıklanması ve düzenli olarak yayınlanması ile toplumda süregelen “dinlenme” ya da “büyük birader” paranoyasının önüne geçilebilecektir.
Ayrıca, iletişim özgürlüğüne hukuka aykırı olarak müdahale edildiğini iddia eden bireyler bakımından bireylerin söz konusu Komisyon’a müracaat hakkı düzenlenmeli ve şikâyetlerin etkin bir şekilde Komisyon tarafından soruşturulması ve Komisyon’a, ilgililerin şikâyetleri hakkında, hukuka aykırı bir müdahale bulunup bulunmadığı yönünde nihai karar (tespit kararı) verme yetkisi tanınmalıdır.
Hiç şüphesiz A.İ.H.M.’in Kennedy-Birleşik Krallık Kararı’nda ortaya koymuş olduğu, “Kötüye kullanılmaya karşı bir önlem olarak[73], ilke olarak özenle istenen, bağımsız ve tarafsız bir hâkim denetiminin gerekliliği[74]” şartı bu türden bir komisyonun oluşturulması ve söz konusu yetkilerle donatılması ile temin edilebilecektir. Aksi halde Türk Hukuku tarafından, istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi için öngörülmüş olan denetim sisteminin, muhtemel bir ihlal iddiası kapsamında, A.İ.H.M. tarafından “kötüye kullanılmaya karşı yeterli güvenceye sahip bir sistem” olarak kabul edilebilmesi mümkün değildir. Mevcut denetim sistemi, Mahkeme’nin içtihatları ile ortaya koymuş olduğu, yüksek bir arzu ile istenen, hâkim denetimi şartını karşılamaktan uzak olduğu kadar, kötüye kullanımlara karşı etkin bir koruma niteliği taşımamaktadır.
3.1.5. İlgilinin Bilgilendirilmesi: 5397 Sayılı Kanun’un 1,2 ve 3. maddelerinde:
“Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir. Durum bir tutanakla tesbit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir” hükmüne yer verilmekle birlikte, iletişimi denetlenen kimseler bakımından herhangi bir bildirim yükümlülüğü düzenlenmemiştir.
Öte yandan adli amaçlı iletişimi düzenleyen C.M.K.’nın 137/3 ve 4. hükümlerinde, şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmasına dair karar verilmesi ya da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen denetim emrinin hâkim tarafından onaylanmaması durumlardan denetimin durdurulacağı ve söz konusu kayıtların Cumhuriyet Savcısı’nın denetiminde en geç 10 gün içinde yok edilerek durumun tutanakla tespit edileceğine ve bu işlem hakkında soruşturma evresinin bitiminden itibaren en geç 15 gün içinde Cumhuriyet Başsavcılığı’nın, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi vermesi düzenlenmektedir.[75]
Bu bağlamda, hukuka aykırı olarak icra edildiği konusunda şüphe duyulan, adli amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri bakımından ilgilisine bilgi verme zorunluluğu açıkça düzenlenmiş olduğu halde, aynı yönde bir düzenlemeye istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri hakkında yer verilmemesinin eksiklik olduğu haklı olarak eleştirilmektedir.[76]
Gerek A.İ.H.S’in 13. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkı ve gerekse Anayasamızın 36. maddesinde anlamını bulan hak arama hürriyeti ve 40. maddesinde anlamını bulan, Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkıbağlamında bakıldığında, hakkında hukuka aykırı olarak iletişimin denetlenmesi tedbiri icra edilen bireylerin, hukuka aykırı müdahaleler karşısında haklarını arayabilmeleri için, tıpkı adli amaçlı iletişimin denetlenmesinde olduğu gibi bilgilendirilmesi gerekmektedir. Ancak Klass ve Diğerleri Kararı’nda A.İ.H.M: “ İletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanmasından sonra tedbire maruz kalan kişilerin bilgilendirilmesinin gerekip gerekmediğinin her bir olay bakımından ayrıca değerlendirilmesi gerektiğini” ve “ bazı durumlarda hakkında tedbir uygulanan kişiye yapılacak bildirimin tedbirin uygulanması ile ulaşılmak istenen uzun vadeli amacı tehlikeye sokabileceğine” karar vermiştir.[77] İstihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinin etkinliği ancak bu tedbirin gizliliği ve tedbire maruz kalan kimselerin haberdar edilmemesi ile mümkün olduğu için, iletişimin denetlenmesi tedbiri bakımından, A.İ.H.S.’in 8. maddesi bağlamında hukuka uygun bir müdahale var ise sadece müdahalenin sonradan tedbire maruz kalan kişilere bildirilmemiş olması tedbirin uygulanmasını hukuka aykırı olarak nitelendirmeye yetmeyecektir.[78]
Kanaatimizce soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmeyen ve istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesini anlamsız kılmayan durumlarda, hakkında istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulanan kimselerin bilgilendirilmesi gerekmektedir. Bu türden bir bildirim olmaksızın bireylerin hukuka aykırı bir müdahaleyi tespit edebilmesi ve hukuka aykırı müdahaleler karşısında haklarını arayabilmeleri mümkün değildir.
Türk Hukuku bağlamında bakıldığında, yasal hak arama yollarının açık olduğundan hareketle, haklarında hukuka aykırı bir şekilde iletişimin denetlenmesi tedbiri icra edildiğini iddia eden bireylerin, Anayasa’nın dilekçe hakkını düzenleyen 74. maddesi, dilekçe hakkının kullanılmasını düzenleyen 3071 Sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanun ve gerekse 4982 Sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu hükümleri kapsamında idari makamlara müracaat edilebileceği söylenebilirse de bu türlü bir müracaat ile kişilerin haklarında vaki olan ihlalleri öğrenmeleri bakımından söz konusu kanun hükümlerinin etkin bir açık ve etkili bir koruma sağlamadığı açıktır.[79]
Bu noktada, yukarıda önemiş olduğumuz, “İletişim Denetleme Komisyonu” modelinde veya benzer fonksiyona sahip adli ya da yarı adli, bağımsız bir yapının kurulması ve iletişim özgürlüğünün hukuka aykırı bir şekilde ihlal edildiğini düşünen bireylerin, kendilerine yapılan bildirimden sonra bu Komisyon’a, şikâyetlerini sunabilmesi ve Komisyon’un da bu türden şikâyetler hakkında inceleme ve araştırma yapma yetkisine sahip olarak tespit kararı verme yetkisinin bulunması ile bireylerin hak ve hürriyetinin korunması ve istihbarat amaçlı denetimin kötüye kullanılması açısından etkin bir kanuni güvence temin edilmiş olacaktır. Kanaatimizce mevzuatımızın en büyük eksikliği denetim ve iddiaların soruşturulmasındaki eksikliktir.
4. İSTİHBARAT AMAÇLI İLETİŞİMİN DENETLENMESİNDEN ELDE EDİLEN MATERYALLERİN DELİL OLARAK KABUL EDİLEBİLİRLİĞİ
İstihbarat elde etmek amacıyla başvurulan iletişimin denetlenmesi tedbiri kapsamında elde edilen materyallerin delil olarak kabul edilebilirliği konusu, A.İ.H.M. içtihatları ve Türk Hukuku olmak üzere iki alt başlık altında incelenecektir.
4.1. A.İ.H.M. İçtihatları Bakımından
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 19. maddesine göre Mahkeme’nin görevi, “Yüksek Sözleşmeci Taraflarca kabul edilen yükümlülüklere uyulmasını sağlamak”tan ibarettir. Bu hükümden hareketle A.İ.H.M, bir bulgunun delil olarak kabul edilip edilmeyeceği konusunun iç hukuka ilişkin olduğunu kabul etmekte ve Sözleşme’de sayılan temel hak ve özgürlükleri ihlal etmedikçe bu konu hakkında değerlendirmede bulunmamaktadır.
09.06.1998 tarihli Teixeira De Castro- Portekiz Kararı’nda:[80] “Mahkeme, kanıtların kabul edilebilirliği konusunun, öncelikle ulusal hukuka göre düzenlenecek bir mesele olduğunu ve deliller için genel bir kuralın, deliller elde edilmeden önce ulusal mahkemeler tarafından tayin edileceğini tekrarlamaktadır.
Mahkeme’nin Sözleşme kapsamındaki görevi, usulüne uygun bir biçimde delil olarak kabul edilip edilmediğine hüküm vermek olmamakla birlikte, mümkün olduğunca yargılama süreçlerinin, toplanmış delilleri de kapsayan bir tarzda, bir bütün olarak adil olup olmadığını tespit etmektir.” içtihadını ortaya koymuştur.
08.07.2008 tarihli Satık-Türkiye Kararında[81] (No.2)
Karara konu olayda, Milli İstihbarat Teşkilatı (MİT), Yunanistan İzmir Konsolosluğu’nda çalışan ve Yunanistan İstihbarat Teşkilatı’nın (EIP) üyesi olduğu düşünülen S.K. adlı bir Yunan ataşenin telefon görüşmelerini kaydetmeye başlamıştır. Makamlar, başvuran ile S.K. arasında şüpheli telefon görüşmeleri yapıldığını fark etmiş ve başvuranla ilgili soruşturma başlatmıştır. 18 Şubat 1998’de, bir askeri savcı ile MİT görevlileri başvuranın İstanbul’daki dükkânını aramıştır. Hazırlık soruşturması raporuna göre, işyerinde birçok askeri üs fotoğrafı, iki harita (birisi “çok gizli” olarak işaretlenmiş) ile telefon ve kredi kartları bulunmuştur. Yargılama sonucunda Askeri Ceza Kanunu’nun 56. maddesinin 1(D) paragrafı ile Ceza Kanunu’nun 133/1, 31, 33 ve 36. maddelerince öngörülen asgari ceza miktarı olan on iki yıl altı aylık hapis cezasına mahkûm edilmiştir.
Başvuran, MİT’in iç hukuka uymayarak konuşmalarını dinlediğini ve telefon görüşmelerinin dinlenmesine izin veren bir yargı kararı bulunmadığını iddia etmiştir.
Söz konusu olay gerek adli ve gerekse istihbari amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinin açık bir biçimde kanun ile düzenlenmediği döneme ilişkin olduğu halde, A.İ.H.M.; ulusal güvenliğin korunması amacıyla telefon dinleme ve kaydetmeye karar verildiğini ve bunun orantılı bir tedbir olduğuna karar vermiştir. Ancak bu tedbirin açık bir biçimde kanunda düzenlenmemiş olmasını (Aynı yönde bkz. Ağaoğlu-Türkiye Kararı) Sözleşme’nin 8. maddesi anlamında bir ihlal olarak kabul etmiştir.
Bu dava kapsamında A.İ.H.M. telefon dinlemeden elde edilmiş olan delillerin kullanılmasına ilişkin olarak şu prensipleri ortaya koymuştur:
“AİHM, AİHS’nin 19. maddesine göre görevinin, Yüksek Sözleşmeci Taraflarca kabul edilen yükümlülüklere uyulmasını sağlamak olduğunu yineler. Özellikle, AİHS’nin güvence altına aldığı hak ve özgürlükleri ihlal etmediği sürece, ulusal bir mahkemenin yaptığı iddia edilen maddi veya hukuki hataları ele almak AİHM’nin görevi değildir. 6. madde adil yargılanma hakkını güvence altına alırken, aslında ulusal kanunlar çerçevesindeki bir düzenleme meselesi olan bu şekildeki bir kanıtın kabul edilebilirliğine ilişkin kural koymamaktadır
Bu nedenle, ilke olarak, belirli kanıt tiplerinin - örneğin, iç hukuk çerçevesinde yasalara aykırı olarak elde edilen kanıt – kabul edilebilir olup olmadığını ya da başvuranın suçlu olup olmadığını belirlemek AİHM’nin görevi değildir. Yanıtlanması gereken soru, yargılamanın bütün olarak, kanıtın elde edilme biçimini de kapsayarak, adil olup olmadığıdır. Bu, söz konusu “yasadışılığın” ve başka bir AİHS hakkının ihlali söz konusu olduğunda, tespit edilen ihlalin niteliğinin incelenmesini kapsar.
Yargılama sürecinin bütün olarak adil olup olmadığının belirlenmesinde, savunma hakkının korunup korunmadığı da göz önünde bulundurulmalıdır. Özellikle başvurana kanıtın gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmasına karşı çıkma fırsatı tanınıp tanınmadığının incelenmesi gerekir. Ek olarak, kanıtın elde edildiği koşulların, kanıtın güvenilirliği ve doğruluğuna şüphe getirip getirmediği de dâhil olmak üzere kanıtın niteliği de göz önünde bulundurulmalıdır. Kanıtın elde edilmesinin başka araçlarla desteklenmediği durumlarda hakkaniyete uygunluk sorunu zorunlu olarak baş göstermese de, kanıtın çok güçlü olduğu ve güvenilmeme riskinin bulunmadığı durumlarda, kanıtın desteklenmesi ihtiyacının buna bağlı olarak daha zayıf olduğu kaydedilmelidir.”
Söz konusu içtihatlar bağlamında A.İ.H.M. tarafından, delillerin değerlendirilmesi ve suçun ispatının iç hukukun düzenleme alanında bulunduğunu ve hukuka aykırı elde edilmiş olsa dahi, adil yargılanma hakkını ve Sözleşme’de yer alan diğer hakları ihlal etmemiş olan bir materyalin delil olarak kabul edilip edilmemesi tamamen iç hukukun münhasır düzenleme alanında olduğunu tekrarlamıştır.
A.İ.H.M. içtihatlarına bakıldığında, istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri kapsamında, hukuka uygun bir şekilde icra edilmiş ve ilgilisine kendisini savunma hakkı tanınmış olan bir materyalin mahkemelerce delil olarak kabul edilebileceğine dair hiçbir sakınca olmadığı ortaya çıkmaktadır.
4.2. Türk Hukuku Bakımından
5397 Sayılı Kanun’da, iletişime müdahale edilerek elde edilen materyallerin suç önleme amacı dışında kullanılamayacağına açık bir biçimde yer verilmiştir. (2559 SK./ Ek m. 7/6, JTGYK/ Ek m. 5/6, MİT Kanunu m. 6/7)
Amaca bağlılık ilkesinden hareketle Türk Hukuku’nda istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesinden elde edilen materyallerin hiçbir şekilde, dinlemeye maruz kalan kişilerin icra etmiş oldukları fiiller ile ithamı veya bu fiillerin mahkemelerde ispatı için, soruşturma veya kovuşturma sırasında delil olarak kullanılabilmesi mümkün değildir. Kanun koyucu istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirini bir delil aracı olarak değil suç önleme aracı olarak öngörmüştür. Kanun koyucunun söz konusu hükümde, delil kelimesi yerine elde edilen kayıtlar terimini kullanmış olması, kanun koyucunun bu açık tercihinin bir göstergesi olarak yorumlanmaktadır.[82]
İletişimin denetlenmesinden elde edilen materyallerin, suç önleme amacından başkaca bir amaç (iddianameye dayanak oluşturması, suçun ispatı vs.) ile kullanılması amaca bağlılık ilkesi ile çelişecektir.[83]
Ancak bu noktada özellikle uygulama bakımından bazı sorunlar bulunmaktadır. Öncelikle, istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi, suç önleyici tedbir mahiyetinde olduğu için uzak bir suç işleme tehlikesi halinde uygulanabilen tedbirdir. Fakat her zaman, bir suçun uzun bir zaman sonra işleneceğine ilişkin bir kabul mümkün değildir. İşlenmesi planlanan suç, öngörülen zamandan daha yakın bir zamanda da işlenebilir. Bu noktada şu soruya cevap verilmesi gerekmektedir; takip edilen bir organize suç örgütü mensubunun ya da terör örgütü mensubunun eyleme geçme kararını erken alması veya şartlar itibariyle eylemi planladığından erken yapması durumunda o ana kadar elde edilmiş olan kayıtlar bu kimse hakkında yürütülecek olan ceza soruşturmasında kullanılabilecek midir?
Bu soruya cevap verebilmek için, iletişimin denetlenmesine konu olan suçun niteliği gereği, failin eyleminin hazırlık hareketi mi yoksa icra hareketi mi olduğunun saptanması gerekmektedir. Ancak, bir eylemin ne zaman hazırlık hareketi ne zaman icra hareketi sayılacağı konusunda bütün suçlar bakımından kesin ve mutlak bir kural koymak mümkün değildir.[84] Kaldı ki, kapalı grup ve gizli bir iletişim sistemine sahip olan organize suç örgütleri ve terör örgütleri bakımından bu türden bir ayrım neredeyse imkânsızdır. Türk Ceza Kanunu bağlamında kural olarak hazırlık hareketi cezalandırılmamakla birlikte, hazırlık hareketlerinin dahi cezalandırılabildiği suç türleri de vardır. Örneğin, suç işlemek için örgüt kurma (T.C.K. m. 220), suç için anlaşma (T.C.K. m. 316).
Bu türden suçlar, asıl işlenmek istenen amaç suçların hazırlık hareketidir ancak başlı başına da bir suçtur.[85] Öğretide, bu türden suç türleri içerisinde, suç işlemek için örgüt kurma suçu bakımından istihbarat amaçlı iletişimin denetimi tedbirinin uygulanmasının mümkün olmadığı ve adli amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulması gerektiği ancak, örgütün ileride işleyeceği suçlar bakımından istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabileceği ifade edilmektedir.[86]
Ancak bu görüş isabetli olmadığı gibi içerisinde birçok çelişkiyi de barındırmaktadır. Öncelikle, suç işlemek için örgüt kurma suçu bakımından, ilk defa adli amaçlı iletişimin denetlenmesinde ihtiyaç duyulması halinde C.M.K 135/3 hükmü uyarınca, her defasında 1 er ay olmak üzere müteaddit defalar tedbirin uzatılması ve bu suretle mahkemede suçun ispatını sağlayacak delil elde etme imkânı bulunuyor iken,[87] elde edilen materyaller bakımından, suçun önlenmesinden başkaca bir amaca hizmet etmeyen ve müstakbel şüpheli/sanıklar hakkında suçun ispatına elverişli olmayan istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanmasına gerek yoktur.
Kaldı ki, bu görüşten hareket edildiğinde istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinin kullanılabileceği bir, suç önleme alanı da bulmak mümkün değildir. İstihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri, sıklıkla çıkar amaçlı organize suç örgütleri ve terör örgütlerinin eylemlerinin engellenmesi bakımından uygulanabilecek olan suç önleyici bir tedbirdir ve çoğunlukla bu tedbiri başvurulduğu anda takip edilen bireyler, o an itibariyle, -T.C.K. da münhasıran suç olarak kabul edilmiş olan- hazırlık hareketleri aşamasını tamamlamış olacaktır.
Kanaatimizce suç işlemek için örgüt kurma gibi, hazırlık hareketi niteliğindeki hareketlerin dahi münhasıran suç sayıldığı eylemler bakımından eğer adli amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulanmakta ise zaten bu tedbirden elde edilen bulgular suç önleme amacıyla da kullanılabilecektir ve kullanılmak zorundadır. Çünkü suçun işlenmesini önlemek, –suç işleneceği bilgisi hangi yolla elde edilmiş olursa olsun- hukuk devletinin ve dolayısıyla kolluk makamlarının görevidir.
Ayrıca, kanunda yer alan, suçun önlenmesi amacı dışında başka amaçlar için kullanılamayacağı ifadesine rağmen, istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesine ilişkin kayıtların/materyallerin en azından Cumhuriyet Savcısı’nın, şüphelinin gelecekte işlenmesi muhtemel suçlar bakımından soruşturma başlatmak amacıyla kullanılabilmesi mümkündür. Hatta bu tür bir kullanım bazen zorunlu da olabilir. Örneğin, bir örgüt mensubunun gelecekte işleyeceği bir suç bakımından önleyici amaçla iletişiminin denetlendiği bir olayda, eğer suç önlenememiş ise, yani örgüt üyesi amaçladığı suçu işlemiş ise o ana kadar elde edilen bulguların ceza soruşturmasının başlatılmasında kullanılması zorunlu olacaktır.
Bütün bu değerlendirmelerden hareketle, gerek gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili merci tarafından yazılı olarak verilen ve sonradan kanunda öngörülen süreler içerisinde hâkim onayına sunulan ve hâkim tarafından onaylanan ve gerekse hâkim tarafından uygulanmasına karar verilen ve bu suretle hukuka uygun olan istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri neticesinde elde edilen materyallerin delil olarak kabul edilmesinin önünde gerek C.M.K ve gerekse A.İ.H.M içtihatları bağlamında hiçbir engel bulunmazken, kanun koyucunun kendi takdiri ile istihbarat amaçlı müdahalelerden elde edilen materyallerin delil olamayacağı ve sadece kanunda sayılan sınırlı sayıda suçun önlenmesi amacıyla kullanılabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Kanaatimizce bu türden materyallerin/verilerin, takip edilen kimse hakkında, Cumhuriyet Savcısı’nın takibe konu suçlar bakımından soruşturma başlatmak amacıyla kullanılması (basit başlangıç şüphesi olarak) mümkündür. Bu türden bir kullanımı yasaklayan hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte, özellikle işlenmesi kolluk tarafından engellenememiş terör suçları ve ciddi organize suçlar bakımından, kanundaki sınırlamanın kaldırılarak, bu suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturmalarda, şüpheliye/sanığa savunma hakkı sunulmak kaydı ile elde edilen materyallerin mahkemelerde delil olarak kullanılabilmesi yönünde bir kanun değişikliğinin yapılması gerekmektedir.
5. KARŞILAŞTIRMALI HUKUK
Çalışmamızın bu bölümünde, iletişimin denetlenmesi tedbirinin karşılaştırmalı hukuk örneklerine yer verilecek ve karşılaştırmalı hukukta denetlemeden elde edilen materyallerin delil olarak kabul edilebilirliği konusu incelenecektir. Bu inceleme, öncelikle söz konusu ülkelerin iletişimin denetlenmesi tedbirine ilişkin mevzuatının genel çerçevesi ve tedbirin uygulanma şartları ve daha sonra da elde edilen materyallerin delil olarak kabul edilebilirliğinin açıklanması biçiminde olacaktır.
Karşılaştırmalı hukuk örneği olarak, Birleşik Krallık (İngiltere) ve Amerika bakımından inceleme yapılacaktır. Bu ülkelerden Birleşik Krallık, iletişimin denetlenmesi mevzuatı bakımından A.İ.H.M tarafından verilmiş bütün ilke kararların ilgili olduğu hukuk sistemi olması ve bu yönüyle de mevzuatın A.İ.H.M kararları ile şekillendirilmiş olması ve nihayet Kennedy Kararı ile İngiliz mevzuatının içerdiği güvencelerin A.İ.H.M tarafından hukuka uygun ve orantılı bir müdahale olarak kabul edilmiş olması sebebiyle ele alınmıştır.
İkinci olarak Amerika, özellikle 9/11 saldırıları sonrasında güvenlik anlayışında köklü değişikliklere gitmiş olması, güvenlik ve özgürlük kefelerinden müteşekkil olan ve bir ülkenin özgürlükçü niteliğini tespit eden terazinin, güvenlik tarafının daha ağır bastığı ve bunun da mevzuata yansıdığı bir hukuk sistemi olması sebebiyle tercih edilmiştir.
5.1. Birleşik Krallık (İngiltere)
5.1.1. İletişimin Denetlenmesi Tedbirinin Tarihi Gelişimi ve A.İ.H.M İçtihatlarının İngiliz Hukukuna Olan Pozitif Etkisi
İletişimin denetlenmesi tedbiri[88], devlet tarafından uzun bir köklü ve herkes tarafından açıkça bilinen bir uygulama alanına sahip bulunmaktaydı.[89] Bu ülkede iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanmasına, belli idari görevliler tarafından karar verilmektedir. Bu yönüyle tedbir, idari bir tedbir niteliğindedir. İstihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinden ayrı olarak adli bir iletişimin denetlenmesi tedbiri bulunmamaktadır.
İletişimin denetlenmesi tedbirinin tarihi süreci bakımından bir değerlendirme yapıldığında, Birleşik Krallık mevzatının, iletişimin denetlenmesi tedbiri konusundaki durumu, çok büyük oranda iki etken ile şekillendirilmiştir. Bunlar, Avrupa’nın insan hakları dönüşümü ve yeni iletişim teknolojilerinin 20. yüzyılın son on yılında yükselişe geçmiş olmasıdır.[90]
1985 tarihli İletişimin Denetlenmesi Kanunu (The Interception of Communication Act-IOCA- 1985) yürürlüğe girmeden önce, iletişimin denetlenmesi tedbiri konusunda mevzuatta kanuni bir altyapı bulunmamaktaydı. Bu dönemde tedbirin icrası, çeşitli talimatnamelerl bağlamında düzenlenmiştir. Bu sebeple, söz konusu 1985 öncesi dönemde iletişimin denetlenmesi tedbirinin hukuki açıdan muğlak bir tedbir olduğu söylenebilir.[91] Kanuni dayanak açıdan belirsizliğin hâkim olduğu dönemde iletişimin denetlenmesi tedbiri, doğrudan İçişleri Bakanlığı’nın direktifleri ile uygulanmaktaydı. Tedbir bakımından hukuki dayanak olarak ise sadece, 1969 tarihli Postane Kanunu’nun dolaylı hükümleri bulunmaktaydı.[92]
İletişimin Denetlenmesi tedbirinin, ilk elden ve doğrudan doğruya İçişleri Bakanlığı’nın direktifleri ile uygulanıyor olması ve mevzuatın bu konuyu düzenlemek bakımından eksik olduğu A.İ.H.M. tarafından ilk olarak 1984 tarihli Malone-Birleşik Krallık Kararı’nda ortaya konulmuştur.
Mahkeme, iletişimin denetlenmesi tedbirinin kabul edilebilir bir açıklıkta ve kapsamı ve uygulanmasına ilişkin sınırlamaları da içerir bir şekilde kanun ile gösterilmemesi ve demokratik bir toplumda bireyler için minimum bir korumayı dahi sağlamamış olması sebebiyle Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
İngiliz Parlamentosu, Malone Kararı’na, 1985 tarihli İletişimin Denetlenmesi Kanunu[93] ile cevap vermiştir. Bu kanun, iletişimin denetlenmesi tedbirine ilişkin ilk kanuni ve spesifik enstrümandır.[94] Ancak bu kanun, özellikle iletişimin denetlenmesinden elde edilen materyallerin (intercepted material) mahkemelerde kullanılması ve hukuk uygulamasında yer alması bakımından çok sınırlı bir perspektife sahipti. İletişimin Denetlenmesi Kanunu, iletişimin denetlenmesi tedbirini, delil elde etme vasıtası olmaktan ziyade, suçun önlenmesi ve ortaya çıkarılması amacına hizmet eden bir araç olarak öngürmüştür.[95] Bununla birlikte söz konusu kanun dar perspektifi sebebiyle, internet ve diğer yeni popüler teknolojilere ve mobil telefonlar hakkında düzenleme içermemekteydi.[96]
Bununla birlikte, özel iletişim sistemlerinin kullanılması (ev ve işyeri telefonları) da bu kanunda düzenlenmemiştir. Nitekim 1997 tarihli Halford-Birleşik Krallık Kararı’nda, A.İ.H.M, ev ve işyeri telefonları hakkında her hangi bir kanuni düzenleme bulunmaksızın bireylerin iletişim özgürlüğüne müdahale edilmesiyle, mevzuatın bireyler bakımından gerekli kanuni garantileri içermediğinden bahisle, kanuni dayanaktan yoksun müdahalenin, Sözleşme’nin 8. Maddesi anlamında ihlal olarak nitelendirmiştir.
İngiliz Parlamentosu bu karara 1985 tarihli İletişimin Denetlenmesi Kanunu’ yürürlükten kaldırarak cevap vermiştir. İletişimin Denetlenmesi Kanunu, 2000 yılında yürürlüğe giren Soruşturma Güçlerinin Düzenlenmesi Kanunu (RIPA)[97] tarafından yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak RIPA, özellikle iletişimin denetlenmesi tedbirine ilişkin izin rejimi ve denetlemeden elde edilen materyallerin mahkemelerde delil olarak kabul edilemezliği konusundaki rejimini özüne dokunmaksızın aynen benimsemiştir.
Yeni kanun, uzun ve çok karmaşık bir yapıya sahip olması sebebiyle anlaşılması güç bir kanundur.[98] Gerçekten de kanun incelendiğinde, sadece iletişimin denetlenmesi değil bütün gizli soruşturma yetkilerini düzenlediği ancak bu düzenlemede, her bir maddenin başka maddelere atıfta bulunduğu ve gizli izleme tedbirlerinin yine birbirine atıf yapılamak suretiyle düzenlenmiş olduğu dikkate alındığında, söz konusu kanun atıflar sebebiyle bir örümcek ağını andırmaktadır.
Bununla birlikte RIPA, A.İ.H.M. içtihatlarında ortaya konulmuş olan bütün normları içeren yönüyle, “geleceğe doğru atılmış dev bir adım”[99] olarak nitelendirilmiştir.
RIPA’nın, bireylerin hak ve hürriyetlerinin korunması bakımından öngörmüş olduğu en büyük teminat hiç şüphesiz 4. Bölüm içerisinde düzenlenen ve bağımsız ve adli bir mahkeme niteliği taşıyan ve bu kanun kapsamındaki işlemlerin denetlenmesi ve tedbirin hukuka aykırı icra edildiği yönündeki şikâyetler hakkında karar verme yetkisine sahip olan, Soruşturma Güçleri Mahkemesi’dir (Inevstigatory Powers Tribunal- IPT-).
Soruşturma Güçleri Mahkemesi’nin ihdas edilmesine ilişkin hükümlerin ve genel olarak kanunun, bireylerin hak ve hürriyetlerini korumayı amaç edinen güvence sistemi, 2010 tarihli Kennedy-Birleşik Krallık Kararı’nda, A.İ.H.M. tarafından şu ifadelerle değerlendirilmiştir:
“Mahkeme, daha önce ortaya koymuş olduğu üzere, doğası gereği kötüye kullanılmaya müsait olan iletişimin denetlenmesi alanında esas itibariyle, gizli tedbirlerin bir hâkimin kontrolüne tevdi edilmesini artan bir arzu ile tekrar etmektedir…
Mahkeme, Soruşturma Güçleri Mahkemesi’nin geniş yargılama yetkisine ve her bir hukuka aykırılık şikâyetini dikkatle inceliyor olmasına işaret etmektedir.”[100]
“Mahkeme, gerek iletişimin denetlenmesi şartlarının ve gerekse toplanmış olan verilerin imha edilmesine ilişkin şartların ve uygulama sisteminin iç hukukta yeterli açıklıkta gösterilmiş olduğuna dikkat çekmektedir. “[101]
Kennedy- Birleşik Krallık Kararı açıkça göstermektedir ki, gizli tedbirler bakımından öngörülen kanuni şartlar, kötüye kullanılmaya karşı öngörülen tedbirler ve nihayet denetime ilişkin İletişim Komisyonerliği ve Soruşturma Güçleri Mahkemesi’nin adli yargılama (denetim) sistemi bir bütün halinde değerlendirildiğinde RIPA’nın, bireylerin temel hak ve hürriyetleri bakımından orantılı bir müdahale niteleği taşıdığı A.İ.H.M tarafından onaylanmıştır.
Kaldı ki, yukarıda kronolojik olarak verilmiş olan A.İ.H.M Kararları ve kararlara karşı İngiliz Parlamento’sunun cevap niteliğinde ve içtihatlar doğrultusudaki kanuni düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, İngiliz mevzuatının A.İ.H.M. tarafından optimize edildiğini söylemek mümkündür.
5.1.2. İletişimin Denetlenmesi Tedbirinin Uygulanması
5.1.2.1. Yetkilendirme: Kanun kapsamında, iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması hakkında karar verme yetkisi idari birimlere verilmiştir. Kanun sistematiği içerisinde, normal izin ve harici izin olmak üzere iki tür izin sistemi benimsenmektedir. Normal izin sistemi, bir kişi ya da mesken (veya işyeri) hakkında iken, “sertifikalı izin”[102] olarak adlandırılan ikinci izin (dış izin) Birleşik Krallık dışına gönderilen ya da Birleşik Krallık dışından alınan haberleşmeler hakkındadır.
İletişimin denetlenmesi kararı için müracaat yetkisi,sadece yüksek rütbeli resmi görevliler[103] ya da onların yetkilendirdiği kimselerdedir. Bu kimselerin iletişimin denetlenmesi tedbiri için İçişler Bakanlığı’na müracaat edebilmesi için kanunda sayılan:[104]
- Ulusal güvenlik menfaatlerinin korunması amacına,
- Ciddi suçların ortaya çıkarılması ve önlenmesi amacına,
- Birleşik Krallık’ın ekonomik refahının korunması amacına dayanması ya da,
- Her hangi bir karşılıklı yardımlaşma anlaşması hükümleri ile yetkilendirilmiş olması, dayanaklarından birisine istinad etmesi gerekmektedir.
Ayrıca her bir iletişimin denetlenmesi izni/kararı bazı ilave koşullara sahip olmalıdır ki, bunlar:[105]
- Her bir izin uygulanması bakımından “zorunlu” olmalıdır,
- Her bir izin uygulanması bakımından “orantılı” olmalıdır,
- Her bir izin, “ikincil uygulama ilkesine- son çare prensibi” uygun olmalıdır
Özellikle son koşul bakımından, eğer hukuk uygulayıcı makamlar, kanunda sayılan amaçlara uluşmak için gerekli olan bilgileri klasik soruşturma metodları kullanarak elde etme imkânına sahip ise bu durumda iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat edilemeyeceği anlamına gelen, “ikincil uygulama ilkesi- son çare prensibi” bizzat kanun ile düzenlenmiştir.
Tedbirin uygulanmasına karar verme yetkisi ise, İçişleri Bakanı’na aittir.[106] İskoçya için ise yürütmenin her hangi bir bakanı bu yetkiyi kullanabilmektedir.
RIPA, aşağıdaki durumlarda iletişime müdahale edilebilmesi için her hangi bir izne ihtiyaç duyulmayan ve fakat hukuka uygun olan müdahalelere de yer vermektedir ki, bu haller:[107]
- İletişime müdahale için gönderici ve alıcının (her iki tarafın izni ile) bakımından kabul edilebilir ve inanılabilir bir izni bulunması,[108]
- İletişimin, gönderici veya alıcının birisinin rızası ile izin verilen bir kişi tarafından denetlenmesi (müdahale) ve RIPA’nın 2. Bölümü kapsamında yetkilendirilmiş takip işlemleri (doğrudan takip) kapsamında,
- Bir kimse tarafından ya da o kimsenin adına posta veya iletişim sisteminin yürütülmesinde (bilinmeyen adres durumunda hizmetin yürütülmesi için müdahale)
- Özel bir iletişim sağlayıcısı dâhilinde, sistem denetleyicisinin izni ile yürütülen iletişim sağlanmasında.
- İletişimin bir hapishane veya akıl hastanesinden gerçekleşmiş olması durumunda.
RIPA kapsamında yer alan ve hakkında iletişimin denetlenmesi tedbirine karar verilerek, müdahale edilebilecek iletişim araçları:[109]
- Kamu posta servisi,
- Genel haberleşme sistemleri (telefon, internet vb.)
- Özel telekomünikasyon sistemleri (dâhili telefon ya da bilgisiyar işletim sistemi)
5.1.2.2. İzinlerin İçeriği, Süresi ve Yenilenmesi:
İletişimin denetlenmesine ilişkin izin/karar:
- Tedbire konu olan kişinin ya da,
- İletişimin denetlenmesi tedbiri kararının uygulanmasıyla ilgili olan bir dairenin (işyerinin) ismi ya da tanımını içermelidir.
Uygulama süresi sona ermeden önce yenilenmemiş bulunan her bir tedbir kararı, ilgili oldukların uygulama süresinin sonunda sona erdirilecek ve tedbirin uygulanmasına son verilecektir. Her hangi bir denetim tebdiri, sürenin sona ermesinden sonra İçişleri Bakanı’nın izni olmadan yeniden düzenlenemez. Ayrıca İçişleri Bakanı, ulusal güvenlik, ülkenin refahının korunması, ciddi suçların önlemesi ve ortaya çıkarılması sebeplerine ve karşılıklı uluslararası yardım anlaşmasına dayanan, devamına lüzum görmediği bir iletişimin denetlenmesi tedbirini iptal etme yetkisine de sahiptir.
Kural olarak, ilk kez uygulanan tedbir (normal ya da yetkilendirilmiş tedbir), 3 aylık bir başlangıç süresi ile sınırlıdır. Fakat kanunda sayılan amaçların gerçekleştirilmesi bakımından tedbirin devamı zorunlu ise, tedbirin süresi bir kez 3 Ay daha uzatılabilir. Ciddi suçların önlenmesi amacı ile uygulanan iletişimin denetlenmesi tedbiri maksimum 6 aylık bir süre içindir. Ancak ülkenin güvenliğinin ve ekonomik refahının korunması amacıyla uygulanan iletişimin denetlenmesi tedbiri bakımından 6 aylık bir süre için daha tedbir uygulanabilir (en fazla 9 Ay).
Yukarıda zikredildiği üzere, acil durumlarda (gecikmesinde sakınca bulunan hal) İçişleri Bakanı adına, bakan tarafından bu durumlar için açıkça yetkilendirilmiş olan kimselerin iletişimin denetlenmesi tedbirine karar vermesi durumunda ise, İçişler Bakanı tarafından yenilenmedikçe düzenlenmesinden itibaren en fazla 5 gün için geçerlidir. Ancak acil durumlarda düzenlenen tedbir kararı, geçerli şartları taşımıyorsa veya orantılı değil ise 5 günlük sürenin bitiminden önce de sonlandırılabilir.[110]
5.1.3. İzinsiz Müdahaleler ve Cezai Yaptırım
RIPA hükümleri kapsamında, iletişim özgürlüğüne yapılan ve hukuka uygun bir izne dayanmayan ve kasten yapılan müdahaleler cezalandırılabilir bir suç olarak tanımlanmaktadır.[111]
Söz konusu düzenlemeye göre,[112] bu fiilleri işleyen kimseler için iddianame hazırlanmak suretiyle yapılan yargılama sonucunda, 2 yıla kadar hapis veya adli para cezası veya her iki yaptırım birlikte uygulanmakta; iddianamesiz bir yargılama ile de, 2 yıla kadar hapis karşılğında adli para cezası yaptırımı öngörülmektedir.
5.1.4. İletişimin Denetlenmesi Tedbirinin Denetimi
Kanun kapsamında, iletişimin denetlenmesi tedbirinin hukuka uygun bir şekilde uygulanmasını sağlamak ve bireylerin temel hak ve hürriyetleri açısından teminat oluşturmak maksadı ile iki tür denetim mekanizması öngörülmektedir. Bu denetim mekanizmaları, ilgili birimler bakımından denetim yıllık olağan denetim ile görevli olan, İletişimin Denetlenmesi Komisyonu[113]; ve ihlal iddiaları hakkında karar verme yetkisi bulunan ve adli bir yargılama makamı olarak ihdas edilen Soruşturma Güçleri Mahkemesi’dir.[114]
5.1.4.1. İletişimin Denetlenmesi Komisyonu (The Interception of Communications Commissioner)
İletişimin Denetlenmesi Komisyonu (Komisyonerler) üyeleri, kıdemli hakimler içerisinden, Başbakan tarafından atanmaktadır. Komisyerler, üç yıllık bir süre için atanmakla birlikte görev süresinin bitiminde tekrar atanabilmektedir. Hâlihazırda Komisyon’in iki üyesi bulunmaktadır ve her iki üye de Temyiz Mahkemesi’nin eski hâkimleridir.
RIPA’ya göre Komisyonerlerin görevli,[115] İçişleri Bakanlığı’nın görev ve yetkisi kapsamında ya da onun yetkilendirmesi ile iletişim hakkında gerçekleştirilen uygulamaların denetim altında tutulmasıdır. Aynı zamanda Komisyonerler, iletişimin denetlenmesi ile ilgili güçlerin performanslarını ve uygulamaların yakından incelemek görevini de yerine getirmektedir.
İlgili soruşturma güçleri (birimler), iletişimin denetlenmesin ilişkin karar ya da izinleri, döküman ve bilgileri, Komisyonlerlerin incelemeleri bakımından ihtiyaç duymaları halinde, onların denetimine açmak zorundadır.
Bununla birlikte Komisyonerler’in, Soruşturma Güçleri Mahkemesi’nin (IPT) talep ettiği konularda söz konusu mahkemeye ilgili araştırmaları yapmak ve istenen hususları araştırmak şeklinde bir yardım görevi de bulunmaktadır.
Komisyonerler, özellikle iletişimin denetlenmesi tedbirini icra eden hukuk uygulayıcı makamları ve diğer ilgili kamu otoritelerini ziyaret etmekte ve ziyaretleri hakkında yıllık raporlar yayınlamakta ve bu raporlar Başbakana sunulmakla birlikte halka da açıklanmaktadır.
Nitekim 2008 yılı hakkında, Komisyoner Sir Paul Kennedy tarafından hazırlanan yıllık raporda,[116] ilgili kurumlara gerçekleştirilen ziyaretler sırasında, hata ve ihlal toplamı 58 olarak tespit edilmiştir. Yine 2009 yılı için aynı Komisyoner tarafından hazırlanan raporda ise[117] hata ve ihlal toplamı 38’dir ve hata ve ihlal sayısı 2008 yılına oranla %28 azalma gösterdiği tespit edilmiştir.
Komisyonerler tarafından yapılan denetim, Kennedy-Birleşik Krallık Kararı kapsamında değerlendirilmiş ve bu denetim mekanizmasının, “şeffaf ve kötüye kullanılmaya karşı etkin bir denetim olduğu” kanaatine yer verilmiştir.[118]
5.1.4.2. Soruşturma Güçleri Mahkemesi (The Inversitgatory Powers Tribunal)
Soruşturma Güçleri Mahkemesi, RIPA’nın 65/1 maddesi ile, vatandaşların, iletişimlerine hukuka aykırı ya da izinsiz bir şekilde müdahale edildiğine ilişkin iddialarını çözüme kavuşturmak amacıyla kurulmuş özel bir adli birimdir. Mahkeme’nin üyeleri, görevden ayrılmış ya da halen görev yapmakta olan kıdemli hâkim ya da en az 10 yıllık tecrübesi bulunan vasıf sahibi avukatlar içerisinden seçilmektedir.
Herkes iddiasını bu mahkeme önüne götürebilmekte ve anlamsız ve kötü niyetle başvuruların ayırt edilmesi maksadıyla Mahkeme, bütün iddilar bakımından daha önce huzuruna getirilmiş olup olmadığı konusunda karar vermelidir.
Mahkeme’nin, başvuranın iddialarını araştırmak ve başvuranın iletişimine müdahale edilmiş olduğunun tespit edilmesi halinde de, bu müdahalenin izin verilen bir müdahale olup olmadığını ayrıntılı biçimde tespiti görevi bulunmaktadır. Mahkeme’nin fonksiyonu, müracaatlar hakkında adli bir inceleme yapmaktadır.
Mahkeme’nin kararları kesindir ve kararlarına karşı her hangi bir temyiz ya da itiraz yolu bulunmamaktadır. Mahkeme, her bir başvuru hakkında, daha önce önüne getirilip getirilmesidi, konusunda bir değerlendirme yaptıktan sonra, başvuranın iddia ettiği gibi bir müdahale yapıldığına ya da yapılmadığına karar verir.[119] Ayrıca Mahkeme’nin tazminata karar verme, iletişimin denetlenmesi tedbirlerinin iptal etme ya da yürürlükten kaldırılmasına karar verme yetkileri de bulunmaktadır. Bütün bu adli işlemlerin sonucunda, eğer bu iddialar Mahkeme nezdinde haklı bulunursa, Mahkeme bu iddia hakkında bir rapor hazırlamak suretiyle konuyu Başkan’a sunmak zorundadır.
5.1.5. İletişimin Denetlenmesinden Edilen Materyallerin Delil Olarak Kabul Edilebilirliği
RIPA’da, iletişimin denetlenmesinden elde edilen materyallarin delil olarak kabul edilmesine ilişkin bir yasak söz konusudur. Denetimden elde edilen materyaller sadece suç önleme, istihbarat toplama ve ülkenin ekonomik refahının korunması amacıyla kullanılabilir. Söz konusu materyaller ne adli süreçlerde ne de ilgililerin ceza yargılaması sırasında aleyhlerine delil olarak kullanılamamaktadır.[120]
Bununla birlikte RIPA, yurt dışında, başka hukuk sistemleri içerisinde gerçekleştirilmiş denetimden elde edilen materyallerin Birleşik Krallık yargı mercileri nezdinde yapılan yargılamalarda delil olarak kabul edilmesini yasaklamamaktadır.[121]
RIPA, diğer gizli izleme tedbirlerinin (doğrudan ya da dolaylı takip) icrası ve belli durumlarda da iletişimin denetlenmesi tedbirinden elde edilmiş materyallerin ceza yargılaması süreçlerinde, kanunda belirtilen sınırlı sayıda olayda, delil olarak kabul edilmesine izin vermektedir. Bu durumlar, kaydın iletişimin taraflarından birisi tarafından yapılmış olması (karşı tarafın rızası olmaksızın), gizli dinleme aracı ile yapılan ortam dinlemesinden[122] elde edilmiş olması ve bir akıl hastanesi ya da hapishaneden yapılmış olan iletişimin kayıt edilmesinden elde edilen materyallerdir.[123]
Ancak bu noktada RIPA’nın, bir yandan yurt dışında elde edilmiş olan materyaller delil olarak kabul edilmekte iken, diğer yandan ülke içinde elde edilmiş olan materyallerin delil olarak kullanılmasının yasaklıyor olması kanun hükümlerinin kendi içinde çeliştiğini göstermektedir.[124]
Kaldı ki, sade bir dil ile okunduğunda, RIPA’nın, elde edilen materyallerin mahkemelerde delil olarak kullanılmasını yasaklamakla birlikte; iletişimin denetlenmesinden elde edilen materyallerin yardımcı bir delil olarak kullanılmasını yasaklamadığı da ifade edilmektedir.[125]
Ayrıca RIPA’nın, iletişimin denetlenmesinden elde edilen materyallerin suçlamalarda (iddianamelerde) ve sorgulamalarda kullanılmasını yasaklamaktaki amacı, iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulandığı olaylarda, soruşturma sürecinin ve gizli soruşturma tekniklerinin korunmasıdır.[126]
İletişimin denetlenmesinden elde edilen materyallerin mahkemelerde kullanılmasının yasaklanması ile birlikte, RIPA kapsamında, eğer soruşturmanın devamı ve yargılama açısından kullanılabilmesi ve iddianamenin adil ve güvenilirliği görevinin sürdürülebilmesi bakımından bir zorunluluk yok ise, denetlemeden elde edilen materyallerin sadece şikâyetçiye açıklanmasına izin verilmektedir. Ancak bu düzenlemenin, savunmanın bu türden bilgilere ulaşmasının reddedildiği bir düzenlemenin A.İ.H.S.’in 6. maddesinde yer alan ve savunma hakkı kapsamında olan, silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğu dile getirilmekte ve suçlama makamını, savunma karşısında güçlü bir konuma getirdiği ifade edilmektedir.[127]
RIPA’nın, iletişimin denetlenmesinden elde edilen materyallerin mahkemelerde ve adli süreçlerde delil olarak kabul edilmesi ve bu materyallere savunmanın erişimine imkân vermemiş olması, common law hukuk sistemi içerisinde tarihsel bir kaynağa sahip değildir. Bu kural, 1953 yılında İçişleri Bakanlığı tarafından uygulanmaya başlanmıştır. Söz konusu kabul edilemezlik yasağının gerekçesi şu şekilde açıklanmaktadır:
“Çok istisnai davalarla sınırlı olmak kaydıyla, iletişimin denetlenmesinden elde edilmiş olan bulgular sadece suçların ortaya çıkarılması amacıyla kullanılabilecektir ve fakat mahkemelerde ve diğer her türlü adli soruşturmalarda delil olarak kullanılamayacaktır.”[128]
Birleşik Krallık mevzuatının öngürmüş olduğu delil olarak kabul edilemezlik kuralının, ülkenin mevzuatının bir bütün halinde ele alınmak suretiyle değerlenderilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, özellikle 9/11 sonrası terör eylemlerinin önlenmesi ve bu tür faaliyetlere karışan kimselerin mahkemeler nezdinde yargılanması ve mahkûm edilebilmesi bakımından, bir yandan, Anti Terörizm Suçları ve Güvenlik Kanunu (2001)[129] kapsamında; terörizm şüphelileri hakkında, hâkim kararına ihtiyaç duymayan –indefinite detention- adı verilen belirsiz gözaltı tedbirini uygulamaya başlaması ve gözaltı sürelerinin –hâkim kararı olmaksızın- terörizm davalarında 14 günden 28 güne çıkarılması tedbirleri insan hakları standardını aşağı çekmek pahasına uygulamaya başlanmış iken; diğer yandan, tarihsel bir uygulama geleneği dışında hiçbir anlamı bulunmayan ve terörizm ve organize suçların soruşturulması bakımından hayati önem taşıyan iletişimin denetlenmesinden elde edilen materyallerin delil olarak kabul edilmesinin kanun tarafından yasaklanması açık bir çelişkidir.[130]
Sonuç olarak, Birleşik Krallık sisteminin barındırdığı ve mahkemeler ve hukuk uygulayıcı makamlar bakımından anlamsız ve ağır bir yük olan[131], kabul edilemezlik yasağının kaldırılması noktasında gerek öğretide ve gerekse sivil toplumda görüş birliği bulunmaktadır.[132]
5.2. Amerika
İletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması bakımından en eski uygulamaya sahip olan ülke Amerika’dır. Bu ülkede iletişime müdahale edilmesi uygulamasının başlaması, tarihsel olarak 1844 yılında telgrafın icadına dayanmakta ve telefon iletişimine müdahale edilmesi de 1890’ların başında kadar gitmektedir.[133]
Eyalet hukuk sistemleri, hukuka aykırı olarak iletişime müdahale edilmesini ilk olarak 1862 de kanunlaştırmaya başlamışlardır.[134] Ancak federal kanunlar ve hukuk uygulayıcı makamlar bu sorun karşısında uzunca bir süre sessiz kalmış ve nihayet 1928 yılında Amerikan Yüksek Mahkemesi, Olmstead Kararı’nda: “Federal ajanlar tarafından gerçekleştirilmiş olan iletişimin denetlenmesi tedbirlerinin, Anayasa hükümleri bağlamında ele alındığında, 4. değişikliğin kapsamına girmediğine ve 4. değişiklik bakımından her hangi bir ihlal bulunmadığına” karar vermiştir.
Amerikan Anayasası’nın Dördüncü Değişikliğine ilişkin (Fourth Amendment) madde hükmünde:[135]
“Vatandaşların kendilerinin, evlerinin, belgelerinin ve eşyalarının bir neden olmadan aranması ve el konulmasına ilişkin hakları ihlal edilemez ve arama izninin makul bir nedene dayanması, yemin ve beyanlarla desteklenmesi, arama yapılacak yerin ve el konulacak belgeler ya da kişilerin özellikle belirlenmesi gerekir.” denilmektedir.
Mahkeme, Olmstead Kararında, dördüncü ve beşinci değişikliklerin, ev, kişi, belge ve taşınır mallar gibi maddi varlığı olan kavramları ele aldığını ve telefon görüşmelerinin bu türden maddi bir kavram olmayıp soyut olduğu gerekçesiyle, telefon görüşmelerinin Dördüncü Değişiklik kapsamındaki korumanın kapsamına girmediğine karar verimştir. Ancak oy çokluğu ile verilmiş olan ve Mahkeme’nin üyeleri arasında bile çok büyük oranda görüş ayrılığına sebep olan bu karar birçok tartışmaya kapı aralamıştır. Bu karar kapsamında Amerikan öğretisinde haklı olarak:
“Ev ve işyerlerinde kullanılan telefonların Mahkeme, tarafından özel hayat kavramına dâhil edilmediği bir durumda, Dördüncü Değişikliğin özel hayat kavramı içerisinde neyin değerlendirileceğinin insan aklı ile kavranmasının güç olduğu” dile getirilmiştir.[136]
Federal Yüksek Mahkeme’nin içtihadını değiştirmesi ancak 1961 tarihli Silverman v. United States[137] davası ile mümkün olmuştur. Bu davada Mahkeme, hukuk uygulayıcı makamlar tarafından, şüphelinin telefon görüşmelerinin gizli cihazla denetlenmiş olmasının, Dördüncü Değişikliğin kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine ve bu hakkı ihlal eden bir tedbirden elde edilen materyallerin (hukuka aykırı materyaller) delil değerinde olamayacağına karar vermiştir. Sonraki yıllarda Mahkeme, 1967 yılında vermiş olduğu Katz Kararı’nda da Silverman Kararı ile ortaya konulan içtihat devam ettirilmiş ve [138] Anayasa tarafından korunan, özel hayat bakımından haklı beklentiler doktrini[139] (reasonable expectation of privacy) kapsamında, her hangi bir izne dayanmayan iletişimin denetlenmesi tedbirini Dördüncü Değişiklik hükmüne aykırı olduğuna karar vermiştir. Federal Yüksek Mahkeme halen 1961 yılında Katz Kararı ile ortaya konulan içtihadını devam ettirmektedir.
9/11 terör saldırıları ile birlikte, Amerikan hukuk sistemi içerisinde güvenlik özgürlük dengesi büyük ölçüde değişmiş ve güvenlik kaygısı daha ön planda tutulmaya başlanmıştır. Bu doğrultuda çalışmamız bakımından, 9/11 saldırıları sonrasında bir değerlendirme yapıldığında, gerek iletişimin denetlenmesi ve gerekse diğer gizli izleme tedbirlerinin uygulama şartları kolaylaştırılmış ve terörizm ile daha etkin mücadele amacıyla otorite lehine uygulama kolaylığı sağlanmıştır.
1990’lı yıllarda Amerika’da, suçların soruşturulması bakımından iletişimin denetlenmesi tedbirine gerek olmadığı, daha kolay yollarla bilgilerin elde edilebileceği öne sürülmekte iken,[140] bu gün, özellikle terörizm ve ciddi suçlarla mücadele bakımından iletişimin denetlenmesi ve gizli izleme tedbirleri sürekli revize edilmekte ve mevzuatın gelişen teknolojinin suçların önlenmesi açısından hukuk uygulayıcı makamlara kanuni zemin oluşturabilmesi için kanun hükümleri sürekli gözden geçirilmektedir.
Özellikle 9/11 sonrasında, mevzuatın kolluğun yetkilerin genişletmesi ve bazı gizli izleme tedbirlerinin şartlarının esnetilmesi, her ne kadar vatandaşlar tarafından özel hayata bir müdahale olarak nitelendirilse de güvenlik kaygısı –eğer terör saldırılarına karşı taha güvenli bir ortam oluşturmaya yarayacak ise-[141] ile Amerikan vatandaşlarının bu tür düzenlemeleri desteklediği görülmektedir. Nitekim 9/11 terör saldırılarının hemen sonrasında, 3 Ekim 2001 tarihinde yapılan bir kamuoyu yoklamasında, “Kötüye kullanılmaya karşı birçok tehlikeyi barındırmasına rağmen, orantılı bir şekilde kullanılmış olacaklarına güven duyularak, gizli izleme-istihbarat tedbirlerinin uygulanmasının genişletilmesi bakımından karşı konulmaz bir halk desteği olduğu” sonucu ortaya çıkmıştır.[142]
Amerika hukuk sistemi içerisinde, Birleşik Krallık mevzuatının aksine, hem adli hem de istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri düzenlenmiş ve her biri için farklı kanuni koşullar ve uygulama şartları ihdas edilmiştir. Bu açıdan, çalışmamızın amacı da göz önüne alınarak sadece istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirine ilişkin düzenlemeler ilgili oldukları mevzuat hükümleri bağlamında ayrı başlıklar altında ele alınacak ve zorunlu olmadıkça adli amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirine ilişkin konulara değinilmeyecektir.[143]
5.2.1. Dış İstihbarat Takibi Kanunu (The Foreign Intelligence Surveillance Act -FISA-1978)
Dış İstihbarat Takibi Kanun’u[144], CIA tarafından ülke dışında yürütülen ve ülke dışından Amerika’ya yönelmiş olan tehditler ile mücadele amacıyla uygulanan iletişimin denetlenmesi tedbirinin kanuni dayanağını oluşturmaktadır. FISA’ya göre, yabancı ülkeler ya da onların ajanları hakkında dış istihbarat bilgilerinin elde edilmesi için istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabilmektedir.
FISA kapsamında elde edilmesi amaçlanan bilgiler, Amerika’nın ulusal güvenliği, faal ya da potansiyel terörist saldırılar, sabotaj, uluslararası terörizm ve bunların yanında gizli istihbarat aktiviteleri hakkındadır.[145]
Eğer istihbarat amaçlı denetim, Amerika sınırları içinde ve Amerikan vatandaşları arasında gerçekleştirilen bir iletişime ilişkin ise bu durumda mutlak surette bir hâkimin kararına dayanmalıdır ve bu durumda 1968 tarihli Suçların Kontrol Altına Alınması ve Güvenli Sokaklar Kanunu hükümleri kapsamında iletişimin denetlenmesine karar verilmelidir.
FISA, 9/11 terörist eylemleri sonrasında yürürlüğe giren PATRIOT Act 2001[146] ile büyük oranda değişikliğe uğramıştır. PATRIOT Act 2001 ile getirilmiş olan değişiklikleri beş ana başlık altında toplamak mümkündür. Bunlar: Ceza Soruşturmaları (İletişimin Takibi ve Bilgi Toplanması), Dış İstihbarat Soruşturmaları, Para Aklama, Yabancı Teröristler ve Mağdurlar, diğer suçlar, cezalar ve yargılama usulleri.[147]
PATRIOT Act 2001, hukuk uygulayıcı makamlar bakımından, yürütmekte oldukları istihbarat faaliyetlerine ilişkin sınırlamaları azaltan ve tedbirin uygulanmasını kolaylaştıran bir anlam taşımaktadır ve kanun kapsamında, bir istihbarat faaliyeti için izin elde etmek ve bu faaliyeti yürütmek kolaylaştırılmıştır.[148]
Öte yandan PATRIOT Act 2001 ile, istihbarat birimlerinin, cep telefonları, internet iletişimleri ve iletişime ilişkin bilgilerin takip edilmesi de kolaylaştırılmıştır. [149]
FISA kapsamında istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesine karar verme yetkisi FISA Mahkemesi hâkimine aittir. FISA Mahkemesi, [150] spesifik olarak, elektronik izleme (iletişimin denetlenmesi dahil) tedbirlerine karar vermek ve bu işlemler hakkında yapılan şikayetler hakkında inceleme yapmak ile görevli özel bir yargı yeridir. Ayrıca, bir müracaat daha önce bir hâkim tarafından reddedilmiş ise FISA Mahkemesi hâkimi bu müracaatı incelemeksizin reddetme yetkisine sahiptir.
İletişimin denetlenmesi için FISA hâkimine yapılacak her bir iletişimin denetlenmesi talebi, Başsavcı[151] tarafından yetkilendirilmiş resmi görevliler tarafından yapılmak zorundadır. Bu talep içerisinde, dış istihbarat elde edilmek istenmesinin gayesi açık ve tedbire müracaat için gereken makul gerekçeler (probable cause) açık bir şekilde tanımlanmalıdır. Ayrıca neden bu tedbire ihtiyaç duyulduğu ve klasik soruşturma metodları ile bilgi elde etmenin neden mümkün olmadığına dair kabul edilebilir bir sebep de gösterilmiş olmalıdır.
FISA kapsamında karar verilen iletişimin denetlenmesine ilk olarak 90 günlük bir süre için verilebilir. İletişimin denetlenmesi tedbiri, yabancı devlet ajanının faaliyetlerine ilişkin ise 120 güne kadar bir süre içinde uygulanabilmektedir ve eğer yabancı devletin faaliyetlerine ilişkin ise bu süre 1 yıla kadar uzayabilmektedir. Ancak her bir yenileme işleminde ilk düzenlenen iletişimin denetlenmesi kararı ile aynı dayanaklara sahip olmalı ve bütün kanuni koşullar her bir yenileme bakımından sağlanmış olmalıdır.
Bununla birlikte FISA kapsamında bir hâkim kararına dayanmaksızın, hukuka uygun kabul edilen iletişimin denetlenmesi kararı verilmesi mümkündür. Amerikan Başkanı, Başsavcı aracılığı ile, bir mahkeme kararı bulunmaksızın 1 yıla kadar iletişimin denetlenmesine karar verebilir ki, bu kararın verilebilmesi için de, tedbire konu olan kimselerin Amerikan vatandaşı olmaması ve dış güçlerin açık ya da gizli kontrolü altında bulunan işyerleri/malvarlığı ya da dış güçlerin birbiri arasında gerçekleştirdiği iletişime ilişkin olmalıdır.
Bununla birlikte Başkan tarafından iletişimin denetlenmesine karar verilen durumlarda, iletişimin denetlenmesini icra edecek olan birim, uygulama prosedürünü en alt seviyede tutmuş ve bu minimizasyon hakkında Başsavcı tarafından, İstihbarat Geçici Komitesi ve Daimi İstihbarat Komitiseni uygulama başlamadan en geç 30 gün öncesine kadar bilgi verilmiş olmalıdır.[152]
FISA kapsamında gerek hâkim kararı ile ve gerekse Amerikan Başkanı’nın Başsavcı aracılığı ile vermiş olduğu iletişimin denetlenmesi kararı kapsamında elde edilen materyaller, mahkemelerde delil olarak kullanılabilmektedir.[153] Ancak bu delil kullanılmadan önce karşı tarafa bilgi verilmek ve bu delilin hukuka uygunluğu konusunda bir iddiası olur ise bu iddiasına sunma hakkı tanınmalıdır. Ancak, Başsavcı’nın ulusal güvenliği zarar gelebileceğine ilişkin bir kanaati söz konusu ise, tedbire konu olan kişilerin (davanın karşı tarafın) iletişimin denetlenmesi kararlarına ve uygulanması sürecine ilişkin bilgilere erişimi mümkün değildir.[154]
FISA kapsamında yürütülen iletişimin denetlenmesi tedbirleri hakkıda Başsavcı, İdari Ofis’e[155] sunulmak üzere yıllık bir rapor hazırlamak zorundadır. Bu raporların içeriği, uygulamaların sayısı, reddedilen ve kabul edilen tedbir kararlarının sayısı ile sınırlandırılmıştır.[156]
5.2.2. Suç Kontrolü ve Güvenli Sokaklar Çerçeve Kanunu (The Title III of Omnibus Safe Streets and Crime Control Act- 1968)
Suç Kontrolü ve Güvenlik Sokaklar Çerçeve Kanunu’nun[157] 3. Bölümü temelde, adli amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirini düzenlemektedir. Bu kanunun 2510/9 maddesine göre iletişimin denetlenmesine ilişkin karar, bir temyiz mahkemesinin hâkimi veya Federal Eyalet Bölge Mahkemeleri’nin hâkimi tarafından verilebilmektedir.
Bu kanun kapsamında, söz konusu hâkimlerin denetime karar verebilmesi için, iletişimin denetlenmesi talepleri hakkında, Başsavcı, Başsavcı vekili, Başsavcı Yardımcısı ya da Adalet Bakanlığı tarafından özel olarak atanmış Başsavcı Yardımcısı ya da Başsavcı vekili tarafından ön bir izin verilmesi gerekmektedir.
Kanun kapsamında iletişimin denetlenmesin ekarar verilebilmesi için, soruşturma konusu suçun, adam öldürme, adam kaçırma, konutta hırsızlık, gasp, rüşvet, uyuşturucu suçları, ulusal güvenliğe karşı suçlar ve genel olarak bir yıl ve üstünde ve ölüm cezası gerektiren suçlar gibi ciddi suçlardan olması gerekmektedir.[158]
Herbir müracaat bakımından gerek işlendiği düşünülen suç ve gerekse iletişimin denetlenmesine müdahale edilmesi açısından başvuruda bulunan hukuk uygulayıcı birimlerin kabul edilebilir bir sebep -“probable cause”- göstermesi zorunludur.
Bu kanun kapsamında iletişimin denetlenmesine ilişkin kararlar, delil elde edildiği anda ya da en geç 30 gün içinde sonlandırılmak zorundadır. 30 günlük süre başlangıçtaki karar için gereken şartların varlığı halinde bir kez daha uzatılabilir.
Bu kanun kapsamında, yukarıda zikredildiği üzere esasen adli amaçlı iletişimin denetlenmesi düzenlenmekte ise de, çok sınırlı bir alanda olmak kaydı ile ve acil durumlar kullanılabilen önleme amaçlı bir iletişimin denetlenmesi tedbiri de düzenlenmiştir.
Kanun’un 2518/7,b hükmüne göre, acil bir ölüm ethlikesi ya da ciddi bir yaralanma ihtimali var ise, ulusal güvenliğe karşı sansasyonel bir tehdit var ise ya da sansasyonel bir organize suç tehdidi buluyor ise bu hallerde; Başsavcı, Başsavcı vekili ya da Başsavcı Yardımcısı tarafından belirlenmiş olan resmi kamu görevlileri tarafından, 48 saat içinde yetkili hâkimin onayına sunulmak kaydı ile iletişimin denetlenmesine karar verilebilmektedir.[159]
Bu kanun kapsamında gerek hâkim tarafından verilen ve gerekse acele hallerde ilgili resmi görevliler tarafından karar verilen iletişimin denetlenmesi tedbirinden elde edilmiş olan materyallerin mahkemelerde delil olarak kullanılabilmesi mümkündür. Ancak özellikle acele hallerde uygulanmasına karar verilen iletişimin denetlenmesi tedbiri 48 saat içinde hâkim onayına sunulmaz ya da hâkim tarafından onaylanmaz ise artık bu uygulamanın hukuka uygunluğundan söz edilemeyeceği için, elde edilmiş materyallerin de delil olarak kullanılabilmesi mümkün değildir.
SONUÇ
İstihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinin meşruiyeti, devletin demokratik varlığına, bireylerin hak ve hürriyetlerine ve bir bütün olarak toplumun güvenliğine karşı vuku bulabilecek tehdit unsurlarının tespit edilmesine dayanmaktadır.
Demokratik bir devlet, bir yandan güvenliği sağlamayı amaç edinirken diğer yandan “suç önleme amacı için dahi olsa” toplumun diğer bireylerinin özgürlüklerine en az müdahale ile bunu yapmak ve üçüncü kişilerin temel hak ve hürriyetlerini korumak ile yükümlüdür. Ancak demokratik toplum düzeninin korunması için devletlere tanınmış olan bu düzenleme alanı, sınırsız olmadığı gibi, demokratik toplumu savunma gerekçesiyle çıkarılan ve iletişim özgürlüğüne ve özel hayata izinsiz ve gizli müdahale niteliği taşıyan bir kanun, demokrasiyi zayıflatma ve hatta yıkılma tehlikesini de beraberinde getirdiği için, demokratik devletlerin suçla mücadele adına kendilerince uygun görerek hayata geçirdiği suç önleyici tedbirlerin demokratik toplumda mutlak surette gerekli ve ölçülü olması gerektiği açıktır. Hiç şüphesiz bireylerin ve toplumun güvenliğinin sağlanması ve temel hak ve hürriyetlerin korunması biri diğerine tercih edilemeyecek olan ve bir olmadan diğeri olmayan değerlerdir.
Kamu güvenliğini ve demokratik toplumu korumayı amaç edinen devlet otoritesinin, özellikle organize suçları ve terör eylemlerini önlemek maksadıyla, bir takım gizli polisiye metodlarına müracaat etmeleri zorunludur. Ancak suç önleyici tedbirlerin gizli olması, bu tedbirlerin kötüye kullanılması sorununu da beraberinde getirdiği için, iletişim özgürlüğünün korunması bakımından mevzuatın etkili güvenceler öngörmesi gerekmektedir.
5397 Sayılı Kanun, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “adli amaçlı iletişimin tespiti dışında başkaca hiçbir amaçlahaberleşme hürriyetine müdahale edilemeyeceği”nidüzenleyen 135/7 hükmünü zimnen ilga etmiştir.
5397 Sayılı Kanun ile ilk kez kanuni bir altyapıya kavuşturulmuş olan istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirine bakımından, A.İ.H.M tarafından ortaya konulmuş olan bazı ilkelere kanunda yer verilmemiştir. Özellikle istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirine ancak kuvvetli suç işleme tehlikesinin bulunduğu ve klasik bilgi toplama ve takip metodları ile sonuç alınamacak durumlarda (son çare prensibi) başvurulabileceği hususunun kanundaaçık bir biçimde yer alması gerekmektedir.
İstihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesine ilişkin kanun hükümleri bakımından önemli eksikliklerden birisi de, kanun kapsamında gizli tedbirlerin denetimi için etkin bir denetim mekanizmasının oluşturulmamış olmasıdır. Özellikle gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emrin süresi içerisinde hâkim onayına sunulup sunulmadığının denetimi bu yetkinin kötüye kullanılması bakımından önemlidir. Ayrıca bu tedbirin uygulanmasından sonra, uygulamaya ilişkin olarak 5271 Sayılı C.M.K’da olduğu gibi bir bilgilendirme düzenlemesine ihtiyaç bulunmaktadır. Bireylerin iletişimlerinin denetlenip denetlenmediği konusunda bir bilgiye sahip olmadan her hangi bir hak arama vasıtasına müracaat edebilmesi mümkün değildir. Mevzuat içerisinde değişiklik kanunlarla getirilmiş olan bilgi edinme araçlarının etkin bir hak arama özgürlüğü sağladığını vsöylemek mümkün değildir.
5397 Sayılı Kanun kapsamında istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri, “suç önleyici tedbir” niteliğinde düzenlenmiştir ve suçun önlenmesi amacıyla ve sadece kanunda yer verilen sınırlı sayıda suç bakımından müracaat edilebilecek bir tedbirdir.
İstihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesine ilişkin olarak kanunda özellikle terör eylemleri bakımından sınırsız bir denetim imkânının bulunması ölçülülük ilkesine aykırıdır. Bu sürenin karşılaştırmalı hukuk örneklerinde olduğu gibi, 1 yıllık üst sınır ile sınırlandırılması gerekmektedir. Ayrıca, iletişimin denetlenmesine karar veren ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde idari görevliler tarafından verilen yazılı emri denetleyen hâkimin, özellikle kuvvetli şüphe sebepleri ve klasik tedbirlerin yetersiz kalacağına ilişkin (son çare prensibi) somut hususların varlığını araştırması ve onay ya da red kararını bu hususlar bağlamında gerekçelendirmesi gerekmektedir.
5397 Sayılı Kanun, iletişimin denetlenmesi tedbirinin denetimi bakımından, özellikle tedbiri bizzat icra eden, polis, jandarma ve M.İ.T. hakkında, sadece genel teftiş ve denetim hükmüne yer vermiştir.
Sürekli “dinlenme” paranoyasının olduğu ve görevi sadece “koordinasyon” ile sınırlı olan T.İ.B.’in dahi “kanunsuz dinleme” gerçekleştirdiğinden bahisle ve hâkim kararı ile müteaddit defalar arandığı ortamda, belki de ihtiyaç duyulan en önemli unsur, bu türden iddia ve şüpheleri ortan kaldıracak bir etkili bir denetim mekanizmasıdır. Yapılacak bir kanun değişikliği ile adli ya da yarı adli ve bağımsız bir “İletişim Denetim Komisyonu” nun oluşturulması ve bu Komisyon’nun gerek şikâyet üzerine ve gerekse yıllık olarak tedbiri icra eden birimler nezdinde denetim yapması ve bu denetimin sonuçlarının bir rapor halinde kamuoyuna açıklanması ile hem zikredilen korkular giderilmiş olacak hem de bireylerin iletişim özgürlüğüne müdahale imkânı veren uygulamanın kötüye kullanılmasına karşı önemli bir kanuni güvence getirilmiş olacaktır.
Koordinasyon ile görevli olarak kurulmuş özel bir birim olan T.İ.B.’e yönetmeliğin genel bir hükmü ile hukuka aykırı gördüğü yazılı emirleri iade etme yetkisinin verilmesi eksik ve koordinasyon görevini karşılamaktan uzak bir düzenlemedir. T.İ.B.’e, mevzuata aykırı gördüğü istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi hakkındaki yazılı vemir ve hakim kararlarına karşı itiraz hakkı tanınmalıdır.
Kanun koyucu amaca uygunluk ilkesinden hareketle, istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucu elde edilen materyallerin sadece suç önleme amacıyla kullanılabileceğini düzenlemiştir. Ancak özellikle terör ve organize suç davalarında suçun işleneceği zamanın, her zaman beklenildiği gibi uzak olamayacağı ve çoğunlukla iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat edildiği anda zaten suç işlemek için örgüt kurma suçu gibi hazırlık hareketi olarak nitelendirilen ve fakat Türk Ceza Kanunu kapsamında münhasıran suç olarak tanımlanan fiilerin gerçekleştirilmiş olduğu dikkate alındığında; iletişimin denetlenmesinden elde edilen materyallerin delil olarak kullanılabilirliğinin sağlanması gerekmektedir.
Özellikle örgütlü suçluluk ve terör olaylarında, delil elde etmenin güçlükleri dikkate alınarak, bu yöndeki kanun hükmünün kısmen esnetilmesi ya da kaldırılması gerekmektedir. Nitekim delil olarak kabul edilmeyi sağlayacak muhtemel bir düzenlemeyi engelleyen A.İ.H.M. içtihadı bulunmamaktadır. Aksine A.İ.H.M., delilin elde edilmesi ve mahkumiyete esas alınması konusunun, adli yargılanma hakkını ihlal etmemek ve şüpheliye/sanığa savunma hakkı tanımak kaydı ile, iç hukukun münsahır düzenleme alanına girdiği görüşünü benimsemektedir.
Sonuç olarak, istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesine izin veren kanun hükümlerinin bir yandan devletin suçu önleme ve demokratik toplumu koruma görevini yerine getirmesi bakımından elverişli ve etkin bir suç önleyici olarak düzenlenmesi; diğer yandan da, bireylerin iletişim özgürlüğünün korunması ve hukuka aykırı müdahaleler karşısında güvenceli ve hak aramaya elverişli bir sistem oluşturması dikkate alınmalı ve bu iki unsur arasında denge gözetilmelidir.
Demokratik toplumun korunması amacıyla dahi olsa, sınırlandırılmamış ve kötüye kullanılmaya karşı etkin önelemlere yer verilmemiş bir istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi yetkisinin gerçekte demokratik toplumu ve bireylerin iletişim özgürlüğünü ortadan kaldıran bir araç olmaktan öteye geçemeyeceğine önemle dikkat etmek gerekmektedir.
İSTİHBARAT AMAÇLI İLETİŞİMİN DENETLENMESİNE İLİŞKİN
KARŞILAŞTIRMALI TABLO
Ülke
Tedbire Karar Verme Yetkisi
Tedbirin Süresi
Denetim Türü
Delil Olarak Kabul Edilebilirlik
Türkiye
Hâkim/ Yüksek Rütbeli Kamu Görevlileri
3 Ay + 3 Ay
Terör ve Casusluk Olaylarında Sınırsız
Karar Aşamasında Hâkim Denetimi
+
Genel İdari Denetim
Kabul Edilemez
İngiltere
İçişleri Bakanı
3 Ay + 3 Ay
Ulusal Güvenlik ve Ülkenin Ekonomik Refahının Korunmasında 9 Ay
İletişim Denetim Komisyonerliği (İdari Denetim)
ve
Soruşturma Güçleri Mahkemesi (Özel Adli Denetim)
Kabul Edilemez
Amerika
Hâkim/ Amerikan Başkanı
Kural olarak 90 gün
Casusluk faaliyetlerinde 1 Yıl
(Acil durumlarda suçun önlenmesi amacıyla 30 Gün+30 Gün)
Özel Komisyon İdari Denetimi
ve
FISA Hâkimi Denetimi
(Özel Adli Denetimi)
Kabul Edilebilir
KAYNAKÇA
Altıparmak, Kerem, Büyük Biraderin Gözetiminden Çıkış: Telefonların İzlenmesinde Devletin Sorumluluğu, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Y. 2006, S. 63
A Justice Report, Intercept Evidence, Lifting the Ban, October, London, 2006
Avrupa Konseyi Ceza Hukuku Uzmanları ve Organize Suçların Kriminolojik Görünümleri Komitesi, İletişimin Denetlenmesi ve Gizli İzleme Raporu, En Uygulama Mütalaası-3. PC-S-CO Report (2000)
Beaney M. William, “The Constitutional Right To Privacy İn The Supreme Court”, Supreme Court Review, Vol. 1962.
Boucher, Sarah/ Cotler, Edward/ Larson, Stephen, "Internet Wiretapping and Carnivore, “http://www.swiss.ai.mit.edu/6.805/student-papers/spring01-papers/carnivore.doc. Erişim Tarihi: 13.09.2010
Breyer, Patrick, Telecommunicaitons Data Retention and Human Rights: The Compabilitiy of Blanket Traffic Data Retention with the ECHR, European Law Journal, Vol. 11, No. 3, May 2005 Chang, Nancy, The USA Patriot Act: What”s so patriotic about trampling on the Bill of Rights, 2001, http://www.ratical.org/ratville/CAH/USAPAanalyze.pdf, Erişim Tarihi. 13.09.2010
Cihan, Erol/Yenisey, Feridun, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 1997
Doyle, Charles, The USA Patriot Act: A Sketch, CRS Report for Congress order Code RS 21203, April 18, Washington,2002., http://www.fas.org/irp/crs/RS21203.pdf. Erişim Tarihi, 13.09.2010.
Erdem, Mustafa Ruhan, Ceza Muhakemesinde Organize Suçlulukla Mücadelede Gizli Soruşturma Tedbirleri, Ankara, 2001
Gölcüklü, Feyyaz/ Gözübüyük, A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara, 2004
Gül, Cengiz/ Birtek, Fatih: Hak Arama Hürriyeti ve Türk Pozitif Hukukunda Yargı Yolu Kapalı İşlemler, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2007, S. 1-2, C. II.
Gümüşçay, Mert, Türk Hukukunda Adli ve Önleme Amaçlı Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Tedbiri, İstanbul, 2009 (Yayınlanmamış Doktora Tezi)
Gürakar, Z. Özlem, Ses ve Görüntü Kayıtlarının Delil Değeri, Çetin Özek Armağanı, İstanbul, 2004
İçel, Kayıhan/Ünver, Yener: Kitle Haberleşme Hukuku, İstanbul 2005
Kunter, Nurullah/Yenisey, Feridun: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2003
Kaboğlu, Ö. İbrahim, Özgürlükler Hukuku İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine Bir Deneme, İstanbul 1996
Karagöz, Kasım/ Birtek, Fatih: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 8. Maddesi Kapsamında Ceza Yargılamasında Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. lll S. 2 Yıl. 2008
Kunter, Nurullah, Tehlike Tedbirleri Genel Teorisi ve Para Cezaları İçin İcrai ve İhtiyati Haciz, İÜHFM, C.34, S.1-4., İstanbul 1969
Kühne, Hans- Heiner, Türk Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Koruma Tedbirleri, Hukuki Perspektifler Dergisi, Yıl. 2005, S. 3
Kunter, Nurullah/Yenisey, Feridun: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Birinci Kitap, 12. bası, İstanbul 2002
Mirfield, Peter, Regulation of Investigatory Powers Act 2000: Part 2 Evidential Aspects (2001), Criminal Law Review
Ormerod, David/ McKay, Simon: Telephone Intercepts and Their Admissibility, Criminal Law Review 2004
O’ Block, Robert L./Donnermeyer, Joseph F./ Doeren Stephen E, Security and Crime Prevention, 2nd Edition, USA, 1991
Özbek, Veli Özer, Organize Suçlulukla Mücadelede Ön Alan Soruşturmaları, DEÜHFD, İzmir 2002, C.4, S.2
Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku, Ankara, 2007
Öztürk, Bahri/ Erdem, M. Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu”na Göre Yenilenmiş 11. Baskı, Ankara, 2007
Report of the Privy Review of the Anti-Terrorism Crime and Security Act, 2001, 18 December 2003, (Newton Report)
Schott, Richard G. Warrantless Interception of Communications: When, Where, and Whay It Can be Done, http://www.fbi.gov/publications/leb/2003/jan2003/jan03leb.htm, Erişim Tarihi: 13.09.2010
Sevük, Handan Yokuş: Kolluk Tarafından Suçun Önlenmesine Yönelik Yapılan İletişimin Denetlenmesine İlişkin Değerlendirmeler, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Y. 2006, S. 67
Taşkın, Ş. Cankat, İletişimin Denetlenmesi ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirinin AİHM İçtihatları Işığında Değerlendirilmesi, http://cankattaskin.blogspot.com/2008/10/bumakalem-bursa-barosu-dergisinin-eyll.html. Erişim Tarihi. 11.09.2010
Taştan, Mehmet, Telekomünikasyon Yoluyla Gerçekleştirilen İletişimin Önleme (İstihbari) Amaçlı Olarak Dinlenmesinin Amaç, Kapsam ve Sınırları, Terazi Hukuk Dergisi, Y. 4, S. 29
Taylor, Humphrey: Overwhelming Public Support for Increasing Surveillance Powers, The Harris Pool -49, October 3, 2001
Taylor, Nick, Policing, Privacy and Proportionally, European Human Rihgts Law Review Supp, (Special Issue), Year 2003
Tezcan, Durmuş/ Erdem, M. Ruhan/Sancakdar, Oğuz: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Ankara, 2004
The Justice Project, Oxford Pro Bono Publico, University of Oxford, 2006
Turhan, Faruk/Aksu, Muharrem, "İnsan Haklarının Korunması Açısından Önleyici Amaçlı İletişimin Denetlenmesi Tedbiri", Uluslararası Davraz Kongresi, 24-27 Eylül 2009, Küresel Dialog, Bildiriler, Isparta, e-kitap
Yarsuvat Duygun, “Çıkar Amaçlı Örgütlü Suçların Koğuşturulması”; Ceza Hukuku Reformu, İstanbul 2001
Walker, Clive, Email Interception and RIPA: The Court of Appeal Rules on “the Right to Control” Defence, Communication Law, Vol. 11. No. 1, Year 2006
White, Scott G, Academia, Surveillance, And the FBI: A Short History in Sociology of Crime, Law and Deviance, Volume 10: Surveillance and Governance: Crime Control and Beyond: Editor Mathieu Deflem, USA, 2008
Wong, Thomas, Regulation of Interception of Communications in Selected Juristictions, Hong Kong, 2005
* Niğde Polis Meslek Yüksek Okulu. E-mail: fatihbirtek@hotmail.com
Bu çalışma, İçişleri Bakanlığı tarafından araştırma yapmak üzere görevlendirilerek, Leeds Üniversitesi (İngiltere) Hukuk Fakültesi Ceza Adaleti Çalışmaları Merkezi bünyesinde yürütmüş olduğum araştırma kapsamında hazırlanmıştır. Bu çalışma vesilesi ile Leeds Üniversitesi Hukuk Fakültesi bünyesindeki bulunduğum dönem içerisinde, yardımlarını ve yakın ilgilerini esirgemeyen değerli bilim adamları, Prof. Clive Walker ve Prof. Adam Crawford’a teşekkür ederim.
[1] Avrupa Konseyi Ceza Hukuku Uzmanları ve Organize Suçların Kriminolojik Görünümleri Komitesi, İletişimin Denetlenmesi ve Gizli İzleme Raporu, En Uygulama Mütalaası-3. PC-S-CO Report (2000), s. 23
[2] A.İ.H.M: Devletlerin, örgütlü suçluluk ve kendi varlığına yönelmiş olan tehditlerle etkin bir şekilde mücadele edebilmesi ve toplumun ve kendi güvenliğini sağlayabilmesi amacıyla, söz konusu tehdit unsurlarını gizli bir biçimde izlemesi ve gerektiğinde onların özel hayatının en gizli olanı olan iletişimlerine (mail, telekomünikasyon, mektup vs.) dahi müdahale edebilme imkânına hukuken sahip olmasını, demokratik bir toplumda gerekli bir müdahale olarak kabul edilmektedir. Bkz. 6 Eylül 1978 tarihli Klass ve Diğerleri- Almanya Kararı par. 23-48 ve aynı yönde bkz. 2 Ağüstos 1984 tarihli Malone- Birleşik Krallık Kararı par. 81
[3] Klass ve Diğerleri- Almanya Kararı prg. 48-49
[4] Gerçekte suçun önlenmesi ve istihbarat kavramları birlikte değerlendirildiğinde, eş anlamlı olmasalar dahi, birbirinden çok farklı kavramlar olmadığı ve nihayet istihbaratın amacının da (casusluğu karşı koymak için dahi olsa) suçun önlenmesi olduğu dikkate alındığında bu iki kavramın birbirini karşılar şekilde kullanılmasında bir sakınca olmadığını düşünmekteyiz. Nitekim casusluğun önlenmesi amacı dahi gerçekte 5237 Sayılı T.C.K. nın 326 vd. maddelerinde düzenlenen Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk suçunu önlemek amacıyla gerçekleştirilen faaliyetlerdir. Bu sebeple çalışmamızın bu bölümünden sonra, istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi kavramı, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi kavramını da kapsar bir mahiyette kullanılacaktır.
[5] İçel, Kayıhan/Ünver, Yener: Kitle Haberleşme Hukuku, İstanbul 2005, s.3
[6] 05.11.2008 tarih ve 5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu m. 3/h; Aynı yönde bkz. Kunter, Nurullah/Yenisey, Feridun: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2003, s. 638.
[7] Breyer, Patrick, Telecommunicaitons Data Retention and Human Rights: The Compabilitiy of Blanket Traffic Data Retention with the ECHR, European Law Journal, Vol. 11, No. 3, May 2005, s. 365
[8] Gölcüklü, Feyyaz/ Gözübüyük, A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara, 2004, s. 333
[9] Anayasamız bakımından ise farklı bir durum söz konusudur. 1982 Anayasası özel hayatın gizliliği (m. 20) ve haberleşmenin gizliliğini (m. 22) farklı başlıklar altında ele almıştır.
[10] Kaboğlu, Ö. İbrahim, Özgürlükler Hukuku İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine Bir Deneme, İstanbul 1996, s.152.
[11] Breyer, s. 365-366
[12] Avrupa Konseyi PC-S-CO Report (2000), s. 3
[13] Karagöz, Kasım/ Birtek, Fatih: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 8. Maddesi Kapsamında Ceza Yargılamasında Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. lll S. 2 Yıl. 2008 s. 71-72
[14] Çalışmanın bu bölümden sonra A.İ.H.S. kavramı yerine Sözleşme kavramı kullanılacaktır.
[15] Çalışmanın bu bölümünden sonra A.İ.H.M kavramını karşılamak üzere Mahkeme kavramı kullanılacaktır.
[16] Klass ve Diğerleri- Federal Almanya Kararı, par. 48.
[17] Par. 49.
[18] Par. 56
[19] 2 Ağustos 1984 tarihli Malone- Birleşik Krallık Kararı.
[20] Par. 64
[21] Par. 67
[22] Par. 67
[23] Par. 68
[24] Malone- Birleşik Krallık, paragraf. 68.
[25] Malone- Birleşik Krallık, paragraf. 81.
[26] 24.05.1990 tarihli Huvig-Fransa Kararı
[27] Par. 33-34
[28] 25.06.1997 Tarihli Halford- Birleşik Krallık Kararı
[29] Par. 44-46
[30] Par. 45
[31] Par. 50-51
[32] 18.02.2003 tarihli Prado Bugallo- İspanya Kararı. Kararın Fransızca dilinde yazılmış olması sebebiyle, Mahkeme’nin Case-Law Database HUDOC sistemi içerisinde yer alan İngilizce basın duyurusu özetinden incelenmiştir.
[33] 18.02.2003 tarihli Chadimova- Çek Cumhuriyeti Kararı. Kararın Fransızca dilinde yazılmış olması sebebiyle HUDOC sistemi üzerinde yer alan İngilizce basın duyurusu özetinden incelenmiştir.
[34] 06.12.2005 tarihli Ağaoğlu-Türkiye Kararı. Karar, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu yürürlüğe girmeden önceyi ilişkin, 1991 yılında işlenmiş bir suça ilişkin yapılan yargılamada o tarihte yürürlükte olan Ceza Usul Kanunu (C.M.U.K.) hükümleri bağlamında bir değerlendirmeyi içermektedir.
[35] 18.05.2010 tarihli Kennedy-Birleşik Krallık Kararı par. 151
[36] Par. 153
[37] Tezcan, Durmuş/ Erdem, M. Ruhan/Sancakdar, Oğuz: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Ankara, 2004, s. 407
[38] Gürakar, Z. Özlem, Ses ve Görüntü Kayıtlarının Delil Değeri, Çetin Özek Armağanı, İstanbul, 2004, s.448-449
[39] Ormerod, David/ McKay, Simon: Telephone Intercepts and Their Admissibility, Criminal Law Review 2004, p. 29; Aynı yönde bkz. Kennedy-Birleşik Krallık Kararı, p. 167
[40] Karagöz/Birtek, s. 88
[41] Kaldı ki, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, suç soruşturmasını ve kovuşturmasını içeren bir kanun olduğu için kanunun sistematiği ve içeriği açısından da bu türlü bir düzenlemenin yapılması da yasa yapma tekniğine aykırıdır.
[42] 2937 Sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu
[43] Özbek, Veli Özer, Organize Suçlulukla Mücadelede Ön Alan Soruşturmaları, DEÜHFD, İzmir 2002, C.4, S.2, s. 58
[44] Erdem, Mustafa Ruhan, Ceza Muhakemesinde Organize Suçlulukla Mücadelede Gizli Soruşturma Tedbirleri, Ankara, 2001, s. 206
[45] Cihan, Erol/Yenisey, Feridun, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 1997, 559
[46] Kunter, Nurullah, Tehlike Tedbirleri Genel Teorisi ve Para Cezaları İçin İcrai ve İhtiyati Haciz, İÜHFM, C.34, S.1-4., İstanbul 1969, s.28.
[47] Kunter, Nurullah/Yenisey, Feridun: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Birinci Kitap, 12. bası, İstanbul 2002, no. 26. 11 dn. 36.
[48] Gerek Mülga ÇASÖMK ve gerekse 5271 Sayılı C.M.K adli amaçlı iletişimin denetlenmesi bakımından kuvvetli şüphe şartını aramaktadır.
[49] Casusluk suçları ve Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak M.İ.T. tarafından da iletişimin denetlenmesi tedbiri talep edilebilir.
[50] 1) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu,
2) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,
3) TCK m. 305,318, 319, 323, 324, 325 ve 332 yer alan suçlar ve casusluk suçları hariç, devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, milli savunmaya ve devlet sırlarına karşı suçlar
[51] Çalışmanın bu bölümünden sonra söz konusu yönetmeliği karşılamak üzere Telekomünikasyon İletişim Yönetmeliği tabiri kullanılacaktır.
[52] Özbek, Ön Alan Soruşturmaları, s. 59.
[53] Par. 59
[54] Sevük, Handan Yokuş: Kolluk Tarafından Suçun Önlenmesine Yönelik Yapılan İletişimin Denetlenmesine İlişkin Değerlendirmeler, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Y. 2006, S. 67, s. 55; Aynı yönde bkz. Yarsuvat Duygun, “Çıkar Amaçlı Örgütlü Suçların Koğuşturulması”; Ceza Hukuku Reformu, İstanbul 2001, s. 338
[55] Turhan, Faruk/Aksu, Muharrem, "İnsan Haklarının Korunması Açısından Önleyici Amaçlı İletişimin Denetlenmesi Tedbiri", Uluslararası Davraz Kongresi, 24-27 Eylül 2009, Küresel Dialog, Bildiriler, Isparta, e-kitap, s. 2212
[56] Altıparmak, Kerem, Büyük Biraderin Gözetiminden Çıkış: Telefonların İzlenmesinde Devletin Sorumluluğu, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Y. 2006, S. 63, s. 48
[57] Kennedy- Birleşik Krallık Kararı, par. 160.
[58] Söz konusu hükmü düzenleyen Soruşturma Güçlerinin Düzenlenmesi Kanunu’nun (Regulatory of Investigatory Powers Act 2000- RIPA) Bölüm 81/3, a hükmüne göre, sadece Birleşik Krallık ve Galler için 18 yaş olarak değiştirilmiş ve söz konusu organize suç Bölüm 81/3,b de tanımlanmıştır.
[59] Kennedy-Birleşik Krallık Kararı, par. 159
[60] Karar yayınlanmamıştır.
[61] Taşkın, Ş. Cankat, İletişimin Denetlenmesi ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirinin AİHM İçtihatları Işığında Değerlendirilmesi, http://cankattaskin.blogspot.com/2008/10/bumakalem-bursa-barosu-dergisinin-eyll.html. Erişim Tarihi. 11.09.2010.; Taştan, Mehmet, Telekomünikasyon Yoluyla Gerçekleştirilen İletişimin Önleme (İstihbari) Amaçlı Olarak Dinlenmesinin Amaç, Kapsam ve Sınırları, Terazi Hukuk Dergisi, Y. 4, S. 29, s. 104
[62] 01.06.2005 tarihli Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 4/b maddesinde yer alan ve önleme araması bakımından yer verilen tanımlama ile gecikmesinde sakınca bulunan hal: “ Derhal işlem yapılmadığı takdirde, milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık veya genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hali” olarak tanımlanmaştır. Aynı yönde bkz. Telekomünikasyon İletişim Yönetmeliği’nin 3. maddesi f bendi.
[63] Bu hal 5397 Sayılı Kanun da yer almayıp, 10.11.2005 tarihli Telekomünikasyon İletişim Yönetmeliğinin 11. maddesinin 2. fıkrası ile düzenlenmiştir.
[64] Sevük, s. 51
[65] Anayasa’nın 22/2. Maddesine göre, “Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.”
[66] Casusluk faaliyetlerinin tespiti ibaresi 23/05/2007-5651 S.K./12.mad ile eklenmiştir.
[67] Aynı durum C.M.K. m. 135 kapsamında başvurulan adli amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbir için de söz konusudur. Bkz. CMK m. 135/3
[68] Çalışmanın bu bölümünden sonra, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı, T.İ.B. olarak kısaltılmış bir biçimde kullanılacaktır.
[69] 05.11.2008 tarih ve 5806 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun m. 67/2,a hükmü.
[70] Yönetmeliğin 17. Maddesindeki açık düzenlemeye rağmen öğretide, istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi bakımından bu hakkın bulunmadığı öne sürülmektedir. Gümüşçay, Mert, Türk Hukukunda Adli ve Önleme Amaçlı Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Tedbiri, İstanbul, 2009 (Yayınlanmamış Doktora Tezi), s. 233
[71] Gümüşçay, s. 234
[72] Bu sistem aşağıda yer verileceği üzere, Birleşik Krallık mevzuatında öngörülen İleşitimin Denetlenmesi Komisyonerliği sistemidir. Kaldı ki, Türk İdari Teşkilatı içerisinde bu türden denetim-şikayet inceleme görevi yapan kurullar bulunmaktadır. Örn. 4982 Sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu”nun 14. Maddesi ile kurulmuş olan Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulu.
[73] Par. 169
[74] Par. 167
[75] Kühne, bu yönde bir hükmün Avrupa hukuk sisteminde dahi bulunmayan bir güvence olduğunu ifade etmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Kühne, Hans- Heiner, Türk Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Koruma Tedbirleri, Hukuki Perspektifler Dergisi, Yıl. 2005, S. 3, s. 47
[76] Sevük, s. 56
[77] Par. 58 ve ayrıca Par. 11 ve 19.
[78] Par. 58. Ancak Alman Hukuku’nda, Alman Federal Anayasa Mahkemesi 15 Aralık 1970 tarihli kararı ile; “İlgili kişi sona eren izleme önlemleri hakkında müdahalenin amacını tehlikeye sokmaksızın en kısa sürede bilgilendirilmek zorundadır.” Türk Hukuku bakımından ise, uygulamanın amacı tehlikeye düşecek olsun ya da olmasın hiçbir şekilde ilgili kişilerin bilgilendirileceği yönünde bir hüküm bulunmamaktadır.
[79] Söz konusu hak arama vasıtalarının, hak aramayı güçleştirdiği ve birçok yasal istisnayı içinde barındırdığı ve bu suretle bireyleri, ulaslararası hukukun öngürdüğü birçok güvenceden yoksun bıraktığı hususunda bkz. Gül, Cengiz/ Birtek, Fatih: Hak Arama Hürriyeti ve Türk Pozitif Hukukunda Yargı Yolu Kapalı İşlemler, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2007, S. 1-2, C. II. s. 30 vd.
[80] Par. 34
[81] Karar için bkz. http://www.yargitay.gov.tr/aihm/upload/60999-00.pdf Erişim Tarihi: 14.09.2010
[82] Turhan/Aksu, s. 2216
[83] Öztürk, Bahri/ Erdem, M. Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu”na Göre Yenilenmiş 11. Baskı, Ankara, 2007, s. 631 vd.
[84] Öğretideki tartışmalar hakkında bkz. Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku, Ankara, 2007, s. 421 vd.
[85] Özgenç, s. 421-422
[86] Turhan/Aksu, s. 2216-2217
[87] Kaldı ki denetimden elde edilecek bulguların kolluk tarafından suçun önlenmesi amacıyla kullanılması mümkündür ve kolluk bu denetim sırasında dahi olsa suç işleneceği bilgisini edindiği anda suçun önlenmesi için gereken tedbirleri de almak zorundadır
[88] İngiliz hukukunda, tedbiri karşılamak üzere interception of communication kavramı kullanılmak ve kavram “haberleşmeye müdahale” olarak Türkçe ye çevrilebilir. Ancak gerek Türk Hukuku’ndaki yaygın kullanım ve gerekse çalışmamız kapsamında terim birliğinin sağlanması bakımından “iletişimin denetlenmesi” tabirini tercih ediyoruz.
[89] Wong, Thomas, Regulation of Interception of Communications in Selected Juristictions, Hong Kong, 2005, p. 3
[90] The Justice Project, Oxford Pro Bono Publico, University of Oxford, 2006, p. 4
[91] Wong, p. 3
[92] Taylor, Nick, Policing, Privacy and Proportionally, European Human Rihgts Law Review Supp, (Special Issue), Year 2003, p. 86, 91.
[93] 1984 tarihli İnterception of Communication Act (IOCA)
[94] Pro Bono Publico, p. 5
[95] R. V Preston, (1994), 2 A.C: 130, 142, 147
[96] Walker, Clive, Email Interception and RIPA: The Court of Appeal Rules on “the Right to Control” Defence, Communication Law, Vol. 11. No. 1, Year 2006,
[97] Regulatory of Investigatory Powers Act 2000. Kanunu ifade etmek üzere, çalışmanın bu bölümünden sonra RIPA kısaltması kullanılacaktır.
[98] Reference No. 5 (n2), 178 Lord Bingham.
[99] Taylor, p. 92
[100] Par. 167
[101] Par. 169
[102] Wong, p. 6: Yazar, Kanun’un Section 7/2 de belirtmiş olduğu acil durumlarda yüksek rütbeli görevlilerin İçişleri Bakanı tarafından yetkilendirmek suretiyle iletişimin denetlenmesine karar verildiği sistemi yetkilendirilmiş izin olarak tanımlamaktadır.
[103] RIPA Section 6 ya göre bu kimseler: “Güvenlik Servisi Genel Direktörü, Gizli İstihbarat Servisi Şefi, Ciddi Suçlar Ajansı Genel Direktörü, Devlet İletişim Genel Merkezi Direktörü, İskoçya Suç ve Uyuşturucu İcra Ajansı Genel Direktörü, Metropol Polis Komisyoneri, Kraliyet Polis Teşkilatı Emniyet Müdürü ve İskoçya Polis Kanunu (1967) nun 1. Maddesinde tanımlanan ya da bu maddede sayılan her bir polis gücü teşkilatı Emniyet Müdürü, Savunma İstihbarat Şefi, Kraliyet Gelirler ve Gümrük Komisyonerleri ve uluslararası karşılıklı yardım anlaşmaları kapsamında bir ülkenin yetkili makamları nezdinde bulunan veya Birleşik Krallık toprağı dışında yetkilendirilen kimseler”dir.
[104] Section 5/3
[105] RIPA, Section 5
[106] Ancak Section 7/2-a hükmünde, İçişleri Bakanı’nın acil durumlarda, iletişimin denetlenmesi izni vermek üzere, kanunda sayılan yüksek kıdemli resmi görevlileri açık bir yetkilendirme yapabileceğine yer verilmektedir.
[107] RIPA. Section 3/1, Section 3/2, 48/4, Section 1/6 ve 3/3. Ayrıntılı açıklama için bkz. A Justice Report, Intercept Evidence: Lifting the Ban, London, October 2006, s. 17-18
[108] Bu hal kanunda, iletişimin denetlenmesinden ziyade, doğrudan izleme (direct surveillance) olarak tanımlanmaktadır. Bkz. Section 48/4
[109] Section 1/1 ve 1/2
[110] RIPA Section 9/6-b
[111] RIPA Section 1 (2)-a
[112] RIPA Section 1/6
[113] Interception of Communications Commissioner
[114] Investigatory Powers Tribunal
[115] RIPA Section 57/2
[116] Report of The Interception of Communications Commissioner for 2008, 21 July 2009, p. 6
[117] Report of The Interception of Communications Commissioner for 2009, 27 July 2010, p. 5
[118] Kennedy-Birleşik Krallık Kararı, par. 169
[119] RIPA Section 68/4,5. Section 69/2
[120] RIPA Section 17/1,a
[121] A Justice Report, p. 18
[122] Bu tür bir kayıt, iletişimin denetlenmesinden ziyade gizli izleme olarak tanımlanmaktadır. Açıklama için bkz. Pro Bono Publico, s. 7, 8
[123] A Justice Report, s. 42,dip. 138-143
[124] A Justice Report, s. 18-19; Aynı yönde bkz. Report of the Privy Review of the Anti-Terrorism Crime and Security Act, 2001, 18 December 2003, (Newton Report), par. 210
[125] Pro Bono Publico, s. 10
[126] Mirfield, Peter, Regulation of Investigatory Powers Act 2000: Part 2 Evidential Aspects (2001), Criminal Law Review, p. 91
[127] Mirfield, p. 96
[128] Report of the Privy Councillors appointed to inquire into the interception of communications (Cmnd 283, October 1957) (Birkett Report) par. 92
[129] Anti-Terrorism Crime and Security Act 2001
[130] 1996 yılında bağımsız gözlemci Lord Lloyd of Berwick, “Teröristlerin bilindiği ve fakat yeterli delil olmadığı için bu kimselerin mahkemede mahkum edilemediğini” ifade etmiştir. Görüşler için bkz. Inquiry into Legislation Against Terrorism, Vol, (October 1996), par. 7.1.
[131] Pro Bono Publico, s. 13
[132] Bu konudaki görüşler için hazırlanmış olan A Justice Report “ Yasağın Kaldırılması” raporu ve 30 Ocak 2008 tarihli Privy Council of Review of Intercept as Evidence Raporu ve A Justice Report “Gizli Delil” raporu Haziran 2009 hazırlanarak, söz konusu yasağın özellikle terörizm ile mücadele konusunda kaldırılması-esnetilmesi gerektiği üzerinde durulmuştur.
[133] Boucher, Sarah/ Cotler, Edward/ Larson, Stephen, "Internet Wiretapping and Carnivore, “http://www.swiss.ai.mit.edu/6.805/student-papers/spring01-papers/carnivore.doc. Erişim Tarihi: 13.09.2010
[134] Wong, s. 17
[135] Karar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Karagöz/Birtek, s. 80
[136] Beaney M. William, “The Constitutional Right To Privacy İn The Supreme Court”, Supreme Court Review, Vol. 1962. s. 219
[137] Silverman v. United States, 1961. http://supreme.justia.com/us/365/505/case.html. Erişim Tarihi. 13.09.2010
[138] Karar için bkz. http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=us&vol=389&invol=347. Erişim Tarihi. 13.09.2010
[139] Anayasa tarafından, özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin haklı beklentiler kavramı Hakim White tarafından Katz Kararı kapsamında ortaya konulmuştur.
[140] O’ Block, Robert L./Donnermeyer, Joseph F./ Doeren Stephen E, Security and Crime Prevention, 2nd Edition, USA, 1991, p. 265
[141] White, Scott G, Academia, Surveillance, And the FBI: A Short History in Sociology of Crime, Law and Deviance, Volume 10: Surveillance and Governance: Crime Control and Beyond: Editor Mathieu Deflem, USA, 2008, p. 152
[142] Taylor, Humphrey: Overwhelming Public Support for Increasing Surveillance Powers, The Harris Pool -49, October 3, 2001
[143] Bu bağlamda özellikle adli denetimi düzenleyen Suçların Kontrol Altına Alınması ve Güvenli Sokaklar Kanunu (The Omnibus Crime Control and Safe Streets Act 1968) ve The Pen/Trap kapsamında yer verilin adli amaçlı denetime ilişkin her hangi bir incelemede bulunulmamıştır.
[144] Bu bölümden sonra, söz konusu kanunun karşılamak üzere, yaygın kullanım biçimi olan FISA kısaltması kullanılacaktır.
[145] Wong, s. 19
[146] The Uniting and Strengthening of America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act 2001. Kanun yaygın olarak PATRIOT Act biçiminde kısıltıldığı için çalışmamızın bu bölümünden sonra kanunu ifade etmek üzere bu terim kullanılacaktır.
[147] Doyle, Charles, The USA Patriot Act: A Sketch, CRS Report for Congress order Code RS 21203, April 18, Washington,2002. p. 1, http://www.fas.org/irp/crs/RS21203.pdf. Erişim Tarihi, 13.09.2010.
[148] Doyle, p. 1; Solove, D.J: Reconstructing electronic surveillance law, George Washington Law Review, Vol. 72, p. 1701-1747; Chang, Nancy, The USA Patriot Act: What”s so patriotic about trampling on the Bill of Rights, 2001, http://www.ratical.org/ratville/CAH/USAPAanalyze.pdf, Erişim Tarihi. 13.09.2010
[149] White, s. 152
[150] FISA, Section 1803
[151] Attorney General
[152] Wong, s. 29
[153] FISA Section 1806/c, d
[154] A Justice Report, s. 67
[155] Administrative Office
[156] Wong, s. 30; A Justice Report, s. 67
[157] The Wire Tap Act. Kanun metni için bkz. http://www.it.ojp.gov/default.aspx?area=privacy&page=1284 Erişim Tarihi. 13.09.2010.
[158] Ancak bu kanun bütün sözlü iletişimlere ilişkin müdahaleleri korumamaktadır. Özellikle bireylerin gizlilik konusunda haklı bir beklentilerinin olmadığı görüşmeler bakımından (örn. Hapishane ile yapılan görüşmeler). Yine kanun, iletişimin bir tarafının rızası ile iletişim içeriğinin kaydedilmesi ya da denetlenmesine izin vermemektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Schott, Richard G. Warrantless Interception of Communications: When, Where, and Whay It Can be Done, http://www.fbi.gov/publications/leb/2003/jan2003/jan03leb.htm, Erişim Tarihi: 13.09.2010
[159] Section 2518/7,a
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İstihbarat Amacıyla İletişim Özgürlüğüne Müdahale Edilmesi Ve Müdahaleden Elde Edilen Materyallerin Delil Olarak Kabul Edilebilirliği" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Öğr. Gör. Fatih Birtek'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
İstihbarat Amacıyla İletişim Özgürlüğüne Müdahale Edilmesi Ve Müdahaleden Elde Edilen Materyallerin Delil Olarak Kabul Edilebilirliği
