Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Aktif Makale Türk İdari Yargısında Yürütmenin Durdurulması Sorunsalı

Yazan : Bülent Turhan Gündüz [Yazarla İletişim]
Avukat

Yazarın Notu
Ankara Barosu Dergisi, Yıl 66, Sayı 2 Bahar 2008

Türk İdari Yargısında Yürütmenin Durdurulması Sorunu


“2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 27/2 maddesinin idari mahkemelerin, idari işlemin… şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilecekleri hükme bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, olayda yukarıda anılan kanun hükmünde öngörülen şartların gerçekleşmediğinden yürütmenin durdurulması isteminin reddi gerektiği görüşüyle çoğunluğun verdiği karara katılmıyorum.”
Bu makale, bir yargıç üyenin, mahkemenin davacının yürütmenin durdurulması istemini kabul eden kararına karşı yazdığı karşı oydan esinlenerek yazılmıştır.
Ancak bu karşı oyu aynen gerekçe yaparak yürütmenin durdurulması istemini reddeden binlerce karar da var.


Efsaneye göre Ferhat, Persler döneminde yaşamış ünlü bir nakkaştır. Sultan Mehmene Banu'nun yeğeni Şirin için yaptırdığı köşkün süslemelerini yaparken Şirin'i görür ve birbirlerine sevdalanırlar. Ferhat, Sultan'a haber salarak Şirin'i istetir. Sultan, yeğenini vermek istemez. Ferhat’a şart koşar; “dağı delip şehre su getirsin.”

Sıradan bir hukuki düzenleme olan yürütmenin durdurulmasına kasıtlı olarak sorun diyorum. Çünkü idari işlemin tesisinden itibaren, işlemi tesis eden idare, aleyhinde işlem tesis edilen gerçek veya tüzel kişi taraflar açısından, yürütmenin durdurulması veya durdurulmaması öncelikli ve en önemli sorundur. Yürütmenin durdurulması isteminin kabulü kararı verildiğinde idare, yürütmenin durdurulmasının reddi kararı verildiğinde ise davacı ve vekili karalar bağlar. Bir oturup mahkemenin önünde göğüslerini yumruklayarak (dövünerek) ağlamadıkları kalır. Kararın verildiği ana kadar geçen süredeki sancılı bekleyiş de cabası…

Bu çok doğal bir durum aslında, ama kararı verecek mahkemenin yargıçları açısından da aynı tür bir sorun olması garip geliyor insana. Mahkeme kalemi dosyayı inceleyecek ve bu konuda rapor hazırlayacak üyenin adını bir sır gibi saklar. Görüşmek istediğiniz üyeler sizinle görüşmekten kaçınır, bir punduna getirip de görüşme olanağı bulduğunuzda, görüşmeyi bir an önce bitirmek için bahane arar, sizin herhangi bir çıkarım yapmanızı engellemek için olsa gerek, son derece ciddi bir yüz ifadesi ile ser verir sır vermez konuş-ur/maz-lar.

İYUK’un yürütmenin durdurulması başlıklı 27. maddesinin 2. fıkrasına göre mahkemenin herhangi bir idari tasarruf aleyhine yürütmenin durdurulması kararı vermesi için; “idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmiş…” olması gerekir. Bu durumda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilir.

İlgili kanun maddesine, sıradan bir kanun maddesi muamelesi yapılamaz. Çünkü gücünü direkt olarak Anayasa’nın 125. maddesinden alıyor. Anayasa İYUK’nundan sonra hazırlanıp kabul edildiğinden, İYUK’un 27 maddesi, gücünü bulduğu Anayasa’nın 125. maddesinin ilham kaynağı oldu!

Bu yasal düzenleme ilk bakışta, yerine cuk oturmuş, olması gereken bir yasal düzenleme gibi duruyor. Bir an, etraflıca düşünmeden hemen önceki an böyle, ama bunları ilk bakışta tespit eden mahkemenin oturup esas kararını hemen vermesi beklenmez mi? Daha dava dilekçesi üzerinden idari işlemin yasaya açıkça aykırı olduğunu, idari işlemin uygulanması halinde ortaya giderilmesi olanaksız zararlar çıkacağını tespit etmişsiniz. Bu idari kararı esastan iptal etmek için daha ne olmasını bekleyesiniz ki? Tedbire, yürütmenin durdurulmasına ne gerek var o zaman?

Yapılan işlem açıkça yasaya aykırı ise zarar doğurup doğurmayacağı kimin umurunda? Kaldı ki yasaya açıkça aykırı bir idari işlemin zarar doğurmayacağı gerçekten düşünülebilir mi? Yasaya açıkça aykırı bir işlemin kendisi toptan zarar değil midir? İnsanların sahip oldukları adalet duygusunu yıkmak yeterince zarar gibi görünmüyor mu? Hukuk devleti olmak iddiasındaki bir ülke için vatandaşlarının adalet duygusundan yoksun olmalarından daha beter bir zarar olabilir mi? Adalet duygusu yerine acıma duygusuyla hareket eden ve karar veren devlet adamlarından/yetkililerinden daha tehlikeli insan var mıdır?

Zarar da bir algıdır. İYUK’un 27/2 maddesi bu anlamda da muğlâktır. Ortaya çıkan durum bir algıya göre zarar ve telafisi olanaksızken, bir başka algıya göre bırakın telafisinin olanaksızlığını, zarar bile olmayabilir. Bu durumda ortaya aynı durum için iki farklı karar çıkacaktır/çıkmaktadır.

Zarar konusuna hukuk açısından bakıldığında ise tek sonuç vardır; telafi edilemez zarar yoktur! Çünkü hukuk açısından zararın karşılığı tazmindir, her zararın da tazmin ölçütü vardır. (Bu sonucun doğruluğundan emin değilim. Çünkü insanın uğradığı manevi zararların para ile kapatılması her zaman olanaklı değildir. Örneğin, bir memurun görevden alınması ve bu süreç içinde maaş alamaması durumunda, davanın sonuçlanacağı bir iki yıllık süreçte aile fertleri ve borç almak zorunda kalacağı kişilerle ilişkisinde saygı sınırları bir daha onarılamayacak kadar bozulabilir. Para kazanmak için çalışabileceği kaçak ve kendi durumu ile uyuşmayan işlerde yaşadıkları nedeniyle kendisine olan saygısı onarılamayacak kadar zarar görebilir. Bunların parasal karşılıkları da yoktur.) Eğer yasa koyucu hukukun bu ilkesini bilerek bu maddeyi düzenlediyse, kesinlikle yürütmenin durdurulması kararı verilmemesini istemektedir. Bana göre ise yasa koyucu hukukun bu ilkesini bilmiyordu ve kendince zorlaştırmak isterken kantarın topuzunu kaçırıp, yürütmenin durdurulması kararı verilmesini olanaksız hale getirdi. Yargıç hukukun tazmin ilkesi ile hareket ederse, hiçbir iptal davasında yürütmenin durdurulması kararı veremez, verirse de yasal dayanaktan yoksun bir karar verecektir.

Bir de şu durum var ki, ben sormak zorundayım, yanıt vermesi gerekenler ne der bilmiyorum. İlk bakışta ortaya bir zarar çıkmıyorsa eğer, idare yasaya açıkça aykırı uygulamalar yapabilir mi? Böyle bir sonuca varmak için nasıl bir hukuk eğitiminden geçmek gerekir? Böyle bir yasal düzenleme, aydınlanma tarihi boyunca insanın biriktirdikleri ile açıklanabilir mi?

Sonra bir idari işlemin sakat olması için, illa da tesis edilen işlemin, yasaya açıkça aykırı yöntemlerle yapılmış olması şart mı? İdare şekil olarak son derece yasal davranıp, hukuka, insan haklarına aykırı kararlar tesis edemez mi? Böyle bir durumda yargıç ortaya çıkacak zarara burun kıvırabilir mi? Yani idari işlem uygulandığında ortaya telafisi olanaksız zararlar çıktığını/çıkacağını/çıkabileceğini tespit eden yargıç, idarenin yasaya uyduğunu gerekçe göstererek işlemin devamına, dolayısıyla zarara göz yumabilir mi/yummalı mı?

Peki, bu sadece beni mi rahatsız ediyor: esas hakkındaki kararın idare lehine olabilmesi için idarenin sadece şekil yönünden değil, her anlamda hukuka uygun davrandığını kanıtlaması, idare aleyhine yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için ise aleyhine işlem tesis edilenin idarenin uygulamasının yasaya açıkça aykırı olduğunu ve idari işlemin uygulanması halinde ortaya giderilmesi olanaksız zararlar çıkacağını kanıtlaması gerekecek.

Bir ilginç konu da idare aleyhine karar verilebilmesi için, idari işlemin hukuken sakat olmasının yeterli olacağı; ortaya bir zararın çıkmış olmasının veya çıkabileceğinin kanıtlanmasına gerek olmadığıdır. Hukuka aykırı işlemin zarar doğuracağı gerçeğini yasa koyucu bu noktada kabul etmektedir.

Ancak aynı yasa koyucu yürütmenin durdurulması için bunu yeterli görmemekte, yasaya açıkça aykırı olduğu görülse bile idari işlemin uygulanmasının zarara yol açacağının, hatta bununla da yetinmeyip telafisi olanaksız zararlara yol açacağının tespitini şart koşmaktadır. Dilim varmıyor, ama yasa koyucu sanki mahkemelere sakın yürütmenin durdurulması kararı vermeyin, bunun için elinizden geleni yapın demeye çalışıyor. Zarar tespiti ile yetinmeyip, giderilmesinin olanaksızlığının da tespitini istemek başka hangi anlama gelir ki?

Davayı aleyhine idari işlem tesis edilen gerçek veya tüzel kişi açtığına göre, kararı verecek yargıcın, tesis edilen idari işlemin açıkça yasaya aykırı ve telafisi olanaksız zarara yol açıp açmadığı hususlarını bu dilekçe ve ekindeki kanıtlar üzerinden tespit etmeye çalışması bir zorunluluktur. Bu halde beklenti, suçlanandan suçsuz olduğunu kanıtlaması değil midir? Peki, bu beklenti adil mi?

Konunun bu haline idare açısından bakarsanız, her şey makul görünüyor. Ancak aleyhine işlem tesis edilen gerçek veya tüzel kişi açısından bu durum makul ve adil değil. Devlet karşısında zaten güçsüz durumdaki kişinin, yargı aşamasında da bu kadar güçsüz bırakılması hiçbir hukuk düzeninde kabul edilebilir bir şey değil.

Adaleti tesis ederken yargıcın elinde sınırsız olanaklar yoktur. Bir kararı etkileyen yüzlerce şeyin en başında yasal düzenleme gelir. Eğer yasal düzenlemeyi bu kadar muğlâk yapar, yargıca vermemesi gereken bir karar üzerinde çalıştığı hissi verirseniz, yargıç da vermemeye çalışır. İdare Mahkemelerinin yürütmenin durdurulması kararı vermek için, idarenin savunmasını almak konusunda prensip kararı aldıkları hissi verecek kadar gelenekselleşen bir uygulama yaptıkları herkes tarafından bilinmektedir. İdare Mahkemelerinde iptal davası açan avukat arkadaşlarım anımsayacaktır. Mahkeme kendilerine de “Dava konusu işleme dayanak oluşturan tüm bilgi ve belgeleri içeren işlem dosyasının onaylı bir örneğinin istenilmesine; Olayın niteliğine ve davanın durumuna göre yürütmenin durdurulması isteminin davalı idarenin birinci savunması alındıktan ve ara kararı gereği yerine getirildikten sonra incelenmesine…” diyen bir kararı göndermiştir mutlaka. O kararlardan bir kaçını, farklı mahkemelerden gelmiş olanlarını karşılaştırdıklarında görecekleri şey, bu kararların matbu olduğudur. İdare Mahkemelerinin yürütmenin durdurulması istemi karşısında başvurdukları bu uygulama yasanın yürütmenin durdurulması kararı verilmemesine dönük haline bile ters, ama böyle. Matbu kararların Anayasa’nın 141/3 maddesine açık aykırılığından bahsetmiyorum bile…

Hukuk kanun demek değildir. Kanun hukuka dâhildir, ama her şey değildir. Yargıçtan beklenilen şey de kanuni davranmaktan önce hukuki davranmasıdır. Dolayısıyla yargıçtan beklenti hukuki olmayan kanunlara direnmesidir. İdare Mahkemeleri Yargıçları bırakın bu direnci göstermeyi, kanunun istemini derinleştiren bir tavır geliştirmişler. Yürütmenin durdurulması kararı vermek için idarenin savunmasını almayı zorunlu hale getiren bu uygulama, hukuka uygun olmadığı gibi, kanuna bile uygun değil. Yani yürütmenin durdurulması kararı vermek için yasaya açık aykırılık tespiti yapması gereken yargıç, kendisi yasaya açık aykırılık yapmaktadır.

Bir başka ilginç durum ise; yukarıda bahsettiğimiz gibi yürütmenin durdurulması için yasanın saydığı hususları tespit etmesi zorunlu yargıç, yürütmenin durdurulması kararı verdiğinde ihsas-ı rey’de bulunmaktadır. Bu durumda davalının sürecek yargılamadan kuşku duymasından doğal ne olabilir ki? Kaldı ki daha ilk dilekçe üzerinden bunları tespit eden yargıç, sonradan bu konuda ne gibi bir kanıt bulacak da davanın reddine karar verecektir. Yürütmenin durdurulması yönündeki karar dava üzerinde bir şaibeye neden olacaktır, aksi yöndeki esas karar ise başka bir şaibeye. Kimin bir yargıcı bu durumda bırakmaya hakkı var?

Karar verme anları, aynı anda karar verememe anlarıdır ve halk arasında ışık olarak tanımlanan adalet aslında karanlıktır; koyu bir karanlık. Böyle anlarda yargıcın verdiği karar asla mutlak doğruyu işaret etmez, dosyadaki belgelerin yargıçta yarattığı gerçeklik algısının sonucunu anlatır yalnızca. Doğal olarak algının azıcık değişmesi, farklı bir kararı yasal kılar. Yargıcı esas hakkında karar vermek zorunda olduğu bir dosyada, daha başta bu karanlığın kuşkulu dünyasına sokmaya ne gerek var?

Oysa sorun, yargıcın yürütmenin durdurulması kararı verebilmesi için işlemin hukuki olmadığı yönündeki kuşkusunu yeterli saymak, hatta bu kuşku olmasa bile genel kurala dönüştürmekle, dava açılınca otomatik olarak yürütmenin durdurulması kararı verileceğinin kural haline getirilmesi ile kendiliğinden çözülebilir. Son İYUK tasarısı yürütmenin durdurulması konusunda bu uygulamayı getirmekteydi, ama yasalaşmadan rafa kaldırıldı. Bu tasarı bir an önce toplumun her kesimi tarafından görüşülerek yasalaşmalıdır. Ya da en azından yürütmenin durdurulması ile ilgili 27. madde bu yönde en kısa zamanda değiştirilmelidir. Olmadı yargıçlar, yürütmenin durdurulmamasını değil, yürütmenin durdurulmasını esas hale getirecek uygulamaları seçmelidirler.
Bu durum yukarıda saydığımız sakıncaları kendiliğinden ortadan kaldıracaktır.
- Bir kere yargıç ihsas-ı rey’de bulunmak zorunda kalmayacaktır. Bu konudaki şaibeler kendiliğinden sona erecektir.
- Yargıcın yürütmenin durdurulması kararı ile esas karar arasında geçecek sürede yapacak bir şeyi olacaktır; kuşkularını gidermek gibi…
- Yürütmenin durdurulması kararının aksine -davanın reddi gibi- bir karar verdiğinde ortada tartışılacak bir şaibe olmayacaktır.
- Devlet karşısında güçsüz olan davacı zarara uğramayacak, ortada telafi edilecek bir zarar olmadığından yeni davalar açılmayacak, kamu kaynakları boşa harcanmayacaktır.
- Yurttaşlarda adalet duygusunun oluşturulması yönünde güçlü adımlar atılacak, var olan adalet duygusu sarsılmayacaktır.
- Uygulanamaz hale geldiği için, idarenin kişisel/siyasi vs. nedenlerle keyfi kararlar almasına gerek kalmayacak, keyfi kararların önüne geçilmiş olacaktır.
- Yürütmenin durdurulmasına itiraz etmesi gereken idare bu itiraz süresi içinde yedi günde yanıt dilekçesini verecektir. Yürütmenin durdurulması kararının itirazla iptal edilebileceğinden endişelenen davacının bu dilekçeyi alır almaz kendini yanıta yanıt dilekçesini vermek zorunda hissedeceği de açıktır. Bu durumda mahkeme davayı bir-iki ay gibi kısa sürede sonuçlandırmak olanağına kavuşacaktır.

Öbür türlü yasada sayılmış sürelerin kısaltılmasına ve tebligatın yapılmasına dönük tedbirleri uygulasa bile mahkeme; uygulamada biliyoruz ki, sadece yürütmenin durdurulması isteminin kabulü veya reddi yönündeki karar bir-iki ayı bulmaktadır.

İdarenin kamu yararı gözeterek tesis ettiği bu işlemin yürütülmesinin durdurulması halinde, kamusal zararın artması olasılığından bahseden itirazları da şimdiden reddediyorum. Çünkü güçlü devlet, yüzlerce binlerce ajanı, müstahdemi aracılığıyla ve zaten görevi olan denetim mekanizmasını işleterek bu zararların artmasına izin vermez/vermemeli…


Önemli Not. Mahkemeler idarenin yaptığı yürütmenin durdurulmasına itirazı ve dilekçesini davacıya bildirmiyorlar. Davacının bu durumdan haberi bile olmayabiliyor. Davalı İdarenin itiraz dilekçesini, Bölge İdare Mahkemesinin itiraz hakkında verdiği kararla birlikte davacıya gönderiyorlar.
Yürütmenin durdurulması istemi görüşülürken davalı idarenin her aşamada müdahalesini gerekli gören mahkemenin, itiraz istemini davacıya bildirmemesindeki hukuki yararı anlamıyorum.
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

"Türk İdari Yargısında Yürütmenin Durdurulması Sorunsalı" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Bülent Turhan Gündüz'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.


[Yazıcıya Gönderin] [Bilgisayarınıza İndirin][Arkadaşa Gönderin] [Yazarla İletişim]
» Makale Bilgileri
Tarih
02-03-2010 - 06:39
(1662 gün önce)
Makaleyi Düzeltin
Yeni Makale Gönderin!
Değerlendirme
Şu ana dek 9 okuyucu bu makaleyi değerlendirdi : 8 okuyucu (89%) makaleyi yararlı bulurken, 1 okuyucu (11%) yararlı bulmadı.
Okuyucu
8239
Bu Makaleyi Şu An Okuyanlar (1) :  
* Son okunma 4 saat 58 dakika 29 saniye önce.
* Ortalama Günde 4,95 okuyucu.
* Karakter Sayısı : 17482, Kelime Sayısı : 1943, Boyut : 17,07 Kb.
* 7 kez yazdırıldı.
* 1 kez arkadaşa gönderildi.
* 4 kez indirildi.
* 1 okur yazarla iletişim kurdu.
* Makale No : 1179
Yorumlar : 1
Sayın Bülent Turhan Gündüz'ün bu değerli makalesine ilgili duyanlara, benzer içerikli fakat biraz daha farklı bir bakış açısı içeren şu makaleyi okumalarını öneririm: "İdari Yargılama Usulünde Savun... (...)
Makalelerde Arayın
» Çok Tartışılan Makaleler
» En Beğenilen Makaleler
» Çok Okunan Makaleler
» En Yeni Makaleler
THS Sunucusu bu sayfayı 0,10862088 saniyede 13 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2013) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.